焦媚

摘要：在我國，行政審批、行政許可兩者之間的關(guān)系集行政許可法采納了同一概念說，從立法上將兩者統(tǒng)一起來。但在實際執(zhí)行中，行政審批與行政許可又出現(xiàn)了分離，大量的行政審批被以非許可類審批的名義從行政許可中分離出去，導(dǎo)致行政許可法的調(diào)整范圍不斷被限縮。

關(guān)鍵詞：理論紛爭；立法統(tǒng)一；執(zhí)行；分離

一、理論紛爭、立法統(tǒng)一與執(zhí)行中的分離

在上世紀(jì)90年代全國范圍內(nèi)的行政審批制度改革開始后，關(guān)于行政審批與行政許可的關(guān)系才開始為理論界及實務(wù)部門所關(guān)注。但兩者之間到底是一種什么關(guān)系眾說紛紜，大致可以歸納為以下幾種說法：

（1）行政審批僅為“行為中的一個環(huán)節(jié)（審查、批準(zhǔn)），既用于外部行為，也可用于內(nèi)部行為，并且只指行政機關(guān)作出的特定行為；而行政許可只用于指代行政機關(guān)對外作出的具體行政行為”。

（2）兩者之間應(yīng)該是內(nèi)部行政行為與外部行政行為的關(guān)系。如有的學(xué)者認(rèn)為不少法律、法規(guī)中使用的“批準(zhǔn)、審批”的實質(zhì)就是行政許可，所以用批準(zhǔn)或?qū)徟歉拍畈磺?、用詞混亂所致，并建議立法上應(yīng)當(dāng)對許可與審批的概念嚴(yán)格加以區(qū)分：“凡行政機關(guān)對外實施許可的行政行為一律使用許可一詞，凡行政機關(guān)內(nèi)部程序的許可行為可稱為批準(zhǔn)或?qū)徟薄?/p>

（3）兩者之間概念一致。認(rèn)為行政審批，就是行政許可。

行政許可法最終采納了同一概念說，將行政審批與行政許可統(tǒng)一起來，從而一錘定音，結(jié)束了行政審批與行政許可之間的紛爭。

然而，在《行政許可法》的實施和執(zhí)行中，行政審批與行政許可兩個概念之間出現(xiàn)了分離的傾向，大量的行政審批不斷從行政許可中分離出來，出現(xiàn)了所謂的“非許可類行政審批”、“不屬于行政許可的行政審批”、“不作為行政許可的行政審批”、“不作為行政審批事項”、“不屬于行政許可法調(diào)整的其他行政審批（簡稱‘其他審批）”“涉密類行政審批”等一系列與行政許可的概念相并列的非許可的行政審批的概念，一大批審批項目被歸類到這些非行政許可的審批范疇之內(nèi)，這直接導(dǎo)致《行政許可法》所調(diào)整的行政許可被限縮到一個非常狹窄的范圍；此外，我國行政審批制度的改革有合并（即將兩個或兩個以上的審批項目合并為一個審批項目）、下放（即將原由上級或上一級行政機關(guān)審批的項目下放給下級或下一級的行政機關(guān)進行審批）、取消和改變管理方式等形式，而改變管理方式作為行政審批制度改革的一個重要方面，系指將原先的審批方式改革為審核、核準(zhǔn)或備案等其他相對比較寬松的管理方式。

在立法上已經(jīng)將行政審批與行政許可兩個概念統(tǒng)一起來的情形下，為什么在執(zhí)行中會出現(xiàn)分離呢？在行政許可的范圍之外是否確實存在著所謂的非許可的審批項目呢？行政審批與行政許可是否確實屬于一個范疇內(nèi)的概念呢？這些都是《行政許可法》在實施中所面臨及迫切需要解決的問題。

二、行政審批與行政許可相分離的原因

行政審批與行政許可在《行政許可法》實施過程中出現(xiàn)分離的原因非常復(fù)雜。主要是：

1.在理論和實踐中，我國對行政審批與行政許可界定的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

我國的行政審批，主要是依審批主體和審批形式界定的，而行政許可主要是從相對人的角度依行為的性質(zhì)進行界定的，這就形成了兩者在內(nèi)涵與外延上都不完全一致的情形。首先，行政審批通常被理解為行政機關(guān)所作的審批，這是從審批主體的角度對行政審批所作的界定，因此，行政審批既可能是應(yīng)相對人的申請作出的，也可能是行政機關(guān)內(nèi)部上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)或者行政機關(guān)對其工作人員的申請、請示等內(nèi)部管理事項所作的批復(fù)、批示、批文等，還可能是行政機關(guān)對其他機關(guān)或者其直接管理的企業(yè)、事業(yè)單位的管理事項所作的審批；而行政許可通常被理解為行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請所作的審批。其次，行政審批通常是從形式上去認(rèn)識的，凡是必須經(jīng)過行政機關(guān)同意的行為都被視為行政審批行為，而不管這種同意是形式上的還是實質(zhì)上的，只要形式上具備審批的特征或者使用了審批的稱呼就都被視為行政審批，而行政許可則必須是行政機關(guān)以管理人的身份依法行使行政職權(quán)對相對人申請所作的實質(zhì)性的審批，即對符合法定許可條件的相對人作出準(zhǔn)予其從事特定活動的審批而對不符合許可條件的相對人作出不予許可的審批。

2.在立法上，兩者的內(nèi)涵與外延沒有統(tǒng)一

為了為行政審批制度的改革提供標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，2001年國務(wù)院“審改辦”在剔除不在改革范圍之列的內(nèi)部審批行為后對列入改革范圍的行政審批的基本含義進行了界定，稱行政審批“是指行政審批機關(guān)（包括有行政審批權(quán)的其他組織）根據(jù)自然人、法人或者其他組織提出的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動、認(rèn)可其資格資質(zhì)、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者特定民事權(quán)利能力和行為能力的行為”。只要自然人、法人或者其他組織等相對人實施某一行為、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者取得某種資格資質(zhì)及特定民事權(quán)利能力和行為能力，必須經(jīng)過行政機關(guān)同意的，都屬于行政審批項目范圍，把“必須經(jīng)過行政審批機關(guān)同意”作為判斷行政審批行為的實質(zhì)要件，其形式包括了審批、核準(zhǔn)、批準(zhǔn)、審核、同意、注冊、許可、認(rèn)證、登記、鑒證等。這是從廣延上對行政審批行為的界定，在行政審批制度改革中，這一定義是界定和判斷行政審批行為的基礎(chǔ)和依據(jù)。《行政許可法》在起草過程中雖然將行政審批與行政許可視為同一個概念，但在具體定義行政許可行為及界定其調(diào)整范圍時并未與國務(wù)院“審改辦”的行政審批行為的概念和范圍保持一致，立法最后從比較嚴(yán)格的角度去定義行政許可，將其調(diào)整范圍限縮為“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”，這一定義的范圍明顯小于國務(wù)院“審改辦”對行政審批的定義。再結(jié)合《行政許可法》的其他規(guī)定看，至少下列被“審改辦”定義為行政審批的事項不屬于行政許可：①確認(rèn)部分資格的審批事項，《行政許可法》將“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項”規(guī)定為行政許可，除此之外的主體資格的確認(rèn)如戶籍登記就不屬于行政許可了；②確認(rèn)特定民事關(guān)系及特定民事權(quán)利能力和行為能力的審批事項。