唐秋遠

（河北師范大學 法政學院，河北 石家莊050024）

長期以來，我國并沒有非法證據排除規(guī)則。在司法實踐中，執(zhí)法人員往往通過非法手段收集證據，導致了一些冤假錯案的發(fā)生。從杜培武、佘祥林到趙作海刑事冤案，一次又一次刺激著人們的神經。近年來，法學界越來越重視非法證據排除規(guī)則，非法證據排除問題已成為理論界和實務界關注的焦點。2010年“兩院三部”《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》中對非法證據排除的范圍、程序等作出了初步規(guī)定。2012年3月14日修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》首次以立法的形式明確該規(guī)則的有關內容，如規(guī)定了不得刑訊逼供，明確了具體適用的標準，確立了排除的責任主體，設立了檢察機關對非法取證行為的法律監(jiān)督和非法證據排除的具體操作程序，增加了相關配套制度等，對于保障人權、維護司法尊嚴等方面產生了積極的影響和重大的社會效應。但是沒有任何一部法律是十全十美的，現(xiàn)行刑事訴訟法在立法和具體實施上還存在一些問題，需要學者們進行進一步的研究和探討，提出相關意見，不斷完善。

一、我國非法證據排除規(guī)則的不足

非法證據排除規(guī)則（the exclusionary rule）通常是指在刑事訴訟中，以非法手段取得的證據，不得被采納為認定被告人有罪的根據[1]139。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》在立法層面上用5個具體條文（從第54條到58條）規(guī)范了非法證據排除規(guī)則，使這項制度有了突破性的進步，標志著我國在立法層面上確立了具有中國特色的非法證據排除規(guī)則。但是刑事訴訟法規(guī)定的這項規(guī)則在具體實施和操作上還存在著一些問題，有以下缺陷和不足。

（一）對非法證據的定義不夠明確

《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》對非法言詞證據的內涵做了界定，即采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據[2]。2012年修改后的《刑事訴訟法》延續(xù)了這一說法。但什么是“刑訊逼供”？“暴力”要如何認定？“威脅”的標準又是如何？《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》和2012年修改后的《刑事訴訟法》卻沒有說明。那么，譬如偵查機關采用疲勞戰(zhàn)術進行精神折磨取得的證據，是不是非法證據？不同地方的司法實踐則有不同的做法。

（二）對非法實物證據的排除條件沒有明確解釋

我國刑事訴訟法規(guī)定的排除范圍僅限于非法取得的物證和書證，并且對其限定了嚴格的條件。一是“明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判”；二是“不能補正或者作出合理解釋”。但是對于什么是“明顯違反法律規(guī)定”“可能影響公正審判”“合理解釋”卻沒有給出明確規(guī)定。在美國，最高法院通過判例確立了毒樹之果的例外情形，只要不屬于例外情況，對違法扣押、搜查而取得的實物證據，一律予以排除。在英國，排除“毒樹”但不排除“毒樹之果”。大陸法系國家的通說及司法實務部門多不采用“毒樹之果”理論，認為對非法證據排除規(guī)則的范圍不宜擴大。而我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》和司法解釋對于“毒樹之果”的證據能力卻沒有給出明確規(guī)定?！蛾P于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》在制定之初，曾對“毒樹之果”問題作出規(guī)定：“對于以前兩款的證據（言詞證據和實物證據）為線索取得的證據，法庭根據取證行為違法的程度和案件的具體情況決定能否作為定案的依據?！钡紤]到實際情況十分復雜，故刪除了此款內容。

（三）偵查人員不出庭的法律后果沒有明確

由我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第57條可知，人民檢察院，人民法院，有關偵查人員或者其他人員分別可以要求偵查人員出庭說明情況。如果經人民法院通知的，應當出庭。但是對于偵查人員不出庭的法律后果卻未提到。很多西方國家規(guī)定了藐視法庭罪，例如，警察應當出庭而不出庭。但目前我國的這條規(guī)定，對于公權力機關來說，卻沒有制裁性條款的保障，只是一種倡導性的規(guī)定，對將來的實施埋下了隱患。

（四）沒有明確對非法證據的優(yōu)先調查

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第56條只規(guī)定了應當對證據收集的合法性進行法庭調查，但是沒有規(guī)定對非法證據進行優(yōu)先調查。在我國“一元式”的裁判結構中，非法證據被審判法官直接接觸，可能會造成法官先入為主，對法官心證造成影響，非法證據排除規(guī)則很難有效地運行。“一方面，我國程序裁判的缺失，使大量缺乏證據能力的證據涌向審判法官，對審判法官認定案件事實的影響無法消除；另一方面，由于定罪程序與量刑程序合二為一，使得實踐中在使用證據排除規(guī)則上畏首畏尾?！盵3]

二、我國非法證據排除規(guī)則的完善

根據上述所說，我國現(xiàn)行刑事訴訟法對非法證據排除規(guī)則的規(guī)定還存在著一些缺陷和不足，在具體實施上可能還會遇到很多困難和挫折，但是沒有任何一部法律從制定出來就十全十美，它還需要經過千錘百煉，結合時代的發(fā)展和具體的國情進行不斷修改和補充才能日趨完善。關于我國非法證據排除規(guī)則的完善，學者們主要有以下幾點建議：

（一）明確非法證據的定義和范圍

現(xiàn)行法律和有關司法解釋對非法證據的排除，僅規(guī)定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”。有鑒于此，筆者認為，對“刑訊逼供”“威脅”“引誘”“欺騙”等概念的內涵應進一步明確，對“其他方法”的具體范圍亦應具體化，以增強該條文的可操作性[4]。

（二）修改非法實物證據的排除條件

建議明確何為“明顯違反法律規(guī)定”“可能影響公正審判”“合理解釋”，否則刪除“可能影響公正審判”這個條件。對于毒樹之果，可以采取裁量排除模式，由法官決定是否予以排除。

（三）完善偵查人員出庭作證制度

偵查人員拒絕出庭作證，應當規(guī)定明確的法律后果。就我國目前的司法狀況而言，無論是人民檢察院還是人民法院的原因，抑或偵查人員自身的原因導致偵查人員和有關人員沒有出庭作證，只做了“情況說明”的，法院一律應當不予采納，在法庭之外排除有關證據筆錄。

（四）構建獨立的排除程序

非法證據排除應當建立獨立的排除程序，區(qū)別于正式的審判程序。例如，通過事前的聽證程序予以排除。美國證據法學家達馬斯卡曾提出過“二元式結構”理論，即分為程序性裁判和實體性裁判。他認為，證據的“排除”，只有將兩種裁判程序相互分離才能真正實現(xiàn)。筆者認為，我國應引進這種二元式裁判結構，通過程序性裁判程序和實體性裁判程序把排除的主體與裁判的主體相分離，使有權排除的主體獨立于對案件作出裁判的主體，這樣一來，可以有效地避免審判法官受到非法證據的污染。

此外，還應該建立相關的配套制度。

建立預防機制：1、規(guī)定沉默權制度。賦予被告人、犯罪嫌疑人沉默權。在刑事訴訟法中規(guī)定被告人、犯罪嫌疑人享有沉默權。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》雖確立了非法證據排除規(guī)則，但是卻沒有提到當事人的沉默權，這樣很容易造成自證其罪或刑訊逼供。筆者認為，我國應當確立沉默權制度，這樣不僅可以維護被追訴者的合法權益，抑制追訴權的濫用，還能使非法證據排除規(guī)則落到實處。2、建立律師訊問在場制度。即偵查人員或檢察人員訊問犯罪嫌疑人、被告人時，其有權利要求律師在場的制度。在美國，律師在場是被告人的權利，任何時候都能提出此項要求。在我國，為了更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，防止偵查人員、檢察人員實施刑訊逼供等其他違法行為，應當建立律師訊問在場制度。在場律師一旦發(fā)現(xiàn)偵查人員或檢察人員有侵害被訊問人人身權利的時候，可要求其立刻停止訊問。3、完善對非法取證人員的懲戒制度。建立包括經濟責任、行政責任、刑事責任在內的懲戒制度來制裁非法取證行為，將取證者的自身利益與取證行為聯(lián)系起來，使其不敢再非法取證。4、羈押場所獨立制度。在我國，犯罪嫌疑人審前被關押在看守所，而看守所隸屬于偵查機關。這種體制使得看守所對被羈押人的監(jiān)管活動直接服務于偵查機關的需要，看守所的職能是看管犯罪嫌疑人，偵查人員往往利用其控制的羈押場所進行不當措施，為刑訊逼供創(chuàng)造便利條件。美國的犯罪嫌疑人被羈押后，都不是由偵查機關看管，而是由隸屬于司法行政管理的監(jiān)獄系統(tǒng)統(tǒng)一管理，即“偵羈分離”。犯罪嫌疑人應被羈押在相對獨立的機關，偵羈分離有利于羈押機關和偵查機關相互監(jiān)督，防止刑訊逼供和超期羈押等行為，切實保護被羈押人的合法權利。

建立排除機制：1、建立人身檢查制度。偵查機關將犯罪嫌疑人羈押或提審犯罪嫌疑人時，羈押場所要對犯罪嫌疑人進行嚴格的身體檢查和定期復查，認真記錄檢查的結果。建立該制度可以幫助固定證據，對偵查人員是否進行過刑訊逼供有很強的監(jiān)督作用，保護了被訊問人的合法權益。2、建立證據展示制度。在我國的刑事訴訟過程中，辯護律師并不能在開庭前掌握全部的案卷材料，致使辯方庭前無法得知偵查機關取得的證據是否合法。建立該制度，辯方庭前就可以獲悉控方指控被告人的證據是否存在違法取證情形，為辯方排除非法證據提供了渠道，既節(jié)約了訴訟資源，又提高了訴訟效率。3、建立強化證人出庭作證制度。我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》明文規(guī)定，證人應當出庭并接受各方詢問。這項規(guī)定增強了對證人出庭作證的權利保障，也明確了證人不出庭的法律后果。但在司法實踐中，證人出庭作證者卻寥寥無幾，法院審判也主要采信書面證言，這是我國庭審制度存在的一個突出問題。因此必須嚴格落實法律規(guī)定，強化證人出庭作證，不能將此立法變成一紙空文。

總之，建立非法證據排除規(guī)則，是我國刑事訴訟制度進一步民主化、法治化的重要標志。這項規(guī)則的確立有利于保障人權，限制國家權力，糾正非法取證，彰顯程序正義。筆者希望通過分析和探究我國非法證據排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀，借鑒國外的先進立法并結合我國具體實際，找出不足的地方，對現(xiàn)行《刑事訴訟法》進行補充，完善中國特色社會主義的非法證據排除規(guī)則，使這一規(guī)則能真正落到實處，切實保護犯罪嫌疑人、被告人的人身權益，使刑訊逼供現(xiàn)象銷聲匿跡，從而全面保障司法的公正、純潔。

[1]陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2012.

[2]馬大壯.非法證據排除規(guī)則的理論分析和立法完善[J].華北電力大學學報：社會科學版，2012（2）.

[3]汪建成.我國需要什么樣的非法證據排除規(guī)則[J].環(huán)球法律評論，2006（5）.

[4]楊善長，夏理淼.非法證據排除規(guī)則的理論分析和立法完善[J].西南政法大學學報，2011（6）.