歐婷婷　劉錦城

摘要：條文的理想化，注定造成了司法實(shí)踐上的殘酷現(xiàn)實(shí)，自《侵權(quán)責(zé)任法》第82條出臺，鮮為全國各法院用于司法實(shí)踐中。而往往遇到此類“脫離管束的動物”致人損害的案件時，被侵權(quán)人都會歸結(jié)于“命運(yùn)”，自認(rèn)倒霉，損失都是自己買單。其實(shí)，大家都心知肚明，并不是因?yàn)楸磺謾?quán)人不懂得維護(hù)自己的合法權(quán)益，也不是各法院不秉著公平、公正、公開的原則，偏袒侵權(quán)方，而是第82條中所指的原飼養(yǎng)人和管理人并不容易找到，要讓他們承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，根本不合實(shí)際。如若動用執(zhí)法機(jī)關(guān)，又會耗時耗力，結(jié)果卻渺茫。所以基于對現(xiàn)實(shí)的考慮，第82條便成了不像擺設(shè)的擺設(shè)。也許有人會反駁說這樣的說法言之過激，那我們不妨驗(yàn)證一下，是否當(dāng)初立法是為了解決實(shí)際的問題，那自出臺以后卻又解決不了實(shí)際困難，是不是就成為了擺設(shè)的命運(yùn)呢？

關(guān)鍵詞：脫離；致害；管束；暫管人；第八十二條

《法國民法典》第一千三百八十五條動物的所有人或使用人在使用期間，對動物所造成的損害，不問該動物是否在其管束下，或者走失或逃脫時所造成的損害，均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

《意大利民法典》第二千零五十二條動物的所有人或在利用動物期間對其進(jìn)行管理之人，無論動物是在其保管下，還是遺失或逃走，都要對動物所致?lián)p害承擔(dān)責(zé)任，除非證明損害是意外事件所致。

《侵權(quán)責(zé)任法》第八十二條遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

對比之下不難看出，《侵權(quán)責(zé)任法》中的第十章飼養(yǎng)動物損害責(zé)任是針對動物侵權(quán)而量身定制，此法條不僅保護(hù)的是被侵權(quán)人的合法權(quán)益，也是對“動物”這一弱勢群體的保護(hù)，有了這一條文的規(guī)定，也就對現(xiàn)世動物致人損害事件提供了有法可依的根本，這也體現(xiàn)了當(dāng)時立法者的思想。然而，現(xiàn)實(shí)卻不盡然，俗語往往道出真相——“理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨感”。

這樣的結(jié)論是因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》第八十二條只是針對遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間致人損害而做的規(guī)定，確定責(zé)任主體。誠然，筆者并不完全認(rèn)同。其一，是由于除卻遺棄、逃逸的動物還有遺失、無因管理、不當(dāng)?shù)美惹樾?，何以能全部囊括，鑒于此筆者就自作主張，將這類所有情形歸結(jié)為“脫離管束的動物”。

顧名思義，脫離管束是指飼養(yǎng)動物在飼養(yǎng)人或管理人管制約束的范圍之外，可自由行動，又或者是被非原飼養(yǎng)人、管理人管束，且在法律規(guī)定歸還期限內(nèi)的飼養(yǎng)動物的狀態(tài)。這里還需解釋一下什么叫“法律規(guī)定歸還期限內(nèi)”，這是根據(jù)我國《物權(quán)法》第一百一十三條，遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起六個月內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的歸國家所有。所以飼養(yǎng)動物在非飼養(yǎng)人或管理人管束的情形下，六個月后則歸屬于國家，這時就不能叫做脫離管束的動物了。

前文中，我們就已提出了《侵權(quán)責(zé)任法》第八十二條對遺棄、逃逸的動物分界不清，且概念模糊，從而引進(jìn)新的名詞“脫離管束的動物”。

一、分析責(zé)任主體

首先，確定責(zé)任主體是《侵權(quán)責(zé)任法》第八十二條的關(guān)鍵所在。而《侵權(quán)責(zé)任法》第八十二條關(guān)于遺棄、逃逸的動物侵權(quán)責(zé)任主體是原動物飼養(yǎng)人或管理人，但是法條并沒有直接說明二者之間的關(guān)系，如若二者在不重合的情況下究竟誰是承擔(dān)主體，二者之間是否存在追償?shù)那闆r等問題?？梢哉f該條文只解決了侵權(quán)人和被侵權(quán)人之間的侵權(quán)責(zé)任分配問題，卻沒有進(jìn)一步解決假如是侵權(quán)一方的飼養(yǎng)人和管理人的內(nèi)部最終侵權(quán)責(zé)任分配的問題。這可能會直接導(dǎo)致原飼養(yǎng)人和管理人互相推諉，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的現(xiàn)象。

（1）梳理飼養(yǎng)人和管理人之間的關(guān)系。飼養(yǎng)動物的飼養(yǎng)人和管理人實(shí)際上是指動物的所有人和占有人。在動物所有人之間飼養(yǎng)動物的情況相似，適用飼養(yǎng)人原則責(zé)任。在動物所有人委托他人實(shí)際占有、照看管理動物的情況下，所有人為“飼養(yǎng)人”，實(shí)際上占有人為“管理人”，飼養(yǎng)人責(zé)任與管理人責(zé)任同時適用。這時，賠償權(quán)利人可以選擇其中之一主張權(quán)利，也可以要求二者連帶責(zé)任。飼養(yǎng)人履行賠償義務(wù)后，可以向有關(guān)過錯的管理人進(jìn)行追償。

（2）《侵權(quán)責(zé)任法》第八十三條規(guī)定因第三人過錯造成的動物致人損害，動物飼養(yǎng)人或管理人賠償后有權(quán)向第三人追償。但事實(shí)上，脫離管束的動物致害往往是由其他主體來承擔(dān)的，很難找到原動物飼養(yǎng)人或者管理人，那么，其他主體承擔(dān)之后是否有權(quán)向原動物飼養(yǎng)人或管理人追償，這是立法時所忽視的問題。

二、脫離管束的狀態(tài)劃分

1.原飼養(yǎng)人或管理人自愿并有真實(shí)意思表示放棄飼養(yǎng)權(quán)或管理權(quán)

（1）是飼養(yǎng)人或管理人將對飼養(yǎng)動物的占有權(quán)通過委托、借用、贈與、買賣等方式做出的真實(shí)意思表示。那么此時的飼養(yǎng)動物致人損害侵權(quán)責(zé)任由被委托人、借用人、接收人、買受人等承擔(dān)。假如該飼養(yǎng)動物有著潛在危險(xiǎn)的可能，原飼養(yǎng)人或管理人則有義務(wù)告知和說明，如若未盡義務(wù)的，由原飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)責(zé)任。

（2）是原飼養(yǎng)人或管理人直接拋棄飼養(yǎng)動物用以達(dá)到放棄對飼養(yǎng)動物的占有目的。此種情形暫且不論動物自身面臨的危險(xiǎn)性有多大，以及社會道德的譴責(zé)，就只針對這類脫離管束的動物存在的對社會的威脅，它們的危害性都是不可估量的。再者，如果是攜帶病菌的飼養(yǎng)動物糟此種情形成為脫離管束的動物，那么此種行徑可以說是令人發(fā)指，深惡痛絕。

理論上，這些動物致害由原飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)。而實(shí)際又能否找得到呢？

（3）還有一種可能是，飼養(yǎng)動物在飼養(yǎng)人或管理人做出放棄飼養(yǎng)權(quán)或管理權(quán)的行為繼而脫離管束后，該動物又有“奇遇”——再被他人收留飼養(yǎng)，有了新的飼養(yǎng)人或管理人。這里筆者把這類新的飼養(yǎng)人和管理人稱之為暫管人。暫管人，筆者是這樣定義的，是指飼養(yǎng)動物在原飼養(yǎng)人或管理人無論有意、無意使得飼養(yǎng)動物處于脫離其管束范圍，繼而在一定法律期限內(nèi)又被他人收留飼養(yǎng)的人。

定義中提到有意無意之說，正是一下兩種情形。

善意占有。這是相對于暫管人而言。假若暫管人出于對飼養(yǎng)動物的愛護(hù)而收留飼養(yǎng)，并無惡意想法，且在收養(yǎng)期間積極尋找動物的原飼養(yǎng)人或管理人，這使得此行為有占有的事實(shí)行為而無占有的意思，以致不能構(gòu)成飼養(yǎng)動物的真正法律意義上的飼養(yǎng)人或管理人，且這暫管人的身份也是有期限的。一般依照我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定公告六個月為限。那么暫管人期間發(fā)生動物致害事件的由原飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，暫管人有過錯的，暫管人承擔(dān)責(zé)任。

惡意占有。是由于暫管人有真實(shí)意思表示占有、使用其飼養(yǎng)動物，那么暫管人既有占有的事實(shí)行為，又有占有的意思，那么發(fā)生動物致害的事件時，暫管人需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并且還有歸還原飼養(yǎng)人或管理人的義務(wù)，過了六個月公告期限的，飼養(yǎng)動物歸國家所有。如果暫管人在此期間對飼養(yǎng)動物造成傷害的，或者損害了原飼養(yǎng)人或管理人的合法權(quán)益，暫管人還具有賠償損害的義務(wù)。

這里有一點(diǎn)要特別注意，前文中所提到的惡意占有是局限在原飼養(yǎng)人或管理人有放棄飼養(yǎng)權(quán)、管理權(quán)的情況后，飼養(yǎng)動物成為了脫離管束的動物時的情況下。接下來我們說的是惡意占有的另一種情況。脫離管束狀態(tài)的第二種。

2.非原飼養(yǎng)人或管理人真實(shí)意思表示的脫離管束

具體又可以劃分幾種情況：

（1）無因管理、不當(dāng)?shù)美?。這兩者都與上述內(nèi)容有重疊之處，不同的地方在于此時是非原飼養(yǎng)人或管理人真實(shí)意思表示放棄飼養(yǎng)、管理該飼養(yǎng)動物，是動物本身自行脫離管束。所以此時的無因管理人、不當(dāng)?shù)美艘廊豢梢赃m用暫管人一說，并且依然具有歸還飼養(yǎng)動物的義務(wù)。

（2）回歸自然狀態(tài)。是動物自行脫離管束，但飼養(yǎng)動物沒有遇到暫管人，而是成為了流浪動物，或是回歸自然野生狀態(tài)。其中成為流浪動物的致害事件依然由原飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)責(zé)任。而回歸自然的野生動物致害事件則依照野生動物致人損害的條例審理。但是飼養(yǎng)動物遺失、逃逸的，原飼養(yǎng)人或管理人具有公告或設(shè)置警告標(biāo)識的義務(wù)，如若未盡到義務(wù)的，則需承擔(dān)責(zé)任。

（3）他人有侵權(quán)行為非法占有他人飼養(yǎng)動物。這里也可以說是惡意占有，但要與上文中的加以區(qū)分。這里是明知飼養(yǎng)動物有飼養(yǎng)人或管理人，卻非法占有的侵權(quán)行為。所以不論動物致害事件有無發(fā)生，非法占有人都要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，還有返還飼養(yǎng)動物的義務(wù)。

上文中提到在脫離管束期間，飼養(yǎng)動物可能會發(fā)生的“奇遇”，而不論是第三人的善意占有、惡意占有，還是動物本身回歸自然，責(zé)任主體一旦確定，看似第82條就清楚明了了。然而容易使大家忽略的一個問題，主體確定不難，司法實(shí)踐卻舉步維艱。這是不是又回到了文章開頭的問題。

那么在司法實(shí)踐中我們?nèi)绾谓议_原飼養(yǎng)人或管理人，或第三人（或暫管人）的神秘面紗？若找不到，又如何維護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，并且補(bǔ)償被侵權(quán)人的損失？再者，被惡意控制的飼養(yǎng)動物自身的損害難道不該得到保護(hù)和補(bǔ)償嗎？

綜上所述，法律本身的不成熟、不完善，造成了司法實(shí)踐過多的阻礙，法制社會停滯不前。

雖然全國各地政府采取不同的方法，比如“城管圍捕行動”此等“野蠻政策”的實(shí)施。而西方有些國家也只有“流浪動物傷害基金”這樣理想的擺設(shè)。

如此一來，改變這悲劇的命運(yùn)就刻不容緩了。那么又該如何做呢？

三、建立“脫離管束的動物”致害社會救助基金

“脫離管束的動物致害社會救助基金”這與前面所提到的西方“流浪動物傷害基金”不同，不會成為擺設(shè)。雖然面臨的困難還是很多，但依然具有實(shí)施性。現(xiàn)行法律對“脫離管束的動物”侵權(quán)案件的救濟(jì)缺乏可操作性，主要是因?yàn)檎也坏皆瓌游镲曫B(yǎng)人或管理人而落空。“脫離管束的動物致害社會救助基金”在一定意義上起到了這樣的作用，并且建立該制度也存在著現(xiàn)實(shí)可行性。

第一，存在“道路交通事故社會救助基金”這一類似的成功范例，對于“脫離管束的動物致害社會救助基金”是勇者先驅(qū)。它為“脫離管束的動物致害社會救助基金”的申請、制定、基金、執(zhí)行等過程做了很好的鋪墊，基金的管理也可以借鑒“道路交通事故社會救助基金”的具體規(guī)定。

第二，“脫離管束的動物致害社會救助基金”有著比較廣泛的資金來源和鏈接。該基金可以是動物飼養(yǎng)者每年上繳的管理費(fèi)的一部分，可以是有關(guān)機(jī)關(guān)對未按規(guī)定飼養(yǎng)動物收取的罰款，基金組織對動物飼養(yǎng)人或管理人侵權(quán)責(zé)任追償所得，也可以是政府的撥款、動物愛心人士的捐款，還可以是對該基金管理產(chǎn)生的孳息等，都會成為基金會的支柱。

第三，現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中已經(jīng)有了一批城市出現(xiàn)“脫離管束的動物致害社會救助基金”的萌芽，許多政府為規(guī)范動物飼養(yǎng)和流浪動物的救濟(jì)做出了大量的投入。我們需要的是繼續(xù)這種風(fēng)氣，蔚然成風(fēng)。