趙銀科

一、PPP簡介

PPP為Public--Private--Partnership的縮寫，中文一般譯為“公私合作”（目前中國官方翻譯為“政府與社會資本合作”，詳見下述）。根據(jù)亞洲開發(fā)銀行（ADB）中文版《公私合作手冊》，PPP被定義為“為開展基礎設施建設和提供其他服務，公共部門和私營部門實體之間可能建立的一系列合作伙伴關系”，同時ADB認為穩(wěn)定的PPP能夠在公私合作伙伴之間對任務、責任和風險進行最優(yōu)化配置，有效的PPP能夠明確公共部門和私營部門在履行特定任務時各自的優(yōu)勢。PPP中的公共合作伙伴指的是政府，包括部委、司局、地方政府或國有企業(yè)。私營合作伙伴可以是本地的或國際的，如具備與項目有關的技術或金融領域?qū)ｉL的企業(yè)或者投資者。

廣義上的PPP是指政府公共部門與民營部門合作過程中，讓非公共部門所掌握的資源參與提供公共產(chǎn)品和服務，從而實現(xiàn)政府公共部門的職能并同時也為民營部門帶來利益。廣義上的PPP應用范圍很廣，包括BOT（建造、運營、移交）、PFI（民間主動融資）、BOOT（建造、擁有、運營、移交）、BT（建造、移交）、DBFO（設計、建造、融資及經(jīng)營）等多種運作模式。根據(jù)2014年9月24日財政部發(fā)布的《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》，PPP為政府和社會資本合作模式，是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系，其通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報，政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。

二、 法律適用問題

（一）法律不完善與沖突問題

現(xiàn)有法律中與PPP聯(lián)系較為緊密的大致有以下幾部：

與PPP聯(lián)系較為緊密的全國性規(guī)范性法律文件主要有：

各省（市）在建設部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》頒布后，紛紛以其為藍本，出臺本?。ㄊ校┦姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法或條例，部分省份甚至出臺“示范合同文本”等。這些地方性文件法律效力不強，且各地規(guī)定之間存在較大差別和沖突，對上級規(guī)定易造成破壞，且對國內(nèi)PPP項目的公平性構(gòu)成威脅。

上述表格中雖然也有幾部法律與PPP有一定的關聯(lián)性，但這些法律大都只能約束PPP項目的某個環(huán)節(jié)或方面，關聯(lián)性有限，而對PPP很多重要方面都缺乏相關的法律規(guī)定。大部分的PPP項目操作都是以原建設部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》為核心進行的?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》雖然對PPP涉及的產(chǎn)權(quán)、土地使用、價格管理、投融資機制、經(jīng)營期限、市場準入等方面都進行了一定程度的闡述，但是總體來說規(guī)定較為籠統(tǒng)和原則化，指導性和可操作性不強。而且《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》還存在法律位階較低的問題，遇到與其他法律法規(guī)發(fā)生沖突時難以適用。

目前直接可用于PPP項目的法律法規(guī)，多以行業(yè)部門規(guī)章和地方規(guī)章的形式存在，缺少國家層級的PPP法律，且部分現(xiàn)行法律法規(guī)并不適用PPP項目。如招投標的相關規(guī)定僅針對工程及工程相關的貨物與服務的采購和招標，并不涉及融資及長期運營管理等采購內(nèi)容，但PPP項目由于涉及長達幾十年的權(quán)利義務安排，需要關注長期風險的分配。再如，PPP項目通常在評選出最具競爭力的候選投資人名單后，可以依優(yōu)先順序進行競爭性談判，這與現(xiàn)行招投標法律中的“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定有本質(zhì)沖突。實際操作中，一些地方采用“招商”或“招募”的提法而避談“招標”來規(guī)避。

此外，項目審批主管部門的有關規(guī)定也存在不銜接的情況，比如缺乏合理和彈性的定價機制，導致部分項目的暴利或虧損，也束縛了市場配置資源的作用。不同機構(gòu)之間執(zhí)行政策的不統(tǒng)一，也給項目帶來諸多不確定性。

（二）法規(guī)變更風險

PPP項目中法律法規(guī)變更風險主要是指由于采納、頒布、修訂、重新詮釋法律或規(guī)定而導致PPP項目的合法性、市場需求、產(chǎn)品或服務收費、合同協(xié)議的有效性等發(fā)生變化，從而對項目的正常建設和運營帶來損害，甚至直接導致項目的中止和失敗的風險。

由于目前直接規(guī)范PPP項目的主要是中央部委發(fā)布的規(guī)范性文件，而由于經(jīng)濟與社會的發(fā)展，市場情勢變化等原因，這些規(guī)范性文件被改變、廢止，或者頒布新的規(guī)定、辦法等不足為奇。

政府的換屆重選和機關人員的更迭都可能導致合同條款最終無法實現(xiàn)，政策法規(guī)的調(diào)整影響更甚，往往付出高昂代價的就是政府。政府一方面高價回購合資項目，一方面承擔著自身信用降低的后果。比如上海市水務大場水廠項目，與其同期的還有延安東路隧道，也遇到了同樣的問題，被政府回購。

三、項目前期風險

PPP模式作為一種推進城市基礎設施建設和公用事業(yè)發(fā)展的融資模式，更多的是一種思路和理念，而不是一種具體形式。所以PPP雖然有一個大致的流程，但具體到每個項目都應根據(jù)實際情況，量身定做自己的具體模式和流程。

一般意義上，PPP項目的前期工作大致可以分為項目準備、實施方案及可行性研究、項目推介、招投標、簽署協(xié)議等幾個階段。如下所示：

前期工作對PPP的成功運作是至關重要的。

首先，從項目是否適合采用PPP模式來看，就需要充足的調(diào)研和咨詢。對一個基礎設施項目是否要采用PPP模式，一定要做評估比較，保證應用PPP模式后，比傳統(tǒng)的政府投資模式有改進，包括風險的轉(zhuǎn)移、服務水平和效率的提高等，既要保證投資者可以獲得一定利潤以吸引社會資本，又要保障政府和社會公眾的利益，以承擔社會責任；既要考慮基礎設施對經(jīng)濟發(fā)展和生活水平提高的重要性，又要考慮項目的可持續(xù)性，如果項目自身收益不足，需要政府的資金支持或補貼，要考慮政府的財政實力。不能為了應用PPP模式而應用PPP模式，不能為了建設基礎設施而不考慮可持續(xù)性。

財務賬是PPP項目的核心問題，主要是關于價格、補貼水平和其他優(yōu)惠政策等商務條件的設定，其實質(zhì)就是投資人的回報問題。投資回報既要考慮公共利益，又要保證投資人合理的收益。回報太低，吸引不了投資人，PPP無從談起；回報太高，對政府（領導）形成政治壓力，財政最終也無力承擔，糾紛就在所難免。

在地方政府普遍債務高企和預算吃緊的狀況下，盡管PPP客觀上有平滑政府年度預算支出、緩解政府債務的作用，但是PPP項目通常包含政府對社會資本的長期付費承諾或因分擔項目風險而產(chǎn)生的顯性或隱性擔保責任，中長期財政預算機制或政府資產(chǎn)負債表等相關改革措施已經(jīng)提出并開展，但在其尚未有效建立的情況下，PPP項目仍然可能突破財政承受能力進而導致新的政府債務風險。

PPP項目若要順利進展，前期工作至關重要。如果前期工作不夠細致充分，那么后期實施過程中極易出現(xiàn)問題，而這些問題可能要花數(shù)倍至幾十倍的代價，甚至有些問題無法解決。因為前期工作的缺失或者不到位而導致后期遭受巨大的時間、經(jīng)濟損失以及造成政府信譽無可挽回的損害的案例在實踐中并不鮮見。

PPP模式的運作是一件非常專業(yè)的事情，需要專業(yè)的團隊和組織。僅憑一知半解，憑著感覺來實施，很難達到理想的結(jié)果。因此聘請專業(yè)機構(gòu)協(xié)助項目實施是一個可行的方法，可以達到事半功倍的效果。我國第一個軌道交通特許經(jīng)營項目——北京地鐵四號線PPP項目之所以能取得成功，原因之一就是使用了專業(yè)的顧問團隊。在該項目長達2年的前期工作中，始終有一個包括咨詢機構(gòu)、律師事務所、技術顧問和財務顧問等在內(nèi)的顧問團隊在提供專業(yè)服務。相信隨著PPP模式的逐步推廣和人們認識的不斷提高，越來越多的人會意識到前期工作的重要性，專業(yè)機構(gòu)的作用也能得到更多的發(fā)揮。

另外，在前期工作中政府方的另一個風險就是合不合股的問題。在PPP模式中，有些項目通過用合資合股的方式來解決風險劃分問題，這種方式的一個弊病就是責任分不清楚，導致政府進入到了不熟悉的公司治理和項目管理中。由于PPP模式設計的初衷就是以合理的代價將風險轉(zhuǎn)移給另一合作方，實現(xiàn)風險共擔。風險分擔是有效的PPP模式設計的核心，如果沒有一個好的、平衡的風險分擔機制，會導致項目成本提高和合作的一方或各方都難以繼續(xù)并發(fā)揮他們各自的潛力。對于項目參與各方而言，他們各自所愿意承擔的風險種類以及程度不一，風險分擔不是將風險平均地分給參與各方。如果其中任何一個部門過多地承擔風險都會帶來成本的增加，不能實現(xiàn)整個項目最佳的資金價值VFM。PPP模式分險分擔應遵循的原則包括：（1）風險應當分配給最有能力承擔它的一方，即最能評估該風險的一方或者最能控制該風險的一方；（2）風險應當分配給與風險相關費用最低的一方承擔，并且能夠產(chǎn)生最大的項目效益的一方，即低成本原則；（3）風險應當分配給從承擔風險中最能獲益的那一方；（4）以上原則都不能適用的情況下風險并不一定轉(zhuǎn)移給另一方，可能要共同分擔。鑒于此，政府可以通過其他方式來解決與民營資本的風險劃分問題，能不合股盡量避免或減少合股。

四、合同法律風險

PPP協(xié)議可以說是整個PPP項目的靈魂和核心，PPP協(xié)議中對公共部門和私人部門權(quán)利義務的規(guī)定構(gòu)成合作各方之間法律關系的基礎。PPP協(xié)議往往由多個合同文件構(gòu)成可能是一系列文件在不同的項目里面可能有不同的名稱，《特許經(jīng)營協(xié)議》是目前較為通用的類型。

由于PPP項目的特殊性，特許經(jīng)營協(xié)議（或其他形式的核心協(xié)議）各條款都可能不同程度地蘊含各種風險?？傮w上來看，PPP協(xié)議蘊含風險較大的幾個方面是：

1.合同期過長

PPP項目與普通項目不同，基于政府和民營資本的長期合作，合同一簽就是二三十年，屬于非完整性合同，變數(shù)很大，而且在目前中國經(jīng)濟深化改革、城鎮(zhèn)化進展迅速的情況下，未知因素大大增加。這些變數(shù)中最顯而易見的就是要跨越若干屆政府以及政府領導的更迭。

在跨度如此之大的情況下簽訂長期合同，如條款過于籠統(tǒng)概括則不能解決問題，而規(guī)定太過細致縝密則不能適應環(huán)境變化。據(jù)了解，目前財政部正著手制定標準化的政府和社會資本合作模式項目合同文本，我們也拭目以待。當然，在此文本出臺之前，我們建議PPP協(xié)議應至少做到內(nèi)容全面無遺漏，條款清晰有效不模糊。當然，也可以在長期合約框架下約定分段合約（中期合約）的簽署，以適應外界環(huán)境的變化，更好地維護雙方甚至社會民眾的利益。

2.價格或補貼風險

在我國，目前還沒有分行業(yè)、分類型的公共部門項目交付的比較基準，而PPP項目具有多樣性、復雜性和長期性等特征，針對政府和社會資本提供的價值、承擔的風險以及要求的回報在實際操作中難以直接比較，即便是同一類項目也難以直接比較。因此，VFM規(guī)則在我國難以實施，造成收費定價和補貼沒有依據(jù)，這是一個較為復雜的難題。

目前有些行業(yè)里一直存在“成本價格倒掛”現(xiàn)象，即收入小于成本，當市場化之后引入外資或民營資本后，都需要通過提價來實現(xiàn)預期收益。而根據(jù)我國《價格法》和《政府價格決策聽證辦法》規(guī)定，公用事業(yè)價格等政府指導價、政府定價，應當建立聽證制度，這一復雜的過程很容易造成審批延誤。比如上海大場水廠PPP項目，就因為上海人大代表提出反對水價上漲的提案，造成上海水價改革措施遲遲無法落實實施，因此泰晤士水務出售了其大場水廠的股份。

3.不可抗力風險

不可抗力風險是指合同一方無法控制，在簽訂合同前無法合理防范，情況發(fā)生時又無法回避或克服的事件或情況，如自然災害或事故、戰(zhàn)爭、禁運等。例如湖南某電廠于上世紀90年代中期由原國家計委批準立項，西方某跨國能源投資公司為中標人，項目所在地省政府與該公司簽訂了特許權(quán)協(xié)議，項目前期進展良好。但此時某些西方大國（包括中標公司所在國）轟炸我駐南斯拉夫大使館，對中國主權(quán)形成了嚴重的實質(zhì)上的侵犯。國際政治形勢的突變，使得投標人在國際上或中國的融資都變得不可能。項目公司因此最終沒能在延長的融資期限內(nèi)完成融資任務，省政府按照特許權(quán)協(xié)議規(guī)定收回了項目并沒收了中標人的投標保函，之后沒有再重新招標，從而導致了外商在本項目的徹底失敗。在江蘇某污水處理廠項目關于投資回報率的重新談判中，也因遇到非典中斷了項目公司和政府的談判。

4.項目唯一性風險

項目唯一性是PPP合作雙方易產(chǎn)生較大分歧的地方。社會資本為了項目的市場收益，往往會要求政府承諾在一定時限內(nèi)保證該項目的壟斷經(jīng)營，而政府為了吸引私營部門投資，往往也會做出相應承諾。因為PPP項目往往涉及到公共利益，有政治敏感性，政府做出的承諾令政府在某種程度上看上去有被社會資本綁架的意味。而政府的換屆和領導人的更迭給承諾的兌現(xiàn)增添了失信的風險。比如在國家體育場（鳥巢）PPP項目中，北京市政府與項目公司（北京中信聯(lián)合體體育場聯(lián)合運營有限公司）簽署的特許權(quán)協(xié)議中，規(guī)定在特許經(jīng)營期內(nèi)，限制北京市市區(qū)北部區(qū)域新建體育館或擴建已有體育館，如確有需要新建體育館，北京市政府將與北京中信聯(lián)合體體育場運營有限公司協(xié)商，并按特許權(quán)協(xié)議對其進行補償。

而沒有政府的相關承諾，民營資本可能面臨收益受損的風險。比如杭州灣跨海大橋開工未滿兩年，相隔僅僅50公里左右的紹興杭州灣大橋已經(jīng)開始項目準備。紹興杭州灣大橋顯然對杭州灣跨海大橋有競爭作用，杭州灣跨海大橋的客流量顯然要低于預期，這就導致了其市場收益不足的結(jié)果。

5.爭議解決機制

PPP模式下，政府和社會資本的合作應視為是基于民商法法律關系的平等合作還是政府基于職權(quán)對社會資本的行政許可？這個問題就關系到是否二者之間出現(xiàn)的任何糾紛都可以通過仲裁來解決。如果政府和社會資本的合作包含政府的行政許可，那么按照法律規(guī)定，這部分糾紛就不能適用商事仲裁，而應通過行政訴訟解決。

政府和社會資本的合作可以是甲方和乙方的關系，但其中也不可避免會涉及到行政審批和政府監(jiān)管，無法達到民法意義上的主體平等。

五、小結(jié)

在全國推進PPP的熱潮下，全面深刻地認識PPP顯得愈發(fā)重要。認識PPP模式在項目實施各階段的風險有助于我們總結(jié)經(jīng)驗教訓，在PPP道路上更成功地走下去。

首先，VFM比較模式在中國尚不成熟，對于某個具體項目是否適用PPP應審慎對待。（韓國明確規(guī)定PPP項目不得超過公共產(chǎn)品項目的10%。）

其次，PPP項目的實施必須做足前期工作，深入了解市場情況，嚴格論證項目可行性，要有風險意識，謹慎決策。政府作為合作方一方面應注重多積累、學習PPP項目經(jīng)驗和知識，另一方面應組建專業(yè)的團隊和組織，也可以聘請專業(yè)機構(gòu)協(xié)助項目實施，切忌一知半解、急于求成。

再次，在項目實施過程中，雙方都應遵循契約精神，政府方更應帶頭守法履約。

推廣PPP不能僅停留在微觀層面的“操作方式升級”，更應是宏觀層面的“體制機制變革”，應著眼于長遠而全面的頂層設計。理念、法律法規(guī)、機構(gòu)和運作能力四驅(qū)并進，才能為PPP在中國的長期健康發(fā)展提供制度保障和成果預期。

（作者單位：南昌城市建設投資發(fā)展有限公司）