萬眾創(chuàng)新，知識產(chǎn)權怎樣護航？

日前，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局組織召開籌備會議，正式啟動《濫用知識產(chǎn)權反壟斷規(guī)制指南》（以下簡稱“指南”）的研究起草工作。

發(fā)改委官員說，如果放任知識產(chǎn)權成為權利人攫取壟斷利益的工具，那所謂“專利蟑螂”會成為技術進步和產(chǎn)業(yè)發(fā)展絆腳石;而不當或過度反壟斷執(zhí)法也可能打擊創(chuàng)新。

知識產(chǎn)權和反壟斷怎么平衡？“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的國家戰(zhàn)略需要怎樣的知識產(chǎn)權制度來保駕護航？

全盤否定知識產(chǎn)權中介機構會造成誤傷

張昕（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院博士）

知識產(chǎn)權法和反壟斷法的最終目標是一致的，即促進創(chuàng)新、鼓勵競爭。具體來說，前者是通過授予并保護知識產(chǎn)權來鼓勵創(chuàng)新以提升競爭層次;反壟斷法則是通過事先預防和事后制裁的方式，遏制、限制、排除競爭的行為。

當知識產(chǎn)權權利人濫用其權利，則可能會破壞市場的公平競爭，成為阻礙創(chuàng)新和技術進步的因素，此時則需要通過反壟斷法對濫用知識產(chǎn)權的行為進行規(guī)制。

但不能把“專利流氓”和NPE（非執(zhí)業(yè)實體，指擁有大量專利卻不利用專利從事生產(chǎn)銷售等經(jīng)營活動的公司）的概念等同起來，因為這會造成“誤傷”。擁有越來越多有效專利的中國目前正在尋求用市場來進行科技資源的配置和整合，而越來越多的中國企業(yè)也注意到NPE的盈利模式。

NPE是必不可少的知識產(chǎn)權市場參與者。這些持有專利但并不投入實際生產(chǎn)的NPE的作用類似金融市場之中的“做市商”，就好像現(xiàn)在實體經(jīng)濟難做，人們都去炒房炒股，但能因為泡沫的存在而全盤否定房地產(chǎn)市場和資本市場的運作嗎？

NPE在功能上保證了知識產(chǎn)權這種特殊的商品能在市場上進行有效的交易和運營。不能因為存在少數(shù)從事“專利流氓”行為的NPE，而全盤否定知識產(chǎn)權中介機構對于知識產(chǎn)權市場化運營的作用。

一個基本態(tài)度是：知識產(chǎn)權法在鼓勵創(chuàng)新的同時不能損害競爭;反壟斷法在保護競爭的同時不能損害了創(chuàng)新?！吨改稀穼⑨槍εc知識產(chǎn)權有關的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中等行為，細化《反壟斷法》相關條款，這是個細致活兒，應由大量的執(zhí)法實踐作基礎。

對“專利流氓”不必過度恐慌

王芬（小微律政CEO）

所謂的“專利蟑螂”或“專利流氓”并非法律概念，其規(guī)范表述為“非執(zhí)業(yè)實體”（NPE）或“專利操控實體”（PAE）。

根據(jù)美國國會管轄下的政府問責局報告，在2011年至少有5842個專利被告遭到PAE的訴訟指控，直接成本約為290億元美元（訴訟費、律師費及和解或損害賠償金等），而在這些被告中，55%的是年收益在1000萬美元以下、無力支付高昂訴訟費用的小企業(yè)、獨立開發(fā)者和非盈利組織。高昂的和解費使得眾多小企業(yè)被迫停業(yè)。

這種現(xiàn)象目前在美國已泛濫成災。據(jù)統(tǒng)計，僅2011年，美國專利蟑螂就給創(chuàng)新企業(yè)造成了超過290億美元的直接損失。在這樣嚴峻的形勢下，《創(chuàng)新法案》才得以推出。

從“專利流氓”形成的原因來看，主要與美國的知識產(chǎn)權運營行為活躍有關，多年的專利運營實踐，為美國培育了“專利流氓”的土壤。

反觀中國，與NPE類似的現(xiàn)象雖也早已浮現(xiàn)，但目前更多的發(fā)生在著作權領域。如華蓋創(chuàng)意公司每年針對近千家企業(yè)提起的海量版權訴訟等。但中國的專利價值還沒有得到充分體現(xiàn)，專利訴訟費時費力，也難以通過訴訟或訴訟威脅獲取高額利潤。

因此，中國目前實在沒有必要對“專利流氓”現(xiàn)象過于恐慌。相反，NPE未必都違反競爭秩序，都有問題。事實上，NPE提供資金來采購專利或是取得授權在某種程度上是帶動和活絡了相關的技術交易市場，起到了刺激更高的意愿來從事與專利有關的研發(fā)活動的目的。

凡事都有好有壞，難以一概而論，《指南》出臺會帶來何種效果，市場最終會給出答案。

以質(zhì)取勝，小企業(yè)有可能“彎道超車”

余剛（北京康信知識產(chǎn)權代理有限責任公司執(zhí)行合伙人）

企業(yè)利用專利保護自己的創(chuàng)新并打擊競爭對手，這是一個相對公平的常態(tài)。然而，近年來，資本和知識產(chǎn)權權利相結合產(chǎn)生了新的商業(yè)模式，制造專利產(chǎn)品或提供專利服務的企業(yè)不再是知識產(chǎn)權的主體，而是NPE。

但從世界主要發(fā)達國家的發(fā)展趨勢來看，所謂“專利流氓”的適合生存條件是訴訟成本較高的國家，如美國。而在歐洲，由于法律規(guī)定惡意訴訟將被處以懲罰性賠償，所以NPE并不如美國發(fā)達。

此外，NPE的盈利模式是基于現(xiàn)有法律框架之下的，不應該簡單地對其進行排斥。而應該研究透徹其對我國科技發(fā)展和創(chuàng)新的利弊，再輔以相關的立法進行規(guī)范，使之對我國的創(chuàng)新活動起到正面的促進作用。

專利數(shù)量很重要，但專利的質(zhì)量更重要。小公司通過高質(zhì)量的基礎專利或開拓性發(fā)明實現(xiàn)彎道超車是完全可能的，如可以和大公司的專利進行交叉許可，就可以達到共同發(fā)展或制約對手的目的。

如果大家都重視行業(yè)技術前景分析和競爭對手專利布局分析，讓專利的申請始終和企業(yè)規(guī)模的發(fā)展一致，達到與企業(yè)發(fā)展平衡，使之真正成為企業(yè)發(fā)展的核心競爭力，那么小公司仍然可以在競爭中處于有利地位。

小米在不到5年時間內(nèi)成為世界級大公司，但從專利量來看，它依舊是家小公司，因此如何平衡公司的發(fā)展和知識產(chǎn)權的儲備是公司發(fā)展的重要課題。

法律無礙創(chuàng)新，是場持久戰(zhàn)

魏燕（山東豪才律師事務所律師）

近幾年，我國知識產(chǎn)權糾紛呈現(xiàn)增長趨勢，中國企業(yè)在國內(nèi)外市場頻繁遭遇“專利蟑螂”，但這都不能作為知識產(chǎn)權制度阻礙創(chuàng)新的理由。

法律無礙創(chuàng)新。只是落實“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”需要源自立法機關、行政機關、司法機關、知識產(chǎn)權機構、企業(yè)、大眾的全方位配合，是一場持久戰(zhàn)。

首先，企業(yè)在進行自主研發(fā)等創(chuàng)新活動時，必須以尊重知識產(chǎn)權為前提。正如2004年通用公司對奇瑞開啟的知識產(chǎn)權大戰(zhàn)，上海市第二中級人民法院、最高人民法院、黎巴嫩法院等最后之所以認定奇瑞并未侵犯通用大宇Matiz知識產(chǎn)權，是因為知識產(chǎn)權保護意識一直伴隨著奇瑞的研制過程，奇瑞在開啟微型車自主研發(fā)前，就對大宇是否在中國擁有與微型車相關專利進行了檢索。

因此，中小企業(yè)應理智而又充滿激情地開展研發(fā)，制定知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，提前防控風險，這樣才能與大企業(yè)互抗互進。

其次，知識產(chǎn)權部門、司法行政部門應積極發(fā)揮中間作用，組織建立人民調(diào)解委員會或建立其他替代性糾紛解決機制。這種方式與訴訟相比，時間短、效率高、成本低，能為企業(yè)節(jié)省更多的時間、精力和成本進行創(chuàng)新活動。

再次，繼續(xù)加大對某些嚴重違反知識產(chǎn)權法律的行為的行政處罰，可仿照失信名單與司法部門聯(lián)合將惡意侵權納入社會信用體系。同時，降低中小微企業(yè)知識產(chǎn)權申請和維持費用，扶持中小企業(yè)。

最后，知識產(chǎn)權的專業(yè)性導致訴訟中面臨眾多復雜、模糊的問題。無論是法官、律師還是企業(yè)法務隊伍，都應建立相對完整、清晰、適時的法律信息庫，避免程序性失誤和常識性錯誤導致的資源耗費。