■楊 松 ■中國航空規(guī)劃建設發(fā)展有限公司，北京 100120

1 引言

某工程承包公司開工后的地下室施工階段，業(yè)主向承包商推薦了一家防水材料供應商，希望承包商選購該廠的防水材料。承包商因對該廠資信情況不了解，本無意使用該廠的材料，但因考慮到業(yè)主的推薦，擔心拒絕該廠商會得罪業(yè)主，采納了業(yè)主的建議。承包商檢驗后，沒有發(fā)現(xiàn)不合格，工程師也認可了改材料的檢驗報告。工程交工后發(fā)現(xiàn)部分防水材料發(fā)生大面鼓包，現(xiàn)場質量管理人員查找原因認為施工操作完全符合規(guī)定，不存在操作問題，最后確認所使用的黏貼劑與卷材不是配套產(chǎn)品。業(yè)主認為:承包商在貨物交驗時，未發(fā)現(xiàn)錯誤，并在驗貨單上簽收認可。業(yè)主推薦的供貨商的產(chǎn)品質量沒有問題，而是在發(fā)貨過程中出現(xiàn)的錯誤，供應商有不可推卸的責任，但是不能說承包商就沒有一點責任，承包商應當把實物與合同認真核對，這個問題是承包商施工管理不善導致的。承包商認為:錯誤送貨到現(xiàn)場不是提貨出錯，這是問題的根源，也是責任問題。供貨商是業(yè)主提供的，錯誤的根源在供應商，作為承包施工方承擔返工費及材料損失費對于承包商損失太大。

本案中供貨商確實是業(yè)主推薦的，但承包商的錯誤是施工管理失誤，實際中，即使承包商不愿意選擇業(yè)主推薦的材料供應商，只能用其產(chǎn)品的質量或服務缺陷給予否定。本案中承包商自己管理不到位，反而把責任推給業(yè)主顯然是不對的。從合同關系的角度講，即使是業(yè)主指定的供應商，合同法律關系是承包商和供應商，承包商也不應把工作失誤損失推卸到業(yè)主身上。

承包商將“業(yè)主推薦供貨商”等同理解為“甲供材”情形，實踐中類似情況時有發(fā)生。“業(yè)主推薦供貨商”與“甲供材”總合同關系上講是完全不同的，“業(yè)主推薦供貨商”情形下，業(yè)主與材料供應商之間是沒有合同關系的。針對此類問題，本文從缺陷通知期在FIDIC 中的約定入手，分析缺陷通知期內的可索賠事項，并在分析“甲供材”相關法律規(guī)定的基礎上，結合實際案例分析“甲供材”方式下缺陷通知期內由于材料不合格導致的質量缺陷的責任問題，以期能夠為在實踐中發(fā)生的類似爭議問題提供可借鑒依據(jù)。

2 缺陷通知期內質量責任分析

2.1 質量責任在FIDIC合同中的約定

FIDIC 新紅皮書規(guī)定，如果承包商在缺陷通知期內進行缺陷修補是由下列原因引起的，則所有此類工作應由承包商自擔風險和費用進行。(1)任何承包商負責的設計;(2)永久設備、材料或工藝不符合合同要求;(3)承包商未履行其任何其他義務。如果且在一定程度上，上述工作的必要性是由于業(yè)主原因或者任何其他原因引起的，雇主(或雇主授權的他人)應立即通知承包商，此時應該進行相應的工程變更，業(yè)主要自擔風險和費用。

FIDIC 合同對于缺陷通知期內承包商的責任有明確的約定，但是對于業(yè)主責任沒有明確的約定，通過FIDIC 合同中對承包商的索賠約定可以相應的分析出在缺陷通知期內承包商和業(yè)主所應該承擔的相應缺陷責任，如果是由于承包商設計的原因，承包商提供的材料不符合標準或承包商不履行合同中的約定導致缺陷通知期內出現(xiàn)缺陷，那么業(yè)主有權延長缺陷通知期和進行費用上的索賠，反之，如果以上導致缺陷通知期內出現(xiàn)缺陷的原因是由于業(yè)主導致的，業(yè)主無權進行費用索賠，但是承包商在缺陷通知期內有義務對于缺陷進行修補，而修補費用由業(yè)主提供，如果承包商拒絕對于缺陷進行修復，業(yè)主有權要求承包商按不履行合同的原因進行費用上的索賠。

2.2 工程質量缺陷歸責已有研究回顧

缺陷通知期內當承包商的施工質量不符合施工技術規(guī)程，或使用的設備和材料不符合合同規(guī)定，或在缺陷通知期結束以前未完成應該負責修補的工程時，業(yè)主有權向承包商追究責任。如果承包商未在規(guī)定的期限內完成修補工作，業(yè)主有權雇用他人來完成工作發(fā)生的費用由承包商承擔。

缺陷通知期內常見的工程質量缺陷有:(1)承包商建成的某一部分工程，由于工藝水平差，而出現(xiàn)傾斜、開裂等破損現(xiàn)象;(2)承包商使用的建筑材料和設備不符合合同中規(guī)定的規(guī)格或質量標準，從而危及建筑物的牢固性;(3)承包商負責設計的部分永久性工程。雖然經(jīng)過工程師審核批準，仍出現(xiàn)質量缺陷或事故;(4)承包商沒有完成按照合同文件規(guī)定的工作和隱含工作，如對工程的保護和照管，安全及環(huán)境保護等。

由于上述工程缺陷或未完工作，給業(yè)主造成的經(jīng)濟損失(包括直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失)，業(yè)主可以從工程款中扣除，如果扣款額不能滿足時，業(yè)主還可以從承包商提交的履約保函或保留金中扣取。

99 版FIDIC 合同對缺陷通知期內業(yè)主和承包商應承擔的責任進行了規(guī)定，但過于簡單，不能很好的指導實踐，為此學者們嘗試對其進行研究，總結出缺陷通知期內出現(xiàn)質量問題的原因大致可分為五種，即設計原因，材料原因，施工原因，自然原因和不履行合同原因。如果是由業(yè)主設計原因或者業(yè)主提供的材料導致工程出現(xiàn)的質量問題，則責任全部由業(yè)主承擔，業(yè)主無法向承包商提出費用索賠，也無權提出缺陷通知期延長要求，但業(yè)主可以要求承包商對出現(xiàn)的質量缺陷問題進行修補。反之，對于缺陷通知期內承包商設計原因，承包商提供的材料不符合標準或承包商不履行合同中的約定導致的缺陷，承包商要對其承擔責任，并自費進行缺陷的修補。

3 缺陷通知期內質量歸責案例分析

某市濱江路工程在招標文件中規(guī)定，工程所用的鋼材、水泥、瀝青由業(yè)主統(tǒng)一采購供應。由于業(yè)主沒有自己的材料庫，故采購某鋼材廠生產(chǎn)的鋼筋并運至施工現(xiàn)場，承包商檢查了質量合格證，按到場鋼筋數(shù)量、規(guī)格型號隨機抽取式樣進行力學性能試驗，確認質量合格后向監(jiān)理工程師報檢并得到監(jiān)理工程師批準后，立即將其加工制作，安裝到濱江路扶壁式擋墻中。進入質量保修期后，扶壁式擋墻出現(xiàn)質量問題，經(jīng)檢查為鋼筋冷彎存在質量問題，并由此得出到貨鋼筋存在質量問題。業(yè)主認為:項目部經(jīng)理按照正常程序檢查了產(chǎn)品質量證書，進行抽檢、向材料與試驗工程師報檢并得到批準，在加工過程中也未發(fā)現(xiàn)異常。承包商認為:按招標文件主材鋼筋系由業(yè)主統(tǒng)一供應，雖然初期對質量進行了檢驗，但在供應過程中出現(xiàn)不合格產(chǎn)品。

按照慣例，如果是業(yè)主供材，業(yè)主就相當于供應商人，應當對所供材料的質量承擔責任。如果承包商對于施工質量有保證，簽訂保證質量合同后，責任將由承包商承擔。本案屬業(yè)主供材，業(yè)主雖然也是從其他鋼廠購買，但業(yè)主直接與承包商簽訂合同，他們之間就具有合同關系，業(yè)主按照慣例應承擔其責任。

《司法解釋》第12 條中甲方(建設方)供材料有質量問題，甲方應承擔過錯責任，但《建筑法》規(guī)定某些建筑材料在施工中的使用，建筑施工單位應試驗合格才能使用。這種情況下，雙方是否都應承擔責任。如果是甲供材，依據(jù)《建筑法》第59 條規(guī)定，施工單位應當進行復檢，復檢后使用這些材料，而最總鑒定工程質量缺陷確實是有甲方提供材料引起的，根據(jù)《司法解釋》第12 條，屬于雙方均有過錯情況，建設單位和施工企業(yè)均應承擔責任。至于誰的過錯更大，應當根據(jù)雙方舉證情況進行裁量。同時，材料供貨商應根據(jù)甲方與供應商之間的采購合同的約定來承擔其產(chǎn)品質量不合格的責任。

4 結語

根據(jù)以上研究，工程在實踐中可做如下規(guī)定?！凹坠┎摹狈绞较氯毕萃ㄖ趦瘸霈F(xiàn)質量缺陷，無論承包商是否對業(yè)主提供的材料進行檢驗，若滿足以下條件，責任應由業(yè)主承擔:(1)承包商在投標文件中沒有做出任何關于材料問題的承諾;(2)使用業(yè)主要求使用的材料;(3)對材料進行了一般性常規(guī)檢驗，并未發(fā)現(xiàn)不合格材料;(4)嚴格按照設計圖施工，施工技術及現(xiàn)場管理合理。