梁平 張蓓蓓

摘要：在依法治國的進程中，案例指導(dǎo)制度以更為直觀形象的方式滿足了法律適用的現(xiàn)實需求，具有重大的理論意義和實踐價值。對H省法院案例適用情況的實證調(diào)查表明，案例指導(dǎo)制度在理論認知、定位與效力、法律適用等方面存在諸多問題，妨礙了案例指導(dǎo)制度的推進和落實。培養(yǎng)法官參照案例判案的習(xí)慣，明晰案例指導(dǎo)制度的定位與效力，建立全國案例數(shù)據(jù)公開查詢系統(tǒng)，努力實現(xiàn)中國特色案例指導(dǎo)制度的美好愿景。

關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；案例適用

中圖分類號： D920.5文獻標識碼：A 文章編號：1005-6378（2015）01-0052-06

DOI：10.3969/j.issn.1005-6378.2015.01.010

從2005年“建立和完善案例指導(dǎo)制度”司法改革任務(wù)的提出，到2010年《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的出臺，再到2011年指導(dǎo)性案例的陸續(xù)發(fā)布，標志著人民法院的案例指導(dǎo)工作正一步步從設(shè)想走向現(xiàn)實。這一系列有力舉措表明案例指導(dǎo)制度正在穩(wěn)步健康地向前發(fā)展。同時，地方性法院就自己轄區(qū)內(nèi)如何通過案例指導(dǎo)司法裁判進行了探索，這些為案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建提供了強大動力和寶貴經(jīng)驗。

為深入了解案例指導(dǎo)制度的發(fā)展態(tài)勢，筆者對H省11個地區(qū)部分中院及基層法院的案例適用情況展開了實證調(diào)研，重點考察了H省法院案例指導(dǎo)制度的理論認知和運行現(xiàn)狀，深入探索了推行案例指導(dǎo)制度所面臨的難題，以期在未來對案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善提出有針對性的意見與建議。本次調(diào)研共發(fā)放問卷2 500份，回收問卷2 258份，其中有效問卷2 080份，有效回收率達到92.12%。本次調(diào)研的法官人數(shù)或許只是“滄海一粟”，但這些法官數(shù)據(jù)涵蓋了H省不同地區(qū)不同級別的法院，能夠展示出中國各地、甚至是各級法院的法官間不同程度上的同構(gòu)性，因此樣本數(shù)據(jù)具有廣泛的代表性。

從樣本數(shù)據(jù)來看，首先，就被調(diào)查者年齡而言，20-40歲年齡層的法官人數(shù)最多，幾乎可以達到總?cè)藬?shù)的七成，50歲以上的法官比率僅占44%，該現(xiàn)象充分表明我國各級法院法官的年齡構(gòu)成呈現(xiàn)年輕化的狀態(tài)，更容易接受和認可新興事物。其次，就被調(diào)查者所受教育程度分布而言，九成以上樣本法官具備大專及以上學(xué)歷，其中本科及以上學(xué)歷的超過總?cè)藬?shù)的七成，該數(shù)據(jù)表明復(fù)合型、專家型的高層次審判人才隊伍正在不斷推進。再次，就被調(diào)查者專業(yè)而言，法律專業(yè)出身的法院工作者占81.3%，表明目前接受過正規(guī)法學(xué)教育的中國法官在比例上還是比較高的，有利于培養(yǎng)具備共同法律思維方式的“法律共同體”。最后，就被調(diào)查者司法工作年限而言，有6年及以上工作經(jīng)歷的法官高達八成，而且近六成法官具有10年以上司法工作經(jīng)歷，以判斷為主要特點的法官工作需要一種實踐理性，長期的司法經(jīng)驗促使法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高（表1）。

（一）案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的邏輯起點

維護社會公平正義，是司法改革的價值取向。類似案件類似處理，不同案件不同處理，是正義的核心觀念之一，是形式正義的基本要求。但在司法實踐中，不同級別的法院，甚至同一法院內(nèi)部，在事實認定和法律適用方面存在較大差異，導(dǎo)致一些相同或相似案件的判決結(jié)果大相徑庭，這一點從全國二審及審判監(jiān)督案件的審理情況可以略見一斑。根據(jù)最高人民法院司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2003年至2012年十年間，全國法院二審案件改判和發(fā)回重審總數(shù)平均每年約112 431件，改判和發(fā)回重審的平均比率維持在20%左右；審判監(jiān)督案件改判和發(fā)回重審年均案件約17 350件，改判和發(fā)回重審的平均比率更高達40%左右（圖1）。

圖12003-2012年全國法院二審、審判監(jiān)督

案件的審理情況①

根據(jù)2012年中國政府首次發(fā)布的《中國的司法改革》白皮書，近年來法官自由裁量權(quán)濫用、司法行為不規(guī)范等現(xiàn)象屢見不鮮，究其原因，主要是中國地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡、司法地方保護主義觀念作祟、司法人員整體素質(zhì)參次不齊等。因此，中國從完善立法制度、強化司法獨立、擴大司法公開、加強法律監(jiān)督、提高法官素質(zhì)等方面進行改革，進一步規(guī)范司法行為，促進司法公正，提高司法公信力。其中，案例指導(dǎo)制度創(chuàng)立之初就旨在解決“同案不同判”問題，最具有針對性、直接性和可行性。中國法院創(chuàng)設(shè)案例指導(dǎo)制度具有明確的問題意識和現(xiàn)實針對性，它直面當下由于司法環(huán)境緊迫、司法能力參差不齊等復(fù)雜原因?qū)Σ门衅焚|(zhì)的不利影響，伴隨著當下社會對“同案同判”的司法公正原理的訴求，以及對“同案不同判”的司法亂象及其對司法、法治和人心所造成危害的痛切感受[1]。作為最高人民法院遴選出來的已經(jīng)生效的指導(dǎo)性案例，在事實認定、法律適用等方面具有典型性，在審判質(zhì)量、審判技巧等方面具有示范作用，為法官審理相同或類似事實的案件提供了借鑒和指導(dǎo)意義。法官應(yīng)當參照指導(dǎo)性案例的思維模式和裁判方法去適用法律和規(guī)范裁量權(quán)，盡可能達到“同案同判”的處理結(jié)果，從而促進司法公正，維護司法權(quán)威。

河北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015年第1期（二）案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的現(xiàn)實背景

案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建，得力于中央精神的推動和地方法院的響應(yīng)，并非一時的心血來潮，不僅是司法法治機制運行規(guī)律的客觀需要，更是司法機關(guān)對社會轉(zhuǎn)型提出的時代課題所作的理性回應(yīng)，

①相關(guān)數(shù)據(jù)源于《最高人民法院公報》2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年、2012年的司法統(tǒng)計。是司法現(xiàn)代化的生成之物。

第一，構(gòu)建案例指導(dǎo)制度是歷史傳統(tǒng)的傳承。我國雖然不存在普通法系國家的判例法傳統(tǒng)，但追溯歷史不難發(fā)現(xiàn)我國司法具有極具特色的案例傳統(tǒng)，從夏商先秦時期的判例和故事到民國時期的判例和解釋例，內(nèi)容豐富、風(fēng)格獨特，不斷為成文法注入嶄新的內(nèi)容和新鮮的品質(zhì)。案例指導(dǎo)制度在中國漫長的歷史進程中積累了厚重的底蘊和豐富的經(jīng)驗，案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建是對中國案例傳統(tǒng)的延續(xù)和中華法系的發(fā)展。

第二，構(gòu)建案例指導(dǎo)制度是司法實踐的探索。改革開放以后，案例指導(dǎo)制度在最高人民法院的自覺推動下揭開了新的篇章，在全國各地法院的自發(fā)探索下取得了長足的進展。在實踐上，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例和編輯出版的各種案例刊物，地方法院編發(fā)的典型性案例、示范性案例、參考性案例和參閱性案例等，不僅對廣大法官審理各類案件發(fā)揮了重要的指導(dǎo)和參考作用，而且對繁榮我國的法學(xué)研究也提供了有價值的素材[2]。

第三，構(gòu)建案例指導(dǎo)制度是域外制度的借鑒。在“司法至上”觀念的支配下，英美法系國家堅持遵循先例的判例法原則，推崇判例的法律淵源地位；而大陸法系國家“立法至上”的觀念根深蒂固，奉行成文法主義和司法克制主義，否認判例是正式的法律淵源。隨著兩大法系的不斷碰撞和融合，英美法系加快了成文法的制定步伐，大陸法系發(fā)展了判例制度體系和理論。構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，在保持自己傳統(tǒng)特色的同時，積極吸收判例制度的合理因素，順應(yīng)了兩大法系相互借鑒和相互滲透的世界性潮流。

二、H省法院案例指導(dǎo)制度認知

情況的實證考察隨著案例指導(dǎo)制度的推廣和適用，司法實務(wù)界對案例指導(dǎo)制度所涉及的法律定位、裁判效力等問題進行了廣泛而深入的探討，并就指導(dǎo)性案例的價值功能、立場態(tài)度等問題達成了一定共識。

（一）法官對案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定的了解程度

調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，累計有三成的法官對案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定表示很了解或比較了解，五成左右的法官表示有一定了解，而表示不了解的法官比例竟高達兩成?？傮w而言，法官對于案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定的知曉狀況普遍偏弱。其中，對國外判例制度表示很了解或比較了解的法官僅占22.9%，明顯低于對國內(nèi)案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定的了解程度；對最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例表示不了解的法官比例占24.1%，不了解程度較其他案例指導(dǎo)相關(guān)制度及規(guī)定偏高。

（二）法官對案例指導(dǎo)制度的法律定位與效力認知

首先，案例指導(dǎo)制度的法律定位是關(guān)鍵問題，與指導(dǎo)性案例的效力密切有關(guān)。目前學(xué)界對案例指導(dǎo)制度的法律定位存在正式法律淵源說、法律適用機制說、立法補充說、司法解釋范疇說等不同觀點。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，12.7%的法官認為其作為正式的法律淵源，52.6%的法官認為其屬于一種法律適用機制，13.8%的法官認為其作為立法補充，20.9%法官認為其屬于司法解釋的范疇。由此可見，超過半數(shù)的法官認為案例指導(dǎo)制度是一種法律適用機制。

其次，指導(dǎo)性案例的效力如何，是案例指導(dǎo)制度的核心問題，體現(xiàn)著案例指導(dǎo)制度的本質(zhì)特征。目前學(xué)界分歧眾多，有的學(xué)者認為指導(dǎo)性案例應(yīng)當具有一定的約束力，但根據(jù)約束力的性質(zhì)和程度，又分為規(guī)范意義上的約束力和事實意義上的約束力；有的學(xué)者將指導(dǎo)性案例的效力概括為說理功能說、參照功能說和指導(dǎo)功能說。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，28.6%法官認為其具有法律上的拘束力，34.1%法官認為其具有事實上的拘束力，25.5%法官認為其用以判斷優(yōu)勢證據(jù)，11.8%法官認為其沒有拘束力。由此可見，1/3以上的法官認為指導(dǎo)性案例應(yīng)當具有事實上的拘束力。

（三）法官對構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的態(tài)度

隨著最高人民法院為推動案例指導(dǎo)制度的努力和地方法院實施案例指導(dǎo)制度的探索，案例指導(dǎo)制度作為法院系統(tǒng)司法改革的一項重要舉措，已被各級法院正式列入司法改革的日程，對案例指導(dǎo)制度的關(guān)注和重視也從試探觀望和猶豫走向大膽嘗試各項改革的具體行動。在調(diào)查案例指導(dǎo)制度對于審判人員辦案的作用中，有83.8%的法官認為非常有用或比較有用，僅1.2%的法官持不太有用或沒用的態(tài)度。在司法實踐中，絕大多數(shù)法官認為參照指導(dǎo)性案例進行裁判，有助于形成良好的思維模式和裁判方法，提高自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)，逐步成為精通某一審判領(lǐng)域的內(nèi)行和專家。

三、H省法院案例適用情況的實證考察

自《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》發(fā)布以來，至今為止，最高人民法院發(fā)布了九批44個指導(dǎo)性案例，遴選過程緩慢，數(shù)量非常有限，在審判實踐中遭遇嚴重的供給不足。除指導(dǎo)性案例之外，還存在大量能夠發(fā)揮參考示范作用的案例，這些案例凝結(jié)了法官和訴訟參與人的智慧，是非常重要的司法資源，有效解決了新型、疑難、復(fù)雜的法律問題，不斷提高了各級人民法院的審判工作水平，促進了司法公正。

（一）法官參照案例辦案的頻率

法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，這是法治社會的一項原則。當法官在裁判過程中遇到法律漏洞時，因為整個審判實踐要求法官必須對起訴的案件作出判決，不得借口法律規(guī)定的含混不清懸置不決，這樣就使法官陷入困境：一方面法律不適合實際的需要，另一方面又要求法官無論遇到什么案件都必須作出正確的判決，這實際說明了法官仍具有隨機應(yīng)變創(chuàng)制法律的權(quán)力[3]。在調(diào)查法官遇到裁判困難時經(jīng)常使用的解決方式時，排在前三位的方式分別是：學(xué)習(xí)或查詢法律、司法解釋（77.0%），經(jīng)常與同事討論（67.2%），參照案例或先例（51.4%）?？梢?，充分發(fā)揮案例或先例對個案裁判的具體參考和指導(dǎo)作用，已經(jīng)成為許多法官力圖解決裁判困難的常用方式之一。在調(diào)查法官在訴訟中參照案例辦案的頻率時，有9.2%的法官表示總是參照，有25.4%的法官表示經(jīng)常參照，有35.5%的法官表示有時參照，有201%的法官表示偶爾參照，有9.8%的法官表示不參照。在司法實踐中，無論承認與否，客觀上，多年來大多數(shù)法官都在有意識或無意識的“遵循先例”，將“經(jīng)驗”作為參照的裁判依據(jù)。

（二）法官參照的案例的層次

當前，按照司法案例發(fā)布主體的不同，法官接觸案例的層次分明，種類多樣。在調(diào)查法官在辦案時參照過哪些案例中，選擇最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例的法官占64.1%，選擇最高人民法院主辦刊物中案例的法官占57.1%，選擇最高人民法院有關(guān)部門編輯出版刊物中案例的法官占42.7%，選擇省高級法院出版刊物中案例的法官占42.0%，選擇一些中級法院、基層法院內(nèi)部編選案例的法官占40.2%，選擇中國法院網(wǎng)等網(wǎng)站上公布的案例的法官占38.6%。調(diào)查結(jié)果顯示，一方面，這些不同層次的案例均對法官辦案起到一定的指導(dǎo)作用，具有積極的參照意義；另一方面，案例的制作主體級別越高，法律效力越強，法官參照的比例就越高。