吳文婷

摘要：法律人的法律思維無疑是推動中國法治建設(shè)的重要力量，然而對于法治建設(shè)剛剛起步的中國而言，其法律人思維形成不僅受到法學(xué)教育機制、現(xiàn)實職業(yè)機制等制度建設(shè)的影響，人物角色的歷史淵源也對法律人思維的形成起著潛移默化的作用。因此，本文即從法律人的角色歷史淵源出發(fā)，通過分析歷史上的法律人的存在形態(tài)進而探究歷史因素對中國當代法律人思維的影響，分析當代中國法律人思維特征。

關(guān)鍵詞：法律思維；角色歷史淵源；思維特征

作為法學(xué)人才隊伍中的主干力量，法律人運用法律思維解決社會生活中的法律糾紛，因此，法律人的思維對于中國法治社會的完善具有至關(guān)重要的作用。

經(jīng)過了近現(xiàn)代的法治建設(shè)與改造，經(jīng)歷了法律移植，在歷史的沉淀與制度思維的雙重改造之中，一方面歷史上的舊的法律思維在潛移默化中揮發(fā)著影響，另一方面，源自于西方的新的法律思維正在涌入。可以說，中國現(xiàn)代法學(xué)中法律人的發(fā)展剛開始處于一個消化吸收的初級階段。

值得學(xué)者注意的是，正在全面向西方社會引入法律的同時，傳統(tǒng)的力量同樣不可忽視，原有的法律思維并不應(yīng)該被全盤拋棄因為反抗傳統(tǒng)往往會付出巨大的代價。那么如何在已有傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上巧妙地引入新的法律思維，如何平衡新舊法律思維的利弊就成為法律思維未來如何發(fā)展的重要問題。

立足于研究傳統(tǒng)的法律思維，考慮到法律的發(fā)展是時代歷史向前推進的產(chǎn)物，因此本文即以角色的歷史淵源為研究視角，分析歷史淵源作用下的法律思維特征，進而分析這種法律思維的利弊并探究其在未來的發(fā)展趨勢。

一、法律思維概念界定

首先，在探討法律人的思維特征之前，筆者需要明確兩個“范圍”概念以及一個名詞概念，以期后文深入分析之便。

（1）時空范圍。法學(xué)向來是與時俱進的學(xué)科，不同的時代、不同的地域都會產(chǎn)生不同的法律文化，從而培養(yǎng)出不同特征的法學(xué)人才。而本文所指法律人是指法律在中國發(fā)展到21世紀這樣一個大背景下的法學(xué)人才，排除了早期西方法律制度被引入中國發(fā)展的初期階段并將研究的范圍局限在中國境內(nèi)。因此對于這個研究階段，它的具體定義即為：法律制度初步建立而待完善之下的中國21世紀法制建設(shè)時期。

（2）概念范圍，即兩個比較主體的概念定位。本文中的法律人指廣義上的法律人概念，主要包括法學(xué)家以及狹義的法律人。從事法學(xué)理論研究的法學(xué)家以及運用法律解并實踐法律的法律人才，具體的職業(yè)包括法學(xué)學(xué)者、法官、檢察官、律師以及其他法務(wù)工作人員等。

具體的情況與形勢必須得以具體的分析與對待，這是馬克思主義哲學(xué)的辯證唯物法的分析理論。因而，面對日益遽變的法律發(fā)展局面，不限范圍而概括給出概念的分析既不完整也不科學(xué)，唯有認定形勢才能準確把握特征的準確性。

二、法律人的角色歷史淵源

中國幾千年法律文化發(fā)展造就了中華法系，即使經(jīng)過了近代的戰(zhàn)火摧殘以及思想革新，傳統(tǒng)的法思想與法文化仍然作為法律思維的一部分在人們腦海中根深蒂固。在務(wù)實主義，或者說工具主義的中華文化孕育下，法律僅是一種統(tǒng)治工具，用以懲治抵觸皇權(quán)之人并施加刑罰。一個群體整體性思維的改變往往是一個漫長而緩慢的過程，即使到了二十一世界的中國，其法律人的法律思維也在潛移默化中繼承了歷史的氣息。

首先，傳統(tǒng)意義上，中國的法學(xué)家主要有兩類。一是春秋戰(zhàn)國時期出現(xiàn)的法家人物。他們兼具政治家與法學(xué)家的雙重身份，主要研究如何依靠法律治理國家與人民問題，包括領(lǐng)導(dǎo)者的治國理論和實施法律的方法等。二是封建社會的律學(xué)家。律學(xué)家主要活動于漢代，運用其自身的法學(xué)知識和技能為官方、為皇帝提供法律咨詢服務(wù)。他們對法律的注解也往往被皇帝規(guī)定為法定的解釋并推行全國，如魏晉時期張斐著的《漢晉律序注》、《律解》、杜預(yù)著《律本》等。

再者，傳統(tǒng)中國的社會結(jié)構(gòu)中并沒有為現(xiàn)代意義上的狹義的法律人提供生存空間。

司法、行政不分的社會體制使得中國本土上沒有出現(xiàn)法官和檢察官這樣的特定職業(yè)，法官、檢察官的身份與行政官員的身份相統(tǒng)一而未得獨立，審理、裁定案件的權(quán)力歸于各級地方官府官員。雖有“刑名師爺”具有類似法官職能——負責(zé)協(xié)助官員擬律和批答案牘、辦理案件及代寫判決和有關(guān)的文件，但是師爺只能從事協(xié)助、代寫有關(guān)工作，缺失其本身的真正意思表達與職業(yè)的獨立性。

對律師職業(yè)而言，縱觀中國古代法律史，現(xiàn)代意義上律師群體和律師職業(yè)也無處可尋。中國古代雖然存在著一些與現(xiàn)代律師工作相類似的職業(yè)，例如有著淵源流長歷史的訟師以及明清時期的“官代書”，但是卻沒有形成的現(xiàn)代意義上的律師群體。訟師專門替人寫訴狀、打官司，與現(xiàn)代律師在功能上有相似之處。然而，因訟師挑戰(zhàn)了政府的權(quán)威性，這種職業(yè)雖保留千年卻一直以隱秘而分散的形式存在而不具備職業(yè)的群體性。到了明清時期，隨著官府對訟師打壓更甚，“官代書”這一職業(yè)開始出現(xiàn)以部分代替訟師的功能。相比于民間的訟師，“官代書”更具官方性并失卻獨立性。一般來說，在官府設(shè)置的專門為打官司的人書寫狀子的代書人即稱為“官代書”。如此一來，書寫狀子的職能得以回歸官府，訟師的生存空間便被剝奪從而實現(xiàn)了對封建政府的威脅的減少。

三、歷史淵源影響下的法律人思維特征

首先，從上文提及的中國傳統(tǒng)語境中的法學(xué)家來看，由于法學(xué)沒有從封建皇權(quán)中分離，中國傳統(tǒng)法學(xué)家表現(xiàn)出以封建社會秩序的維護為目的，以研究刑事政策為主要任務(wù)，以禮法結(jié)合為法律解釋方法以及以實質(zhì)主義為價值導(dǎo)向的主要特征。

而這些特征無一不保留在當代法學(xué)家的潛意識思維之中——偏重于法律的維護社會秩序機能，以刑法研究為主流的法律氛圍，以及近些年來熱門的法律解釋研究。雖然在一些新興法律思維的灌輸下，新舊思維觀念正在進行著交替斗爭，但是不可否認，這些歷史的法律思維對法學(xué)家的影響仍然顯著。

其次，從對狹義法律人的職業(yè)分析來看，無論是古代訟師、“官代書”、“刑名師爺”，還是掌握司法的行政官員以法律思維思考案件時，均表現(xiàn)出他們法律思維的非獨立性、少對抗性以及重技術(shù)性特征。表現(xiàn)在當代法官、檢察官以及律師等角色中，仍然可以看見法律人思維中對技術(shù)性規(guī)范的重視、對對抗性思維的抗拒以及獨立性思維的發(fā)展。當然也可以觀察到新舊法律思維的力量對抗。

通過對比歷史上的法律人的法律思維與當代的法律人法律思維，可以歸納出法律人歷史淵源中最具有影響力的四點法律思維特征：

（1）法律思維重視價值判斷。現(xiàn)代法律思維的核心是邏輯判斷，即要求嚴格遵守法律、尊重事實，從而得出二者之間的邏輯判斷。而中國古代法律思維中法于禮下，在依法得出的結(jié)論與禮不符時，更強調(diào)在二者之間做出價值判斷。當代中國的法律人，都正在經(jīng)歷著這樣的由價值判斷性法律思維向邏輯判斷性法律思維的轉(zhuǎn)換之中。

（2）法律思維重視實質(zhì)主義。即中國古代法律人在解釋法律或者進行法律推理時，不會嚴格遵守法律條文的規(guī)定而是以法律和禮教結(jié)合的原則來處理糾紛以期獲得最滿意的結(jié)果。這一點類似于現(xiàn)代法律中的適用一般性條款或者法律原則來定罪量刑。雖然說重視實質(zhì)主義可能導(dǎo)致法律形式的虛無，但是適當?shù)膶嵸|(zhì)主義卻也是現(xiàn)代法律追求的目標。因此，中國傳統(tǒng)法律思維中的實質(zhì)主義仍然有他的適用空間。

（3）法律思維重視技術(shù)主義。無論是行政官員、立法官員還是訟師，中國古代法律人在運用法律解決矛盾時傾向于在技術(shù)上不斷細化，卻忽視在原理上的革新。即中國古代法律往往“著眼于犯罪的具體情況的種種差別，企圖使罪刑相當，立法也就越來越繁瑣，具體化的結(jié)果使得概括性的原理原則難于發(fā)展?！痹谥袊敶芍校@種技術(shù)主義在立法、司法中屢見不鮮。法律中的技術(shù)性條款得以不斷完善，但是原理性問題則難以得到重視。以《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》為例，對各種犯罪的量刑幅度不斷改變以適應(yīng)社會的發(fā)展無疑是有利的，但是缺少原理性的指導(dǎo)的變革則使得《意見》更多地成為一本量刑技術(shù)指導(dǎo)手冊。

（4）法律思維的非獨立性。此指在法律人進行法律思考時的非獨立性，即其他非法律因素會影響法律人的法律思維。這一點源自于中國古代的司法、行政不分的社會體制，自然地，法律思維與行政思維在一定程度上也就產(chǎn)生了重合。除了行政、司法不分的封建體制以外，法律思維的非獨立性還包括法律人思維與道德思維的交叉等。

（5）法律思維的非專門化。與西方自古將法律人作為一個專門的職業(yè)培養(yǎng)不同，中國古代有著深厚的法律人非職業(yè)化傳統(tǒng)。

綜合上文對法律人歷史角色的剖析，結(jié)合前文分析的歷史淵源下的法律人思維特征，可以說由于歷史因素的滲透，從法律人整體來看，處在新舊法律思維交替過程中的中國本土法律人的法律思維的最大的特色即沖突性，即社會轉(zhuǎn)型特殊時期，中國當代法律人的思維所面臨的問題不僅僅是同西方法律人法律思維的差異問題，同樣也是法律人思維的歷史與現(xiàn)實的沖突問題。

筆者認為，在發(fā)展法律思維與建設(shè)相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上，中國法律進步與法律本土化的最重要推動力應(yīng)該是依靠中國當代法律人辯證發(fā)展的法律思維、依靠中國法律人自身的智慧，建設(shè)法治社會的高塔，讓中國的法治建設(shè)減少盲目模仿西方法律的尷尬與自身獨自發(fā)展的無助。