孫海濤

摘要：近年來通奸行為逐漸成為一個不容忽視的社會問題，在現(xiàn)實生活中，因通奸引起一系列嚴(yán)重的社會問題比比皆是。已經(jīng)給個人、家庭、社會造成了嚴(yán)重的后果，此類問題不光是思想道德的約束，更重要的是通過法律規(guī)制。在論文中，筆者對通奸的概述及其特征、通奸行為的社會危害性、通奸入罪刑法設(shè)計構(gòu)想等進行了分析，希望有益于我國刑事制度的完善。

關(guān)鍵詞：一夫一妻；社會危害；通奸入罪

一、通奸的概述及其特征

最早關(guān)于通奸罪的說法見于《尚書》：“男女不以義交者，其刑宮?！睂m就是宮刑，閹割男性生殖器，對通奸者處以宮刑，那是生不如死的懲罰。到了封建社會鼎盛時期的唐朝，“通奸”屬于“十惡”之十的“內(nèi)亂”，所謂“十惡不赦”?！爸^奸小功以上親、父祖妾及與和者”。這里的“和”，是指通奸。《唐律》在對待“私通”的問題上，將重罪變成了輕罪：“和奸者，男女各徒一年半?！笨勺郊檠核凸俑?，不服者則可殺之。宋王朝，對通奸罪的處置是最合乎現(xiàn)代文明的，立法繼承自《唐律》，規(guī)定“諸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”。通奸罪的“徒一年半”，折杖后的刑罰是脊杖十五，脊背打十五板子后釋放。明對私通的處罰沿襲了元律，按《問刑條律》規(guī)定，允許本夫捉奸；而且按《大明律集解附例》規(guī)定，當(dāng)場殺死奸夫無罪。對通奸者，“無夫奸杖八十，有夫奸杖九十”。清律又沿襲了明律，按《大清律例》“殺死奸夫”條，允許私刑，允許捉奸，允許當(dāng)場殺死通奸者，通奸者“杖九十”?？梢?，在我國古代封建社會把通奸認(rèn)為是犯罪，而我們今天的刑事法律并沒有規(guī)定通奸是犯罪，但在西方一些國家和地區(qū)仍然保留著通奸罪。社會的文明在發(fā)展、人們的觀念在變化，法律雖然不是萬能的，但是沒有法律是萬萬不能的。筆者呼吁“通奸罪”應(yīng)回歸到刑法上來，不能把通奸看作是一種單純違背道德的行為。因為對之如此的“寬容”，才會導(dǎo)致犯罪、離婚、權(quán)色交易現(xiàn)象時有發(fā)生，現(xiàn)下有逐步擴大的趨勢。這不能不說是我國立法的一大缺失，對于建設(shè)法治社會與和諧社會來說是極大的障礙。本文所謂通奸是指男女雙方或一方有配偶，而與他人自愿且秘密地發(fā)生兩性關(guān)系且沒有欺詐、脅迫行為。據(jù)這一概念，通奸行為具體體現(xiàn)在以下三方面第一，通奸并不具有公開生活在一起的特征，只是在較短的時間內(nèi)發(fā)生的、不被眾人知曉的性關(guān)系，通奸的雙方，對內(nèi)不共同生活，對外不以夫妻名義活動；第二，通奸的目的一般僅是滿足性要求足以，尋求感官上的刺激是通奸行為發(fā)生的內(nèi)在原因此通奸的男女雙方不一定要有很好的感情作為通奸行為的基礎(chǔ)，這也充分地體現(xiàn)了通奸行為是違反道德性的；第三，通奸具有一定的社會危害性，因為通奸的一方或雙方有配偶，這就違反了夫妻雙方之間性忠實義務(wù)，也是家庭不穩(wěn)定的決定因素。通奸雙方對外不以夫妻名義互稱，對內(nèi)只是進行性交行為，沒有構(gòu)成同居生活。

二、通奸行為的社會危害性

（一）破壞一夫一妻制家庭模式

一夫一妻制是我國婚姻法的一項基本原則。從人類的文明必然進步來看，一夫一妻制是最能提前順應(yīng)文明發(fā)展步伐的制度。他以人類本性意義上的愛情具有排他性、專一性為基礎(chǔ)要求任何成年人只能有一個配偶，不允許一夫多妻或一妻多夫現(xiàn)象的存在。然而對方一旦一方有了新歡，對配偶的感情自然會慢慢變談，夫妻之間的矛盾便會產(chǎn)生，受害者在情感上受到極大傷害，最終導(dǎo)致家庭破裂解體，破壞了婚姻家庭的穩(wěn)定和睦。同時我國《婚姻法》第四條明確規(guī)定，夫妻雙方互負(fù)忠實義務(wù)。這表明，夫妻忠實義務(wù)是一項法定義務(wù)，性生活的專一性又是忠實義務(wù)的核心內(nèi)容。婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的的兩性結(jié)合，不與他人通奸、姘居或者重婚行為，是配偶一方對另一方在兩性生活方面的義務(wù)。在實行一夫一妻制的當(dāng)代社會，夫妻互負(fù)忠實義務(wù)是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求，也是一夫一妻制這種婚姻形態(tài)與以前其他的婚姻形態(tài)的最大區(qū)別。違反夫妻相互忠實的規(guī)定，會影響夫妻和睦，敗壞社會風(fēng)尚，極易引起家庭糾紛，影響安定團結(jié)。所以夫妻雙方互負(fù)忠實義務(wù)的規(guī)定，有利于家庭生活的和睦和婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，符合社會文明的發(fā)展要求，也是子女血緣清白純正的保證。正如費孝通先生所言：“婚姻之外的兩性關(guān)系之所以受限制，還是要維持和保證對兒女的長期撫育的作用，有必要防止發(fā)生破壞婚姻關(guān)系的穩(wěn)定因素?！?/p>

（二）引發(fā)大量的刑事案件

現(xiàn)在大量關(guān)于因通奸而造成的各類惡性刑事案件，我想大家應(yīng)該耳聞目睹，感同身受。這些刑事案件動不動就是以殺人、毀容、暴力傷害等形式出現(xiàn)，而通奸往往就是這些對社會造成巨大危害惡性案件的本源。正是因為“通奸”在中國是個道德問題，無法用法律手段來懲罰通奸者。這時，受害方?jīng)]有法律的保護，但又不堪忍受屈辱，可能就會采取過激的或犯罪的行為進行報復(fù)傷害她的一方或雙方，這最終就會導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生，進而影響社會的和諧穩(wěn)定。胡適曾經(jīng)說過“一個骯臟的國家，如果人人講規(guī)則而不是談道德，最終會變成一個有人味兒的正常國家，道德自然會逐漸回歸。

（三）通奸對未成年人毒害嚴(yán)重

孩子是祖國的未來，保護未成年人最重要就是從家庭做起，給孩子相對穩(wěn)定的生活。這說明家庭在預(yù)防控制未成年人犯罪方面的特殊作用，是任何社會都無法否認(rèn)的。由于通奸行為，引起婚姻家庭的破裂，生活條件的突變對青少年影響較大。不少子女無父少母，失去關(guān)愛、安全、和睦的成長環(huán)境，這類家庭中的孩子因父母離異而造成心理傷害，容易產(chǎn)生心理、性格和行為異常，導(dǎo)致心理扭曲和行為的放任自流。同樣，在學(xué)校，如果被同學(xué)知道父母通奸，這可能會遭到同學(xué)的嘲笑、諷刺與挖苦等，從而覺得無地自容，產(chǎn)生自卑等心理。這些都會嚴(yán)重影響到孩子健康的心理，可能導(dǎo)致以后走上犯罪的道路，增加了社會不穩(wěn)定因素，導(dǎo)致違法犯罪的惡性循環(huán)。

三、通奸入罪刑法設(shè)計構(gòu)想

（一）明確通奸的犯罪構(gòu)成

1.客體要件

本罪侵犯的客體侵害的是配偶的性忠貞權(quán)。通奸行為破壞我國婚姻法一夫一妻制、夫妻之間互負(fù)忠實義務(wù)原則，必須予以刑事處罰。

2.客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人必須具有通奸行為且情節(jié)嚴(yán)重的。比如，因通奸行為造成了受害人精神失常、自殺、家破人亡的，達到情節(jié)嚴(yán)重即可。對于因通奸又觸犯其他罪行的，實行數(shù)罪并罰。

3.主體要件

本罪的主體為一般主體，年滿十八周歲的男性或女性。一是有配偶的人，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間又與他人通奸的；二是沒有配偶的人，明知對方有配偶而與之通奸的。

4.主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即明知他人有配偶而與之通奸或自己有配偶而故意與他人通奸。通奸的動機是多種多樣的，比如貪圖享樂、權(quán)色交易等等。但動機不影響本罪的成立。

（二）通奸罪的刑訴程序

當(dāng)今世界，許多國家把通奸罪設(shè)置為自訴案件。未來我國刑法中增設(shè)通奸罪，也應(yīng)做相同的設(shè)計。筆者基于以下兩點考慮：①節(jié)約司法成本。男女之間的通奸行為具有秘密、隱秘性，倘若有公安機關(guān)主動出擊偵查，很難找到相關(guān)證據(jù)這就浪費了司法資源。受害人一般掌握了相關(guān)的證據(jù)，如果受害人按照自訴案件直接向人民法院起訴，節(jié)約了中間環(huán)節(jié)，將有效節(jié)約司法成本。②受害人隱私權(quán)的保護。通奸行為涉及個人秘密和隱私，按照自訴案件可以最大程度上保護受害人的隱私權(quán)。

（三）刑事處罰的輕刑化

通奸行為如果與殺人、搶劫這些暴力犯罪相比，它的社會危害性是微不足道的，因此相應(yīng)的處罰也應(yīng)該輕刑化。筆者認(rèn)為，倘若未來通奸入罪，可以參考重婚罪來做相應(yīng)的處罰。這種輕刑化的處罰措施比較合理，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：①輕刑化符合當(dāng)今刑事法律的發(fā)展潮流。當(dāng)今西方國家的刑事政策均主張輕刑化，而通奸行為相對而言是輕罪，故必須輕刑化。②法律應(yīng)該給行為人一次改過自新的機會。倘若對他實行重刑，采取長期監(jiān)禁，必然破壞他人的家庭，不利于社會的穩(wěn)定。