摘 要： 公私合作背景下契約行政興起。契約行政具有自由性的特質，這給具有羈束性特點的依法行政帶來沖擊。契約行政契合了現(xiàn)代行政發(fā)展趨勢，賦予行政機關行政行為形式選擇自由、拓展依法行政理念和利用合作式行政程序規(guī)制契約行政是發(fā)展契約行政與依法行政新型關系的有效路徑。

關鍵詞：契約行政；依法行政；公私合作

中圖分類號： DF3 文獻標志碼：A 文章編號：1009-055X（2015）02-0062-07

行政法肇始于自由法治國家背景下，自由法治國家強調行政權嚴格依法行政即行政合法性原則，行政要受到法律與一般法律原則的拘束。但伴隨現(xiàn)代法治國家理念進一步發(fā)展，社會法治國家思想甚囂塵上。受社會法治國家思想侵染，國家行政給付任務不斷增加，且現(xiàn)代行政任務繁多復雜、瞬息萬變，行政機關為完成行政任務不得不一再增加機構和擴充編制，結果導致行政機構不斷膨脹、財政赤字增加、民眾信任危機、行政效率低下等諸多弊端，即“政府失靈”現(xiàn)象。

社會法治國家為了提高行政效率、節(jié)省財政開支以及增加民眾信任度，紛紛進行公共行政改革，實施放松管制和推行民營化戰(zhàn)略。在這樣的公共行政背景下，私人部門不斷介入國家行政任務的履行，公私合作治理興起。合作治理的本質在于，政府不再是唯一的社會管理主體，政府與其他社會組織具有平等的社會管理地位。

公私合作治理改變了傳統(tǒng)行政法中行政機關與公民之間的命令與服從的對抗關系，形塑行政機關與公民之間對話、溝通、合作的新型平等關系。公私合作背景下，行政機關為了完成行政任務，需要與私人部門實行廣泛的、多層次的、全方位的合作，合作的形式更多地是通過溝通、協(xié)商的契約行政形式。契約行政由于具有擴大民間對政府施政的參與、減少行政爭議、符合行政民主化的潮流、有利于行政任務的順利完成等優(yōu)點，備受行政機關青睞。契約行政迅速成長，并在行政法中取得了自己的一席之地。[1]

契約行政是以行政契約、私法契約及非正式合意等形式表現(xiàn)出來，其中以行政契約形式居多。契約行政是以合意的雙方面行政行為形式表征，打破了傳統(tǒng)行政法中居于核心地位的單方面行政行為形式的壟斷地位。契約行政的廣泛運用給傳統(tǒng)行政法理念帶來了巨大的挑戰(zhàn)，因為傳統(tǒng)行政法強調依法行政理念支配下，不可能產(chǎn)生以合意方式的契約行政。契約屬于私法上的概念，如何利用私法上契約自由與合意的特點規(guī)制行政，同時也促使契約行政的自由性與依法行政的羈束性相協(xié)調，在維護行政權的靈活性和約束行政權的恣意性之間建立平衡，建構新型的契約行政和依法行政之間的關系，是行政法學值得研究的課題。建構新型的契約行政和依法行政之間的關系也契合了現(xiàn)代公共行政的發(fā)展需求，有助于拓展行政法的研究疆域和提升行政法回應現(xiàn)實世界的能力， 借此，推動行政法的轉型和新型行政法的建構。

一、公私合作背景下契約行政的興起

（一）契約行政的興起

“依法行政”觀念確立的初期，政府的角色很大程度上是充當“守夜人”，行政任務的范圍也主要限于對內維護秩序、對外抵御侵略等少數(shù)領域。行政權力嚴格受到法律的限制，行政機關的行政行為形式主要是行政機關單方面的行政行為。行政行為是以公權力為后盾，而對于公權力，法無明文規(guī)定不得行之。[2]在這種依法行政觀念支配下，不可能產(chǎn)生行政機關與公民以合意方式創(chuàng)設行政法上權力和義務的契約行政。

但由于市場具有盲目性等缺陷，市場經(jīng)濟頻繁出現(xiàn)“市場失靈”現(xiàn)象。為矯正市場經(jīng)濟的缺陷，實現(xiàn)社會經(jīng)濟的公平與正義，社會法治國家理念興起。社會法治國家理念要求政府積極主動地介入社會經(jīng)濟生活領域，對社會提供“生存照顧”的服務。政府廣泛干預社會導致行政領域的擴大和行政任務的增多，以及行政機構膨脹、財政赤字增加、效率低下等諸多弊端，即“政府失靈”?！笆袌鍪ъ`”和“政府失靈”促使人們反思，人們力求尋找一種既利用市場和政府的優(yōu)勢，又克服“市場失靈”和“政府失靈”弊端的現(xiàn)代治理理念，營建一種以行政機關為代表的公和私人部門之間的一種公私合作關系。在市場和國家之間的某個地方，存在著能夠確定彼此行為的預期機制（合作），依賴它們就可以為彼此之間經(jīng)常的沖突提供實際的解決方案。[3]鑒于此，行政機關為達到行政目的，實現(xiàn)行政任務過程中不得不引入私人部門，利用私人部門的資金、技術和管理優(yōu)勢，公私合作形式共同完成行政任務，公私合作興起。在國家任務領域中，對于公私合作法律關系之形成，基于合理正當之行政目的，國家必須采取最適當之契約手段，學說上有將此等類型之契約稱為“合作契約”[4]，而其可能為行政契約也可能為私法契約或非正式合意的形式。

行政機關與私人部門的合作主要是通過協(xié)商、合作、溝通和對話的平等方式進行，不再是傳統(tǒng)的行政機關單方面所決定相對人只有服從和接受的方式進行。公私合作背景下，行政機關與私人部門關系的變革給行政法律關系帶來了革命性變革。因法律關系的復雜性，行政機關無法單獨完成時，必須將人民這里的人民其實質是指私人部門。納入該個案決策過程，以期完成任務，此時行政機關和人民是處于一種互相信賴和服務合作的關系，應該優(yōu)先適用行政契約。[5]契約原本主要存在于私法領域的形式，現(xiàn)在在行政法領域得以廣泛應用。其中，契約由于具有平等、協(xié)商、對話等屬性，倍受行政機關青睞，成為公私合作中行政機關實現(xiàn)行政目的首選手段，并迅速成長，即公私合作背景下契約行政的興起。

（二）契約行政對依法行政的補充與替代

作為實現(xiàn)行政目標的手段，契約行政是在雙方協(xié)商一致的情況下達成，借此形成行政機關與相對人之間的新型行政法律關系，可有效防止法律紛爭的發(fā)生，并能適當?shù)乜紤]個案的特殊性質等諸多特點，實現(xiàn)契約規(guī)制行政的功能。公私合作背景下，契約行政具有諸多優(yōu)點。

首先，契約行政迎合了現(xiàn)代行政民主化潮流。隨著現(xiàn)代民主政治進程的加快和政府職能的轉變，行政管理手段開始發(fā)生了變化，行政管理手段的強制性色彩不斷弱化，越來越多地體現(xiàn)出行政民主的特性。傳統(tǒng)行政法律關系中，行政機關和相對人之間是不平等的法律關系，相對人具有服從的義務，行政機關單方面行政行為是以行政公權力為后盾的，盡管具有高效率的優(yōu)點，但這種高效率是以犧牲民主為代價的?，F(xiàn)代民主行政，要求相對人具有主體地位，行政機關更多地采用民主協(xié)商的方法和相對人平等對話，顯然行政機關單方面行政行為不具備民主特質。契約理念的引入正迎合了民主行政的需求，擴大了行政相對人的行政參與，提升了相對人在行政中的地位，符合現(xiàn)代行政民主化發(fā)展潮流。

其次，契約行政有助于行政效率的提高。公私合作背景下，契約行政是行政機關與私人部門之間通過協(xié)議形式達成的行政契約、私法契約或其他非正式合意的行政行為形式，較行政機關單方面行政行為而言，更可能進一步達成行政效率。契約行政能使僵化的行政事務具有彈性，更能適應非典型的行政事務，解決復雜的行政問題，尤其是當行政機關欠缺行政法上優(yōu)越的公權力地位而不能單方面作成行政行為時，采取契約行政的形式，使行政法律關系早日確定而具有法律拘束力，有助于行政目的的早日實現(xiàn)。

再者，現(xiàn)代行政事務繁多且復雜多變，立法機關無力勝任。在這種背景下， 契約行政因具有在立法不完備或其他場合下，通過合意形成其所預期的行政法上權利義務關系，或者實施比法律規(guī)定更加嚴格的政策，以達到行政規(guī)制的目的，并能靈活地根據(jù)時勢需要不斷地調整政策，進行政策選擇，從而彌補立法不足，達到替代立法規(guī)制的效果。

正是因為契約行政具備上述優(yōu)點，在現(xiàn)代行政管理過程中，備受行政機關的青睞，在行政實踐中得到大量使用。行政實務中，行政機關為更好地完成行政任務，在選擇行政手段上兩者間替代的情況，已經(jīng)變成一種常態(tài)性的現(xiàn)象。[6]例如，利用契約作為推行政策的手段在英國已成為行政機關行使行政權力的常見方式，諸如執(zhí)行工資政策、社會政策和發(fā)展計劃等。在我國，改革開放后，契約行政在農村土地承包、國有企業(yè)經(jīng)營、國有土地利用、公共工程建設等諸多領域都有運用，并取得了積極效果。

二、契約行政對依法行政的沖擊

（一）傳統(tǒng)行政行為形式無法包容契約行政形式，局限性凸顯

行政法誕生于自由主義法治國理念之下，自由主義法治國要求嚴格控制國家權力，所有行政活動都應當具有法律上的依據(jù)，通過法律以達到控制國家權力的目的，確立了行政法依法行政的基本原則。為了確保依法行政要求的實現(xiàn)，行政法鼻祖奧托·邁耶引入行政行為的概念，以行政行為為中心并通過對各種行政行為形式予以法律上的類型化，形成一個較為完整的行政法學理論體系。后來的行政法學者在奧托·邁耶行政行為為中心的行政法體系基礎上，將邁耶當時未解決或未考慮到的各種行政活動加以抽象歸納，用不同的行為形式將其概念化、類型化，并賦予這些類型化的行政行為以具體的法律效果。這樣就形成了以行政行為形式為核心建構行政法學體系的方法，后世學者稱之為“行政行為形式理論”。行政行為形式理論是產(chǎn)生于自由法治國家時期，自由法治國家時期行政機關的主要任務是維持秩序，行政行為形式主要表現(xiàn)為以命令、強制、不平等為基礎的行政機關單方面的行政行為。行政行為形式理論隱含著一種價值取向———公權力相對于國民具有優(yōu)越地位。[7]

但現(xiàn)代行政發(fā)展，給付行政興起，行政機關在消極地承擔秩序維持的任務之外，還積極主動介入社會，提供服務，干預行政向給付行政、福利行政轉變。行政的新領域不斷涌現(xiàn)，行政職能也不再是簡單地維持社會秩序而是積極地為社會提供服務和保障，單一的行政權力手段已遠遠不能滿足政府職能轉變和多元化行政的要求，行政職能的轉變及多元化行政的出現(xiàn)，為契約在行政法中的借鑒與應用提供了廣闊的空間。[8]行政機關和公民、私人部門之間出現(xiàn)了以自愿、協(xié)商、平等為基礎的契約行政，契約行政基本上融入了自愿、協(xié)商、互利、平等的私法理念。這導致以命令性、強制性為主單方面行政行為形式難以適應現(xiàn)代行政，尤其公私合作行政。傳統(tǒng)干預行政以強制性、命令性為特征的權力行政開始弱化甚至消失，政府的角色更像伙伴，像社區(qū)組織者，而不是資源分配者。行政部門應該尋求四C——合作（Cooperation）、協(xié)調（Coordination）、溝通（Communication）與共識（Consens），來替代過去由上而下的管制；立法部門則應多制訂開放性規(guī)范，留給行政更大的彈性，未來的依法治國，將不僅強調“依法”，而更重視“因地制宜”。[9]在這個背景下，大量的新型行政活動形式——契約行政包括行政契約和私法契約大量出現(xiàn)和在行政領域的廣泛適用，以適應合作行政的發(fā)展需要。

契約行政的興起，行政活動形式多元化趨勢日趨明顯，行政行為形式理論對于行政實踐解釋力和回應力度的不足，局限性凸顯。行政行為形式理論所提供的法治國家規(guī)律，基本上局限在行政作為單純的命令者、支配者的場合所應遵循的最低限度的法治要求，而對于行政作為積極的給付主體或者需要公私合作的場合，行為形式理論框架則難以有效操控，在法解釋方法形成方面的功能相當薄弱。[10]

（二）契約行政對依法行政理念的沖擊

現(xiàn)代依法行政理念確立初期，奉行“無法律無行政”的理念，行政權力萎縮且被嚴格束縛在法定范圍之內。在這種形式法治的依法行政理念支配下，行政行為主要是單方面的、服從性的行政行為形式，不可能產(chǎn)生以合意形式的契約行政。但伴隨自由法治國家過渡到社會法治國家，“市場失靈”與“政府失靈”交織并存，困擾政府管理，西方國家在對“市場失靈”與“政府失靈”進行糾錯的基礎上，提出了治理的行政改革理念和模式。治理理論的實質在于實現(xiàn)政府、市場與公民社會之間的良性互動，以此來彌補政府和市場在調控和協(xié)調過程中的某些不足。政府在治理過程中，引導社會積極參與，在互動合作、對話協(xié)商基礎上建構一種新型關系，這種新型關系通常通過契約來達成。由于契約精神迎合了現(xiàn)代公共發(fā)展的需要，因此，契約行政在當代公共行政改革過程中得以廣泛運用。隨著民主化腳步與行政改革之要求，行政行為形式也逐漸從傳統(tǒng)高權手段轉移重心到具有較高協(xié)商性質的行政契約。[11]契約行政作為一種全新的治理模式，契合了現(xiàn)代公共行政的治理理念，得到廣為關注，美國Jody Freeman教授甚至提出契約治理（contracting governance）及契約國家（contracting states）的理念。契約行政在某種程度上改變了傳統(tǒng)行政機關單方面行政行為的僵化特征，更好地適應了現(xiàn)代公共行政的彈性需求，

契約行政過程中行政機關和相對人通過平等的對話、協(xié)商達成一致，行政機關和相對人法律地位平等。而依法行政是傳統(tǒng)行政法的基本原則，依法行政的理念強調對行政權行使的羈束性，基本要求是有法必依或無法律無行政。依法行政過程中，行政機關和相對人的法律地位也存在明顯差異，依法行政中行政機關享有行政優(yōu)益權。把契約引入行政實質上體現(xiàn)了行政法上私法方式的選擇自由。[12]在契約理念引入行政法領域后，行政法遭遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，因為契約自由原則和依法行政原則分別作為私法領域和公法領域里的兩大基本原則，私法上契約自由為數(shù)千年來根深蒂固之基本原則；而在公法上則強調依法行政原則，兩者本質上不易調和。[13]契約行政和依法行政二者明顯是在形式上和實質上存在差異，不相容的。契約行政的迅速發(fā)展和廣泛應用，固然對依法行政理念造成沖擊。

（三）契約行政程序的私法屬性挑戰(zhàn)依法行政程序的公法屬性

行政程序誕生的主要目的是規(guī)范和控制行政權力的運行，保障行政相對人的合法權益不受行政機關的侵害。行政程序最初主要是針對自由法治國家時期行政機關單方面行使行政權力行為的，它只是行政權力的程序，具體指行政機關行使行政權力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。[14]行政程序的功能主要體現(xiàn)為控制和規(guī)范行權權力、保障行政相對人合法權益的功能。行政程序法的主要目的是規(guī)范和控制行政權力的運行以達到保障公民合法的權益的目的。也就是說，傳統(tǒng)行政法中，行政程序法是為規(guī)范和控制行政權力的運行而產(chǎn)生的，行政程序法主要是針對行政機關行使公權力而設立的程序，是一種典型的公法程序。

但隨著自由法治國家過渡到社會法治國家后，現(xiàn)代行政任務亦日趨增加和復雜，傳統(tǒng)的行政行為形式過于單一和僵化，無法滿足大量新興的行政活動需要。行政機關通過契約行政，引入和利用私人部門的優(yōu)勢合作完成行政任務，公私合作行政興起，公私合作行為也逐漸演變成為行政法上一種新型的行政行為方式。公私合作行政的法律形式主要是通過契約形式來合作，契約中行政程序法吸收私法中的成分，相應的規(guī)制程度相對減弱，意思自治成分有所增加。這種情況下，行政程序法的強制色彩開始變弱，行政程序法中意思自治私法的成分增加，行政程序法不再是僵化的模板，而是注入私法的自治規(guī)則。[15]契約行政中的意思自治是典型的私法精神滲透，促使規(guī)范契約行政的行政程序私法化成分出現(xiàn)，行政程序的傳統(tǒng)公法屬性受到挑戰(zhàn)。

三、吸納與發(fā)展：依法行政和契約行政的關系重構

公私合作背景下，強制性、命令性行政活動方式難以適應現(xiàn)代公共行政的發(fā)展需求，柔軟性、合意性契約行政應運而生并蓬勃發(fā)展起來，成長為現(xiàn)代行政一種重要形式。契約行政對依法行政從行為形式、法律制度到基本理念都帶來了巨大的挑戰(zhàn)。但契約行政對依法行政只是“改造”而非“顛覆”，現(xiàn)代法治理論告訴我們契約行政必須納入依法行政的規(guī)制，在依法行政的框架內運行。為適應公共行政的發(fā)展和政府職能轉型的需求，依法行政和契約行政之間的關系需要重新定位，二者為適應形勢發(fā)展需要作互動性修正。依法行政有必要適時調整，吸納契約行政的理念和成果，豐富和發(fā)展依法行政的內涵與外延，為行政法的轉型和新行政法的建構提供支撐和活力。

（一）賦予行政機關行政行為形式選擇自由

伴隨著行政領域的擴大，為滿足現(xiàn)代行政發(fā)展的需求，行政法上賦予行政機關行政行為形式選擇自由理論逐漸為理論界和實務界所接受，即為達到行政目的和完成行政任務，在合法范圍內賦予行政機關享有自由選擇行政行為形式的自由。

行政活動基于特殊的需求，為實現(xiàn)公共行政目的，往往需要在法律形式的行政行為與單純的行政行為間選取作為適當?shù)男姓侄?，甚至可以在公法與私法體系中分別選擇適當?shù)氖侄?。這種除非法律明確規(guī)定行政機關應采取特定形式的行為，行政機關為了適當?shù)芈男泄残姓娜蝿?，達成公共行政目的，得以選取適當?shù)摹靶姓毙袨椋ɡ?，行政處分或替代行政處分之行政契約、法律形式與非法律形式的行為等），甚至可以在法允許范圍內選擇不同法律屬性的行為（公法或私法行為），學說上特別以行政的行為“形式選擇自由”稱之。[16]行政行為形式選擇自由包括兩個方面：一是公法行政行為形式之間的選擇，各個公法行政行為形式的功能、法律效力存在差異，行政機關應為依不同的行政任務需要，基于效率或正義的考量，選擇最適于達成行政任務的行為形式。二是公法與私法行政行為形式間的選擇，原則上行政選擇應是公法行為形式。但在公法行為形式無法達成行政任務、私法行為形式的選擇效果比較好、以及采取私法行為形式不至產(chǎn)生重大不利的后果時，應允許行政機關選擇私法行為形式。依據(jù)德國學界的多數(shù)見解，是指只要法秩序未禁止運用此等法律形式，行政部門可選擇私法的組織與行為形式完成行政任務。[17]

當然，行政機關選擇行為形式自由受到依法行政原則限制，所謂自由是在法律范圍和幅度內的選擇自由。法律明文規(guī)定行政機關特定行為模式的，行政主體不得進行選擇。只有法律沒有規(guī)定手段和途徑、只規(guī)定目標的情況下，行政主體才能有行政行為選擇自由。

（二）依法行政理念的拓展

傳統(tǒng)依法行政原則所調整的對象主要局限于干預行政領域，行政機關行使行政權嚴格依法行政，屬于形式意義上的依法行政。但隨著給付行政的出現(xiàn)和發(fā)展，政府角色隨之發(fā)生轉變。為了實現(xiàn)社會經(jīng)濟的公平與正義，行政職能領域不斷擴張，行政管理手段不斷增加，行政行為形式也逐漸多樣化。在若干范圍之內，行政可以以私法形式活動，至少在法律完全沒有規(guī)制或者甚至容許的時候，行政運用私法行為的空間仍然是存在的，行政運用行政行為模式實現(xiàn)行政目的時，擁有行為形式選擇自由。[18]契約原本是私法領域的形式，在行政管理過程中得以廣泛應用。契約行政的應用適應了現(xiàn)代行政發(fā)展的內在需要，我們不可能再用傳統(tǒng)形式意義上的依法行政理念來禁錮它，扼殺其靈活性和適應性。

但“契約并不是萬能的，也有其固有的局限，它不是矯治傳統(tǒng)行政法一切弊病的靈丹妙藥，契約在克服傳統(tǒng)行政法缺陷的同時，也帶給行政法新的難題、引發(fā)新的問題。在積極引入契約手段和確立行政法契約理念的同時，也應意識到契約的局限性?！盵19]契約行政不可無原則地濫用，其適用一樣涉及行政權力的運用，法治的規(guī)律告訴我們行政權力行使必須納入法治的軌道，契約行政也不例外，要受到法治的規(guī)制。因此，為了實現(xiàn)契約行政使用過程中行政權的靈活性和規(guī)范行政權的隨意性，更好地完成行政任務，必須在契約行政和依法行政之間處理好關系，促進二者的融合與互動。

傳統(tǒng)形式意義上的依法行政理念制約了現(xiàn)代行政由消極行政向積極行政的轉變，重新解釋依法行政理念內涵以創(chuàng)造容納行政契約的生存空間勢在必行。契約應當在依法行政的合法空間內“生存”，在該合法空間內，契約影響依法行政才具有正當性、合法性。因此，傳統(tǒng)形式意義的依法行政理念需要修正和拓展，過于形式意義上的依法行政導致行政的僵化。行政主體在依法行政原則的約束下，仍然存有自己廣泛的意思表示空間，行政主體在所享有的這種自主意思表示的空間內可以以契約方式進行行政活動，實現(xiàn)依法行政的權力理念與契約理念的有機融合。重新定位依法行政，擴展依法行政的內涵與外延，追求依法行政更強的行政法功能，包容和規(guī)范契約行政的發(fā)展，將契約行政置于依法行政理念規(guī)制之下。

（三）合作式行政程序規(guī)制契約行政

“現(xiàn)代行政主要是自由裁量行政，自由裁量領域的存在為契約自由的移植提供了土壤，而契約自由理念又為自由裁量提供了依據(jù)?！盵20]自由裁量領域的存在為契約行政提供了生存空間，在自由裁量領域行政機關可在法律規(guī)定的范圍和幅度內做出選擇。自由裁量領域外是羈束行政，行政機關沒有選擇的余地，契約行政也就不可能存在?？梢?，契約行政主要適用于自由裁量領域，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。[21]但契約行政不可能無原則地追求合意，否則會導致契約行政中行政權力的濫用，無法實現(xiàn)行政目的。行政程序法就是控制自由裁量權濫用，通過賦予相對人的程序權利，在契約過程中可以和行政主體抗衡而形成平等對話與制約機制，防止行政權力恣意行使侵害相對人的合法權益。

但法律制度不是一層不變的，法律制度要適應社會變化而變遷。契約行政是建立在合意基礎之上，具有私法的屬性，行政程序的發(fā)展應適應契約行政的發(fā)展潮流，借鑒私法精神以促使行政機關和相對人意見自由溝通，確定契約行政中雙方的權利和義務。促使行政機關和相對人達成契約的行政程序筆者稱之為合作式行政程序。合作式行政程序既有公法的屬性又有私法的屬性，實現(xiàn)公法與私法融合，彌補傳統(tǒng)行政程序單純公法屬性規(guī)范契約行政的不足。

規(guī)范契約行政的合作式行政程序是專門針對契約行政的行政程序，是公私法融合的典型體現(xiàn)，有別于傳統(tǒng)的行政程序。因此，有必要在行政程序法中對此單獨做出規(guī)定。如瑞士在1968年聯(lián)邦行政程序法中對公法契約適用準則作了詳細規(guī)定。我國臺灣在2001年開始實施的《行政程序法》中用專章規(guī)定了行政契約制度，涉及行政契約的界定與類型、締結程序、生效條件、無效事由等。目前我國行政程序法尚在醞釀起草過程之中，尚未有建立起針對契約行政的合作式行政程序，因此筆者建議在未來制定的《行政程序法》中可考慮制定合作式行政程序的原則性規(guī)定，在單行法中對合作式行政程序再做具體規(guī)定，以滿足契約行政實踐活動的需要。

四、結語

隨著民主行政進一步發(fā)展，行政內涵發(fā)生變遷，消極行政向積極行政的轉變，秩序行政走向給付行政。給付行政領域，行政任務繁多復雜，行政機關逐漸喪失單獨完成任務的優(yōu)勢，為完成行政任務更多地需要依賴相對人，雙方通過協(xié)商、溝通、對話等形式公私合作完成。公私合作背景下，行政主體被賦予自主意思表示的空間，為契約行政奠定了基礎。

契約行政引入了平等的理念，迎合了現(xiàn)代行政民主化和參與行政的潮流，適應了行政職能的轉變。因此，契約行政在給付行政領域得以廣泛適用。契約行政的實踐給依法行政理念帶來了挑戰(zhàn)，如何將契約行政置于現(xiàn)代依法行政理念的支配之下，成了當前轉型時期行政法面臨的一個重要課題。這就需要對依法行政理念和契約行政之間的關系再認識：一方面，對依法行政理論進一步擴容發(fā)展，做相應的修正以創(chuàng)造容納契約行政發(fā)展的彈性空間；另一方面，加強對契約行政的法治規(guī)范，將契約行政納入依法行政理念的支配與控制之下，以保證契約行政符合依法行政的要求。

在公私合作興起的背景下，契約行政已經(jīng)成為未來行政法發(fā)展的新亮點。契約行政對于傳統(tǒng)行政法中行政主體、行政行為、行政救濟等一系列行政法基本制度和基本理念勢必造成沖擊與影響。首先，在公私合作的意義上，今天的行政法已經(jīng)具有了一種新的內涵，行政法可以被理解為“行政合作法”。[22]我國行政法學研究正處于轉折時期，我們必須根據(jù)公私合作行政的發(fā)展，迅速發(fā)展出一套“行政合作法”以規(guī)范公私合作所形成的行政法律關系、行政行為形式的行政法律制度，以適應公共行政不同階段的發(fā)展需要。其次，契約行政的興起對傳統(tǒng)依法行政所強調權力性和命令性的行政法理念造成沖擊。 契約行政強調平等、協(xié)商、對話和合作，直接影響行政手段的變革，促使行政法學研究應從單一的“主軸”（權力），切換到“雙輪”（權力與契約）驅動，探索權力與契約的融通之道。[23]傳統(tǒng)權力理念與現(xiàn)代契約理念的有機整合為新形勢下行政法變革指引方向。中國行政法需要變革，這種改革的方向就是契約理念與傳統(tǒng)權力理念的整合，是通過契約理念對行政法的改良，這將是行政法的一項具有開創(chuàng)性的任務”。[24]

契約行政納入依法行政理念的支配與控制給我國行政法發(fā)展帶來挑戰(zhàn)和機遇。我國行政法重建于20世紀80年代，在大陸法系行政法學的理論基礎上建構了以行政行為為核心的行政法體系。由于缺乏本土化的創(chuàng)新和發(fā)展，我國行政法學體系仍然殘留著傳統(tǒng)行政法學理論的深刻烙印。目前，我國正處于劇烈的社會轉型時期，隨著我國改革開放深入發(fā)展，2004年，國務院發(fā)布了《關于投資體制改革的決定》，鼓勵私人參與行政任務的完成。2010年，國務院發(fā)布了《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》，鼓勵引導民間資本進入市政公用事業(yè)等領域，利用私人資本公私合作完成行政任務在我國多個領域迅速展開，并呈現(xiàn)如火如荼之趨勢。

公私合作行政受到行政法的關注，合作行政的研究將成為繼秩序行政、給付行政之后行政法的又一亮點，錯綜復雜的公私合作新型法律關系的詳盡梳理無疑將成為新行政法的重要內容。[25]政府的行政規(guī)制手法也更加靈活多樣、高效而富有彈性，更加強調公與私之間“合作”與“溝通”共同治理，契約行政手段得以廣泛使用。契約型安排在行政法中興起的縮影，是對像命令和控制這樣傳統(tǒng)規(guī)制方法的規(guī)制的一種補充甚至是替代。[26]行政法應著眼于現(xiàn)實，將公私互動的治理作為自己的研究對象[27]，將公私合作的契約行政形式納入依法行政的調整范圍，適應現(xiàn)代法治和公共行政發(fā)展的需要。公私合作的契約行政納入依法行政也為行政法轉型和新型行政法的建構注入了新的活力和推手，借此推動行政法變化與革新。

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