黃相海

摘要：由于聚眾斗毆罪行為單復數(shù)問題的研究關系到此罪停止形態(tài)的問題，進而影響量刑而顯得重要。本罪應是復行為犯。聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪的一種表現(xiàn)形式，共犯少不了對彼此行為的認識，刑法處罰聚眾的首要分子，也處罰響應的積極參加者，響應行為是促成聚眾狀態(tài)的必要條件，所以顯示了相對法定刑和可選擇刑種的科學性，首要分子在實施聚眾行為時，不僅是指具體實施，當然也包括組織、策劃和指揮“聚眾”行為，更包括利用他人代為實施斗毆。

關鍵詞：聚眾；斗毆；行為

一、聚眾斗毆罪的實行行為單復數(shù)之爭議

聚眾斗毆罪的行為是單行為還是復合行為，一直是有爭議的，持復數(shù)行為論者指出：“聚眾犯罪是聚眾與犯罪的結合。在聚眾犯罪中，既應有聚眾行為又應有直接危害行為，聚眾犯罪的聚眾性是聚眾犯罪社會危害性的重要體現(xiàn)。聚眾斗毆罪作為聚眾犯罪之一，也應同樣具有聚眾犯罪的這些特點，聚眾斗毆罪也是聚眾行為與斗毆行為的結合?！背謫螖?shù)行為論者則認為，“聚眾斗毆罪不是復行為犯，而是單一行為犯?！辈⑶疫M一步指出，“聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪、聚眾哄搶罪、聚眾擾亂社會秩序罪等，也不是復行為犯，而是單一行為犯?！?/p>

之所以討論聚眾斗毆罪是復行為犯還是單一行為犯，是有其現(xiàn)實意義的，因為討論一個犯罪的行為是單數(shù)還是復數(shù)指的是該犯罪的實行行為的個數(shù)，而實行行為的認定往往關系到著手的認定，于是關系到在實踐中認定本罪停止形態(tài)問題，進而影響到量刑。

二、聚眾斗毆罪的實行行為應為復合行為

持單一行為論者，認為聚眾只是斗毆的方式，臨時突然起意斗毆，完全可能成立本罪，聚眾只是本罪的預備行為，如同購買兇器是殺人罪的預備行為一樣；復行為論者難以解釋積極參加者的刑罰根據(jù)；在本罪中首要分子和積極參加者的犯罪構成一樣，難以認為本罪是以首要分子為核心確定構成要件的，故他們的法定刑相同；本罪的首要分子是策劃、指揮的人，而不是實施糾集眾人的人，而且糾集他人的首要分子可能不參與斗毆行為，如果認定本罪為復行為犯，也影響這部分首要分子的認定；如果把本罪視為復行為犯，就會意味著糾集他人就是本罪的著手甚至既遂，擴大處罰范圍；如上理由足以回答首要分子和積極參加者不必一人實施復行為。

在筆者看來，主張復合行為的學者是正確的，這是因為：

第一，聚眾斗毆罪是共同犯罪，而且是必要的共同犯罪，一方或者雙方為三人以上。沒有聚眾行為徑直斗毆就被認定為聚眾斗毆罪在實踐中是難以存在的，就算臨時起意也必須要有一定的意思聯(lián)絡，認識到各自行為的共同性一聚眾，否則如素不相識的三個人對一個人毆打，只不過是同時犯而已，再者片面共犯的情形就算在國外尚有爭論，但當下中國實踐的通說是不可能認定為共同犯罪的。

第二，本罪既處罰首要分子，也處罰積極參加者，承認本罪是復行為犯不存在難以說明積極參加者成立本罪的困難。既然有“聚”的行為，那么予以響應附隨的才可能成“眾”，如聚集來的都是反對聚眾斗毆的群眾，根本不可能為本罪的“眾”含義所接受，進而言之，所謂的積極參加者是對聚眾斗毆的犯罪存在強烈的響應意思，是首要分子以下的積極實行者，對于積極參加者刑法之所以沒有要求他們也具備“聚眾”的行為，正是因為他們有與首要分子社會危害性相近的響應行為，本罪也處罰積極有響應“聚眾”行為的積極參加者，這是條文應當包含的意義，是難以否認的事實邏輯。所以首要分子與積極參加者都是復合行為，只是兩者行為組合模式不同，前者是聚眾行為+斗毆行為，后者是響應行為+斗毆行為。這也正是刑法賦予本罪積極參加者與首要分子同幅度法定刑的原因。

第三，從犯罪構成上說，首要分子實施“聚眾”行為，而積極參加者積極幫助這種行為達到“眾聚”的狀態(tài)，應理解為首要分子實施的是聚集眾人行為，而積極參加者實施的是積極參加聚眾的行為，兩者均能為“聚眾”的含義所包含，沒有超出文字可能包含的意義與國民觀念接受的范圍?！熬郾姟辈粌H僅理解為一種行為，從法益侵害的角度來說更應理解為一種狀態(tài)，即達到擾亂公共秩序的狀態(tài)，沒有積極參加者的積極參加是不可能達到這種狀態(tài)的，在實踐中認定本罪自應當結合法益侵害狀態(tài)。

第四，誠然，在眾人已經(jīng)聚集的場合下，突發(fā)性地斗毆的情況是存在的，但并不意味首要分子就不存在聚集眾人的行為，如果群眾是自發(fā)性地聚眾，并不是由“首要分子”聚集，也不是由“首要分子”所發(fā)動，而是偶然聚集的群眾自發(fā)性的斗毆行為，那么何來首要分子之說，又怎可使自行斗毆的群眾承擔聚眾斗毆的罪名。

第五，首要分子在實施“聚眾”行為時，不僅是指具體實施，當然也包括組織、策劃和指揮“聚眾”行為，更包括首要分子利用他人代為實施斗毆的可能，既然是處于“核心首腦”地位的首要分子刑法當然不“強人所難”要求其“親歷親為”。

第六，刑法雖然規(guī)定本罪首要分子與積極參加者同幅度法定刑，但這個幅度不是絕對的法定刑，而是相對并且是可以選擇刑罰種類的，也正是本罪法條明確將首要分子和積極參加者分別羅列的意義，體現(xiàn)了立法的科學性。如果認為本罪是單一行為犯，首要分子與積極參加者應受同樣的刑罰，這與刑法的罪責刑相適應原則相違背，畢竟首要分子與積極參加者的主觀惡性、人身危險性、社會危害性都有相當程度的區(qū)別，雖然在定罪上首要分子與積極參加者都是聚眾斗毆罪，但在量刑上應予以區(qū)別對待，這體現(xiàn)了刑法的目的，符合刑法的基本精神，也是承認本罪是復行為犯的優(yōu)勢。

第七，在偶然聚集起來的情況下，如果不承認本罪積極參加者也是復行為犯，那么就對于首要分子實施了聚眾行為不知情的人而言，跟風實施激情傷害行為，并沒有造成輕傷以上結果，一般情況下作為治安管理處罰即可，但在承認單一行為犯的學者眼里，就可能構成聚眾斗毆罪了，但是對這些群眾作為本罪處罰是不合理的，因為既然認為本罪的實行行為是斗毆，就不能要求積極參加者有“被聚集”，甚至“聚眾斗毆”的認識，而只能要求其認識到自己在參與斗毆。

第八，基于上述認識，就不會認為把聚眾行為認定為本罪的著手就會擴大處罰范圍，更不會如持單一行為論者所說的那樣一旦實施了聚眾行為就已經(jīng)既遂了，難道是把本罪理解成了像綁架罪這樣典型的短縮的二行為犯了嗎？這是沒有根據(jù)的。