周秋光

一、中國(guó)慈善基本法立法的現(xiàn)狀

中國(guó)慈善基本法立法的現(xiàn)狀，可以從如下三個(gè)方面加以認(rèn)識(shí)：

其一，當(dāng)代中國(guó)慈善事業(yè)的發(fā)展需要慈善基本法的立法為之保駕護(hù)航。改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)慈善事業(yè)的發(fā)展取得了巨大成就，但是卻表現(xiàn)為由政府主導(dǎo)，或由與政府有密切聯(lián)系的慈善機(jī)構(gòu)維持壟斷這么一種格局，民間社會(huì)力量受到壓抑，捐贈(zèng)的渠道不暢，或者說(shuō)捐贈(zèng)使用不當(dāng)，公信力缺失，造成慈善一些亂象的出現(xiàn)，像“郭美美”事件、 中華慈善總會(huì)發(fā)票門(mén)、“盧美美”事件、河南宋慶齡基金會(huì)事件、“詐捐門(mén)”以及各地的慈善風(fēng)暴等等，阻礙和影響了慈善事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。因此，通過(guò)慈善立法的手段，加強(qiáng)約束監(jiān)督，吸收更多的社會(huì)力量參與慈善事業(yè)，讓慈善事業(yè)在法治的軌道中運(yùn)營(yíng)，當(dāng)不失為一條比較現(xiàn)實(shí)有效的途徑。這也就是為什么要慈善立法，也是第一個(gè)現(xiàn)狀。

其二，中國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，從上個(gè)世紀(jì)八十年代中期開(kāi)始，已經(jīng)陸續(xù)地制定和頒布了不少慈善以及與慈善相關(guān)的法律法規(guī)，例如，法律方面，有全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定頒布的《中華人民共和國(guó)紅十字會(huì)法》、《中華人民共和國(guó)公益事業(yè)捐贈(zèng)法》、《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》；法規(guī)方面，有國(guó)務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》、《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》、《社會(huì)救助暫行辦法》；有國(guó)務(wù)院職能部門(mén)民政部頒布的《社會(huì)福利性募捐義演管理暫行辦法》、《救災(zāi)捐贈(zèng)管理暫行辦法》；有財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局、海關(guān)總署頒布的《救災(zāi)慈善性捐贈(zèng)物資免征進(jìn)口稅暫行辦法》；有財(cái)政部、國(guó)稅總局頒布的《關(guān)于企業(yè)等社會(huì)力量向紅十字事業(yè)捐贈(zèng)有關(guān)問(wèn)題的通知》；還有各省、市如廣東省、江蘇省、上海市、湖南省、長(zhǎng)沙市所制定的相應(yīng)的地方性慈善法規(guī)。可是，雖然有了上述這樣一些法律法規(guī)，卻還沒(méi)有制定出一部慈善基本法。由于沒(méi)有慈善基本法，現(xiàn)有的法律法規(guī)又存在著種種問(wèn)題與缺陷，具體有這么六個(gè)方面：一是慈善立法層級(jí)比較低（由全囯人大立法的法律只有3部），沒(méi)有形成完整的法律體系；二是慈善組織的準(zhǔn)入機(jī)制不合理，門(mén)檻高、條件苛刻；三是慈善法律法規(guī)對(duì)慈善組織主體地位有待于進(jìn)一步完善；四是慈善組織官味較濃，政府在慈善事業(yè)中角色定位錯(cuò)誤；五是對(duì)慈善組織的監(jiān)督評(píng)價(jià)存在問(wèn)題；六是稅收減免與激勵(lì)不合理。正是由于這樣，中國(guó)現(xiàn)有的慈善法律法規(guī)已經(jīng)不能適應(yīng)中國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展的需要，這是第二個(gè)現(xiàn)狀。

其三，當(dāng)代中國(guó)，從2005年開(kāi)始已經(jīng)有過(guò)慈善基本法立法的嘗試，但是這個(gè)進(jìn)程快十年了，由于內(nèi)部認(rèn)識(shí)上的分歧，沒(méi)有辦成。雖然沒(méi)有辦成，但是為慈善基本法立法所作的準(zhǔn)備卻已經(jīng)比較充分。經(jīng)查閱相關(guān)這方面的書(shū)和文章，發(fā)現(xiàn)在理論方面已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)某晒ㄆ渲胁簧偈谴T士、博士論文），應(yīng)該說(shuō)，理論的準(zhǔn)備比較成熟了。同時(shí)實(shí)踐上也有了基礎(chǔ)，民政部在發(fā)動(dòng)立法受阻之后，改變了思路，開(kāi)展自下而上的推進(jìn)改革，采取在深圳設(shè)試驗(yàn)田試點(diǎn)的辦法，與深圳市政府簽訂了《推進(jìn)民政事業(yè)綜合配套改革的協(xié)議》，終于辦成了現(xiàn)在人們都可以看得到并且已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施了的四類(lèi)社會(huì)組織：行業(yè)協(xié)會(huì)、科技類(lèi)、公益慈善和城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類(lèi)，不再像以前一樣，成立此類(lèi)社會(huì)組織，一定要找一個(gè)主管單位審查通過(guò)，而現(xiàn)在只要在民政部門(mén)直接登記就行了。同時(shí)全國(guó)各個(gè)地方也在大膽地開(kāi)展創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)，像深圳還實(shí)現(xiàn)了壹基金變身落戶，即現(xiàn)在民營(yíng)的、非公募的這么一個(gè)慈善機(jī)構(gòu)，也可以進(jìn)行公募了，這是第三個(gè)現(xiàn)狀。

二、中國(guó)慈善基本法立法建議

基于前面所提出的現(xiàn)有慈善法律法規(guī)所存在的問(wèn)題和缺陷，那么新的慈善基本法立法迫切需要完善到位的便有這么七條：一是要處理好慈善基本法與其他各部門(mén)法的關(guān)系，確立其基本法的地位；二是要明確慈善組織的主體獨(dú)立法人的地位；三是要理順慈善組織和政府間之的相互關(guān)系；四是要規(guī)范和完善慈善組織的財(cái)務(wù)制度，使之透明而有公信力；五是要降低慈善組織的準(zhǔn)入門(mén)檻，并完善其稅收優(yōu)惠激勵(lì)政策；六是要實(shí)現(xiàn)對(duì)慈善組織的有效內(nèi)、外監(jiān)督，有評(píng)價(jià)措施；七是要增補(bǔ)現(xiàn)有法律法規(guī)內(nèi)容上的缺項(xiàng)，如慈善事業(yè)的公益志愿者服務(wù)、慈善公益信托制度等。

除了上述所要達(dá)到的七個(gè)方面的具體目標(biāo)外，在慈善基本法應(yīng)當(dāng)如何立法上，還特別提出如下三項(xiàng)建議：

其一，慈善基本法立法，要從理論上對(duì)于慈善的概念與基本定位弄清楚搞準(zhǔn)確。我們進(jìn)行了快十年的慈善基本法立法，之所以遲遲不能出臺(tái)，就是在慈善的概念和基本定位上存在著認(rèn)識(shí)差異。慈善的概念和基本定位就是要說(shuō)明慈善是什么和不是什么。我曾經(jīng)提出慈善具有三個(gè)基本特征，一是動(dòng)機(jī)上的為人與無(wú)我，二是行為上的民間性而非政府性，三是功能上的社會(huì)利益調(diào)解器和再分配形式。因此我認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)慈善事業(yè)的概念和基本定位只能是政府主導(dǎo)下的社會(huì)保障體系的一種必要的補(bǔ)充，這是我從上世紀(jì)80年代以來(lái)一直堅(jiān)持的觀點(diǎn)。但是我發(fā)現(xiàn)，從20世紀(jì)初開(kāi)始，一些搞社會(huì)學(xué)和社會(huì)保障研究的學(xué)者提出了這樣一種觀點(diǎn)：認(rèn)為慈善是社會(huì)保障體系的有機(jī)組成部分（或者說(shuō)重要組成部分、必要組成部分）。這種提法影響了高層。例如在2004年9月16日到19日中共十六屆四中全會(huì)所通過(guò)的《中共中央關(guān)于加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力的決定》中，就出現(xiàn)了這樣的表述：“要健全社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助、社會(huì)福利和慈善事業(yè)相銜接的社會(huì)保障體系”。并且這一段話還寫(xiě)進(jìn)了2006年10月18日頒布的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的若干重大問(wèn)題的決定》中。于是后來(lái)就出現(xiàn)了把社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助、社會(huì)福利、慈善事業(yè)這四個(gè)方面作為社會(huì)保障四大支柱這么一種說(shuō)法。既然慈善事業(yè)成了社會(huì)保障體系的四大支柱之一，那當(dāng)然就是社會(huì)保障體系的重要或者有機(jī)的組成部分了。例如中華慈善總會(huì)的前任會(huì)長(zhǎng)范保俊，其所撰寫(xiě)并刊登在《中國(guó)社會(huì)保障》2003年第1期的一篇文章，標(biāo)題就叫作《慈善事業(yè)是中國(guó)特色社會(huì)保障體系的有機(jī)組成部分》。應(yīng)當(dāng)說(shuō)這種表述是不準(zhǔn)確的，它混淆了政府社會(huì)保障和民間慈善事業(yè)之間的界限。因?yàn)槿绻壬剖聵I(yè)被當(dāng)作了政府社會(huì)保障體系的組成部分，成為了原有四個(gè)組成部分之外的第五個(gè)部分，那么政府社會(huì)保障和民間慈善事業(yè)的界限也就沒(méi)有了，這只能是為政府壟斷和取代民間社會(huì)而包辦慈善事業(yè)提供了理論依據(jù)，是極其不恰當(dāng)、不科學(xué)的。我注意了一下，在2006年3月5日十屆全國(guó)人大第四次會(huì)議上的《政府工作報(bào)告》中，回避了慈善事業(yè)是政府社會(huì)保障體系“組成部分”的提法，而是提“積極發(fā)展社會(huì)福利事業(yè)和慈善事業(yè)”；2007年3月5日十屆全國(guó)人大第五次會(huì)上的《政府工作報(bào)告》中和2005年3月5日的十屆全國(guó)人大第三次會(huì)上的《政府工作報(bào)告》一樣，只提“支持慈善事業(yè)發(fā)展”。而在2007年10月15日的中共十七大報(bào)告中，就是提的“補(bǔ)充”了，原話是這樣的：“社會(huì)保障是社會(huì)安定的重要保證。要以社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助、社會(huì)福利為基礎(chǔ)，以基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、最低生活保障制度為重點(diǎn)，以慈善事業(yè)、商業(yè)保險(xiǎn)為補(bǔ)充，加快完善社會(huì)保障體系”。 我認(rèn)為提“補(bǔ)充”是最合理的。如果提“組成部分”，就會(huì)在理論上造成一種分歧，無(wú)形之中引入了誤區(qū)。

除此以外，關(guān)于慈善與公益、福利這樣的概念也要弄清楚。我甚至覺(jué)得慈善基本法是不是可以叫“慈善公益法”？慈善與公益這兩者有分有合，本質(zhì)上都是利他的，只是對(duì)象有所不同而已。如今許多捐贈(zèng)者，其捐助范圍并不只是限于關(guān)注弱勢(shì)，也包括要讓公眾受益。因此如果把捐款僅僅用于慈善，就不是完整地理解和尊重了捐贈(zèng)者的意愿。所以應(yīng)當(dāng)把慈善與公益兩者有效地統(tǒng)一或合理地區(qū)分。基本法叫“慈善公益法”或者“公益慈善法”都可以?，F(xiàn)在因?yàn)榇壬茊?wèn)題突出可以叫“慈善公益法”，到了2020年我們都全面小康了，便可以叫“公益慈善法”，總不能我們立了一個(gè)“慈善法”又再去立一個(gè)“公益法”吧！

其二，慈善基本法立法，既要學(xué)習(xí)外國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，參考吸納當(dāng)代外國(guó)適合我國(guó)慈善法立法的內(nèi)容精華；同時(shí)也要重視吸取本民族慈善立法的優(yōu)良傳統(tǒng)，因?yàn)楸久褡宓膬?yōu)良傳統(tǒng)或許更加適合我國(guó)國(guó)情，不應(yīng)當(dāng)忽略和漠視；更何況本民族的慈善立法已經(jīng)在歷史上試驗(yàn)過(guò)了，有著成功的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。這里所說(shuō)的經(jīng)驗(yàn)和借鑒，就是民國(guó)時(shí)期所進(jìn)行的慈善立法。民國(guó)時(shí)期的慈善立法，從中央到地方，法律法規(guī)大概有100余件，其基本法就是1929年頒布的《監(jiān)督慈善團(tuán)體法》，初步形成了一個(gè)比較完整的近代慈善事業(yè)法律體系。民國(guó)慈善立法的內(nèi)容涵蓋了三個(gè)方面：一是關(guān)于慈善捐贈(zèng)的保障和激勵(lì)法規(guī)；二是關(guān)于稅收優(yōu)惠的法律法規(guī)；三是關(guān)于監(jiān)督、管理慈善組織的法律法規(guī)。民國(guó)的慈善立法具有兩個(gè)非常鮮明的特點(diǎn)：一是繼受與移植兼容。相對(duì)西方的法來(lái)說(shuō)，民國(guó)慈善法是“引禮入法”，將中華法系的道德因素保留下來(lái)，融進(jìn)其中，體現(xiàn)了內(nèi)部繼受的特點(diǎn)；相對(duì)于傳統(tǒng)法而言，民國(guó)的慈善法又植入大量近代西方的法律制度，如慈善組織的財(cái)團(tuán)、社團(tuán)法人地位及其稅法優(yōu)惠制度，明顯具有外部移植的因素。所以民國(guó)時(shí)期的立法把內(nèi)外結(jié)合得非常好，既保留了中國(guó)的傳統(tǒng)，又移植了外國(guó)的法律。二是鼓勵(lì)與控制并行。鼓勵(lì)就是有許多褒獎(jiǎng)的法規(guī)，如先后頒布了《捐資興學(xué)褒獎(jiǎng)條例》《褒揚(yáng)條例》等，鼓勵(lì)人們踴躍捐贈(zèng)，襄助慈善公益；允許慈善團(tuán)體自由設(shè)立，參與賑災(zāi)濟(jì)貧及其它慈善活動(dòng)，以彌補(bǔ)政府財(cái)政困乏、救濟(jì)不力之局?？刂凭褪菄?yán)格實(shí)施限制和監(jiān)管政策，如1914～1915年《中國(guó)紅十字會(huì)條例》及其施行細(xì)則就是典型之例。民國(guó)慈善立法留給我們的啟示有四：一是以慈善立法為動(dòng)力，促進(jìn)慈善事業(yè)健康、有序地發(fā)展；二是重視地方慈善立法，允許地方根據(jù)特殊的情況制定相應(yīng)的法規(guī)實(shí)施管理；三是處理好法律移植和法律繼承的關(guān)系；四要注重立法與執(zhí)行雙管齊下。既然民國(guó)慈善立法已有如許經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，為什么今天我們的慈善基本法立法不去向民國(guó)慈善立法取經(jīng)呢？

其三，慈善基本法立法，應(yīng)該實(shí)行開(kāi)門(mén)立法。開(kāi)門(mén)立法的第一個(gè)含義就是要打破過(guò)去依靠部門(mén)立法和地方立法的局限，基本法立法必須不能由部門(mén)、由地方承擔(dān)，而應(yīng)該實(shí)行開(kāi)門(mén)立法，這樣可以減少很多部門(mén)利益所造成的障礙和沖突。開(kāi)門(mén)立法的第二個(gè)含義就是慈善基本法立法要像慈善事業(yè)一樣，也要是一個(gè)玻璃口袋，讓它公開(kāi)透明；同時(shí)還要讓公眾參與，特別是要讓這四種人參與：慈善主管部門(mén)的管理者，慈善事業(yè)的實(shí)務(wù)工作者，慈善研究的學(xué)者，慈善相關(guān)的代表性人士，包括志愿者、捐贈(zèng)者，受捐贈(zèng)者等等，讓他們充分地發(fā)表意見(jiàn)。？誙

（本文系作者2014年3月29日在中國(guó)社科院法學(xué)研究所中國(guó)慈善法基本法立法研討會(huì)上的主旨演講）