秦博

摘要：信用卡應(yīng)用日益普及，信用卡盜刷的問題日益突出，應(yīng)當(dāng)明確信用卡盜刷情形下的舉證責(zé)任分配，明晰違約責(zé)任，確定信用卡盜刷損失的承擔(dān)主體，保證盜刷糾紛的合理解決。

關(guān)鍵詞：信用卡盜刷；舉證責(zé)任分配；違約責(zé)任；格式條款

一、信用卡合同概述

信用卡是指商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)依法向個(gè)人發(fā)行，憑持卡人個(gè)人信用為其提供一定信用額度，具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。本文所研究的信用卡類型是指銀行發(fā)行的、并給予持卡人一定信用額度、持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)后還款的信用卡。

信用卡的法律關(guān)系主要包含三個(gè)方面的關(guān)系：即持卡人與發(fā)卡行、發(fā)卡行與特約商戶、持卡人與特約商戶之間的法律關(guān)系。信用卡的使用運(yùn)作流程就是持卡人在特約商戶刷卡消費(fèi)，特約商戶與發(fā)卡行依據(jù)憑證進(jìn)行結(jié)算，持卡人按照約定還款。其中，持卡人與發(fā)卡行之間的關(guān)系是信用卡業(yè)務(wù)中最基本的法律關(guān)系，即學(xué)界所稱的信用卡合同關(guān)系。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十六條規(guī)定：“銀行卡申請表、領(lǐng)用合約是發(fā)卡銀行向銀行卡持卡人提供的明確雙方權(quán)責(zé)的契約性文件，持卡人簽字即表示接受其中各項(xiàng)約定。”按照合同成立“邀約一承諾”的模式進(jìn)行分析，當(dāng)事人填寫的申請表及領(lǐng)用合約等形式的文件，即是邀約，發(fā)卡行經(jīng)過審核批準(zhǔn)后作出同意發(fā)卡的通知或者發(fā)卡行為視為承諾（實(shí)踐中通常是短信通知或者將信用卡按照申請人填寫的地址進(jìn)行郵寄）?！逗贤ā返诙鍡l規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！背兄Z生效遵循“到達(dá)生效主義”，銀行同意信用卡申請的承諾到達(dá)申請人即信用卡合同成立。

二、信用卡盜刷的舉證責(zé)任分配及責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

信用卡盜刷是指信用卡合法持有人的信用卡遺失或者被竊后，為不法之徒所使用。信用卡盜刷對發(fā)卡機(jī)構(gòu)和持卡人均造成損害，發(fā)卡行與持卡人對損失的承擔(dān)存在很大的分歧，只有明確信用卡合同關(guān)系雙方的舉證責(zé)任分配及責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能夠明確信用卡盜刷情形下?lián)p失的承擔(dān)。

“證明責(zé)任是指當(dāng)事人對其在訴訟中所主張的案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，并在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任?！弊C明責(zé)任包括兩方面，一是誰主張誰舉證證明事實(shí)，即行為意義上的證明責(zé)任，二是指不承擔(dān)舉證責(zé)任或者事實(shí)無法查清時(shí)，由何人承擔(dān)法律后果，即結(jié)果意義上的證明責(zé)任。證明責(zé)任的本質(zhì)在于后者，即如果事實(shí)無法查清，訴訟的不利后果由何人承擔(dān)。信用卡盜刷主要導(dǎo)致發(fā)卡行與持卡人之間的糾紛，發(fā)卡行要求持卡人對盜刷的數(shù)額進(jìn)行償還，持卡人因不是本人刷卡要求對于盜刷不承擔(dān)責(zé)任，雙方產(chǎn)生訴訟，為了定紛止?fàn)?，就需要明確雙方的舉證責(zé)任?！蹲C據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，又負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！彼裕谛庞每ㄔV訟中，銀行主張持卡人應(yīng)當(dāng)還款而未還，對此發(fā)卡行負(fù)有舉證責(zé)任；持卡人會進(jìn)行反駁與抗辯，以達(dá)到免責(zé)或者減少責(zé)任承擔(dān)的目的，持卡人對抗辯事由或者免責(zé)事由負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。在信用卡盜刷訴訟中，持卡人的抗辯事由通常包括幾個(gè)方面：信用卡盜刷是由于特定商戶在信用卡使用時(shí)沒有盡到謹(jǐn)慎審查的義務(wù)，或者是特定商戶與發(fā)卡行、盜刷人存在惡意串通；盜刷是由于發(fā)卡行系統(tǒng)或者技術(shù)原因?qū)е滤吮I刷或者發(fā)卡行的其他過錯(cuò)；持卡人無過錯(cuò)情況下的他人盜刷或者信用卡掛失后損失承擔(dān)等情況。

舉證責(zé)任的分配從應(yīng)然角度明確雙方的證明義務(wù)，具體實(shí)踐中信用卡盜刷的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是信用卡合同違約行為，同時(shí)存在免責(zé)事由。違約責(zé)任的構(gòu)成要件是違約行為、因果關(guān)系和損害結(jié)果，認(rèn)定違約責(zé)任的主要標(biāo)準(zhǔn)是違約行為。信用卡盜刷糾紛的實(shí)質(zhì)是信用卡合同糾紛，信用卡盜刷在持卡人與發(fā)卡行之間責(zé)任的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是合同違約責(zé)任的認(rèn)定。如果發(fā)卡行或者持卡人在信用卡合同履行中存在違約行為，則需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任及導(dǎo)致的損失包括信用卡盜刷而產(chǎn)生的損失。在以違約行為為責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的前提下，如果存在法定或者約定的免責(zé)事由時(shí)，可以免除違約責(zé)任或者減少責(zé)任的承擔(dān)?？偠灾?，在信用卡盜刷糾紛中，責(zé)任認(rèn)定就是需要明確持卡人與發(fā)卡行哪一方存在違約行為，如果沒有免責(zé)事由，則違約方承擔(dān)盜刷的損失；如果存在免責(zé)事由，則違約方的責(zé)任可以減免，依據(jù)免責(zé)事由不同，盜刷的損失承擔(dān)的主體不同，在雙方當(dāng)事人之間承擔(dān)比例不同。

三、信用卡郵寄送達(dá)不成功情況下的信用卡盜刷分析

信用卡郵寄不成功情況下的盜刷情形是指銀行向申請人郵寄信用卡，申請人在未收到的信用卡的情況下遭他人盜刷。銀行主張按照申請人所填地址郵寄了信用卡，并且信用卡已經(jīng)激活并使用，申請人應(yīng)當(dāng)履行還款付息義務(wù)；申請人則主張未收到信用卡，激活信用卡也不是本人所為，更沒有進(jìn)行刷卡消費(fèi)，不應(yīng)承擔(dān)盜刷的損失。按照舉證責(zé)任的分配原則，銀行需要舉證證明持卡人本人辦卡并刷卡消費(fèi)后到期未還款，對于該項(xiàng)事實(shí)，銀行可以出具信用卡申請表、領(lǐng)用合約以及消費(fèi)明細(xì)加以證明。申請人選擇的抗辯事由通常是由于銀行過錯(cuò)沒有收到信用卡、他人激活信用卡并刷卡消費(fèi)，申請人需要對抗辯事由舉證證明。對于未收到信用卡的抗辯理由，申請人很難舉證證明。信用卡申請表等協(xié)議中通常約定，銀行按照申請人填寫的地址郵寄后，即履行完發(fā)卡義務(wù)，申請人需要確保填寫的地址準(zhǔn)確無誤且可以正常收取，否則，因此發(fā)生遺失、被竊的風(fēng)險(xiǎn)銀行不承擔(dān)責(zé)任。既然銀行是按照申請人填寫的地址郵寄信用卡，那么銀行應(yīng)當(dāng)可以出具郵寄單據(jù)或者是簽收回執(zhí)以證明銀行按照填寫地址郵寄并無過錯(cuò)。《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！比绻y行不能提供該項(xiàng)證據(jù)，則可能做出不利于其的推定，即其沒有按照地址郵寄信用卡導(dǎo)致申請人沒有收到信用卡。上述推定減輕了申請人的舉證責(zé)任，也是法律基于公平原則，依據(jù)距離證據(jù)的遠(yuǎn)近做出的平衡。同時(shí)，申請人主張他人激活信用卡并刷卡消費(fèi)，對該抗辯事由，其應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。上述即是信用卡未郵寄到申請人情況下盜刷糾紛的舉證責(zé)任分配。民事訴訟中，證明所要達(dá)到的是高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，即通過雙方的舉證證明，一方的證據(jù)證明力明顯大于另一方，其證明的事實(shí)在法官內(nèi)心確信中具有高度蓋然性。如果無法達(dá)到高度蓋然性，則需要通過證明責(zé)任的分配，確定哪一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

對于當(dāng)事人責(zé)任的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)考慮違約行為及免責(zé)事由是否成立。如果銀行不能夠提供不利于其的郵寄單據(jù)或者回執(zhí)、或者郵寄單據(jù)顯示其沒有按照申請人填寫的地址進(jìn)行郵寄，則對于銀行做出不利推定，銀行沒有履行自己郵寄信用卡的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（注：此處的違約責(zé)任是在銀行未郵寄信用卡，但是通過其他方式使承諾到達(dá)，合同已經(jīng)成立的情況下）如果銀行可以證明其按照填寫的地址郵寄信用卡，履行了相關(guān)義務(wù)，不存在過錯(cuò)，信用卡被盜刷的責(zé)任由申請人承擔(dān)。同時(shí)，依據(jù)信用卡申請表的約定，申請人的信用卡通過密碼刷卡消費(fèi)，即視為申請人的刷卡消費(fèi)，申請人未按期還款，構(gòu)成違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。申請人提出他人盜用導(dǎo)致自己的信用卡消費(fèi)，并非自己的真實(shí)消費(fèi)。首先，如果能夠證明盜刷是由于銀行的過錯(cuò)，對于違約責(zé)任的免責(zé)事由成立，申請人可以免責(zé)。其次，如果申請人能夠證明確實(shí)是他人盜刷，則免責(zé)事由成立，可以免除責(zé)任，實(shí)踐中，銀行會通過刑事報(bào)案的方式進(jìn)行解決。最后，如果申請人能夠證明盜刷事實(shí)，然而其對于自己身份信息的泄露存在過錯(cuò)，導(dǎo)致他人通過電話自助激活系統(tǒng)驗(yàn)證申請人的身份信息、家庭電話等個(gè)人信息激活信用卡進(jìn)而盜刷，申請人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果雙方均存在違約行為，法官應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)進(jìn)行自由裁量，明確雙方的責(zé)任承擔(dān)比例。

四、格式條款下信用卡郵寄的法律意義

基于銀行的優(yōu)勢地位，信用卡合同中存在許多格式條款，包括對信用卡郵寄送達(dá)的規(guī)定，銀行按照申請人填寫的地址郵寄后，即履行完發(fā)卡義務(wù)，申請人需要確保填寫的地址準(zhǔn)確無誤且可以正常收取，否則，因此發(fā)生遺失、被竊的風(fēng)險(xiǎn)銀行不負(fù)責(zé)。在信用卡實(shí)際業(yè)務(wù)中，交付信用卡主要是通過郵寄方式交付信用卡。申請人申請信用卡通常不是即時(shí)得知結(jié)果，而是需要經(jīng)過銀行的審核，即申請人發(fā)出要約，等待銀行的承諾。如果銀行除了信用卡郵寄之外并無其他方式通知申請人，則郵寄信用卡可以視為承諾的做出。承諾采取到達(dá)生效主義，如果銀行無法證明其信用卡郵寄交付了申請人，則承諾未到達(dá)，信用卡合同即未成立。進(jìn)而，信用卡產(chǎn)生的盜刷消費(fèi)，銀行應(yīng)當(dāng)向盜刷人主張不當(dāng)?shù)美蛘哌M(jìn)行刑事立案，而不應(yīng)當(dāng)向申請人主張合同違約，返還錢款。如果發(fā)卡行通過其他方式向申請人做出承諾，信用卡合同則成立，郵寄信用卡則是銀行的某項(xiàng)合同義務(wù)，如果不能證明其履行了該項(xiàng)義務(wù)，則需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

發(fā)卡行在合同中約定按照申請人填寫的地址郵寄之后即視為送達(dá)，即擬制到達(dá)主義，并不是實(shí)際達(dá)到主義，這就可能出現(xiàn)信用卡被冒領(lǐng)或者申請人一直未發(fā)現(xiàn)信用卡的情形，增加了持卡人的風(fēng)險(xiǎn)，加重了持卡人的責(zé)任。依據(jù)《合同法》第四十條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！彼?，銀行對于郵寄送達(dá)信用卡的約定應(yīng)當(dāng)屬于無效條款，基于公平原則不能視為銀行合理履行了信用卡送達(dá)義務(wù)，由于信用卡沒有正常送達(dá)導(dǎo)致的信用卡盜刷，銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，信用卡送達(dá)應(yīng)當(dāng)采取申請人實(shí)際領(lǐng)取的方式，或者是在郵寄信用卡前提供其他有效通知，并且提醒申請人注意查收。同時(shí)，基于公平原則，應(yīng)當(dāng)修改信用卡合同中的格式條款的約定，公平確定雙方權(quán)利義務(wù)。

在信用卡合同關(guān)系中，雙方應(yīng)當(dāng)履行自己的合同義務(wù)，避免出現(xiàn)違約行為。如果出現(xiàn)信用卡盜刷糾紛，應(yīng)當(dāng)以違約行為作為認(rèn)定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，并且合理考量是否存在免責(zé)事由，合理分配雙方當(dāng)事人之間的損失承擔(dān)。信用卡合同的訴訟中，依然適用“誰主張、誰舉證”的基本舉證責(zé)任分配原則，但是作為對“誰主張誰舉證”原則的補(bǔ)充，可根據(jù)當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近和收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱來適當(dāng)分配舉證責(zé)任或者依據(jù)法律做出相關(guān)推定。