謝宗明 史繼紅

2015年號稱大陸互聯(lián)網(wǎng)「合併之年」，開年至今有多起合併大劇輝煌上演，如滴滴快的、美團大眾、攜程去哪兒、58趕集之合併堪稱4大神劇，眾多看客皆喟之韓劇般的情節(jié)：多年的相鬥相殺，最終變成了美媳婦俏冤家。但商場哪有愛情，在筆者眼裏，這些合併難逃資本早已做局的實質(zhì)。這個局簡單說就是：大靠山投資—瘋狂燒錢—搶占市場—合併整合市場份額—因合併市值重估乃至虛增—資本市場套利。

瘋狂燒錢的背後圖謀

4大合併案的當(dāng)事者看上去分屬打車軟體、日常生活服務(wù)、機票酒店旅行、分類資訊平臺4個不同領(lǐng)域，但競爭者背後總晃蕩著共同的金主——三大巨頭[BAT」以及如「軟銀」、「紅杉」、「老虎環(huán)球」等著名國際投資基金的身影。如滴滴背靠騰訊的微信支付，而快的依傍阿里的支付寶；美團有阿里資本的支持，大眾點評則得到騰訊的戰(zhàn)略投資等。到了2015年，看似這幾個競爭者因難以為繼瘋狂燒錢的狀況不得不握手聯(lián)姻，言之鑿鑿避免惡性競爭而整合，其行徑未出乎投資及撮合者早已佈局的軌道。

如滴滴打車和快的打車在2014年一年就燒掉了24億元（人民幣，下同）在打車軟體補貼最高的階段，消費者和司機各補貼10多元，相當(dāng)於每一單要補貼20多元，同時還給予APP用戶不少打車紅包。當(dāng)然老百姓、司機都拍手誇讚這兩公司的「義舉」讓自己得到了「打到車就是送錢」的實惠，然這種義舉會持之以恆嗎？

相鬥相殺是聯(lián)姻的前戲，資本擴張是聯(lián)姻的後記。

在合併聯(lián)姻前，這些領(lǐng)頭羊爭相燒錢，鬥個你死多活，表面上悲淒於虧損慘重，暗中或竊喜於搶食大半市場蛋糕。他們背後的資本意在深遠(yuǎn)，等市場份額搶得差不多了，欲拒還迎地以各種方式合併，因合併帶來市場份額的整合及公司資產(chǎn)價值的重估得以迅速獲得新一輪的巨額融資。如合併後的滴滴快的已經(jīng)連續(xù)完成兩輪巨額融資，共計30多億美金融資，新公司估值達(dá)165億美金；而攜程則宣佈與百度達(dá)成一項股權(quán)置換交易，交易完成後，百度將擁有攜程普通股可代表約25%的攜程總投票權(quán)，攜程將擁有約45%的去哪兒總投票權(quán)，這種交叉持股的方式則結(jié)成牢固的利益聯(lián)盟，虛增了各相關(guān)公司的資本。這種「相殺相愛」顯然不是偶然發(fā)生的故事，是佈局使然。

瘋狂燒錢、合併整合得以順利實施的「鴕鳥」政策背景。

早在各大互聯(lián)網(wǎng)公司施行巨額補貼的瘋狂燒錢行為時，社會曾發(fā)出不少質(zhì)疑的聲音：「這種不理性的燒錢行為不正是典型的不正當(dāng)競爭行為嗎？商務(wù)部、工商局為什麼不管？」2015年2月滴滴快的合併時，易到用車曾向商務(wù)部門等舉報滴滴快的的合併行為未按要求向有關(guān)部門申報、嚴(yán)重違反大陸《壟斷法》，請求立案調(diào)查並禁止兩家公司合併，但這些質(zhì)疑甚至實名舉報並未獲得相關(guān)部門的慎重對待。

瘋狂補貼是不正當(dāng)競爭行為嗎？

市場經(jīng)濟雖鼓勵自由議價，但對計程車、公車等涉及到公共交通工具，自由定價將損壞公共事業(yè)價格的穩(wěn)定性而損害社會公共事業(yè)。所以計程車司機被立法嚴(yán)格按照計價器收費。而滴滴和快的不需要用戶支付任何報酬，而且還向用戶發(fā)放經(jīng)濟補貼這種令人咋舌的燒錢行為其根本目的就是為了排擠對手，爭搶市場份額，屬於比低價傾銷還要瘋狂的行為，完全符合法律有關(guān)「低於成本」的界定?！斗床徽?dāng)競爭法》第十一條規(guī)定：「經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低於成本的價格銷售商品」，但在具體執(zhí)法上，相關(guān)部門以「提供補貼被視為新型低價傾銷行為，未被法律明確規(guī)制」為由，認(rèn)為無法直接適用反不正當(dāng)競爭法予以處罰；或雖有一定的處罰，但處罰金額與其燒錢數(shù)額比實在是九牛一毛，起不到任何作用。筆者認(rèn)為要有力的打擊不正當(dāng)競爭行為，必須盡快界定互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的不正當(dāng)競爭行為，並吸收英美法上的禁令制度，如其他同業(yè)者認(rèn)為大肆發(fā)放經(jīng)濟補貼的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，則有權(quán)利申請法院頒發(fā)禁令，立即禁止經(jīng)濟補貼的發(fā)放，有效維護市場秩序。

監(jiān)管部門面臨新課題

合併令市場份額整合幾近100%，難道不屬於壟斷行為嗎？在合併前為何不用進行經(jīng)營者集中的申報？

大陸關(guān)於經(jīng)營者集中的法律規(guī)定，現(xiàn)階段主要有《反壟斷法》、《國務(wù)院關(guān)於經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《經(jīng)營者集中審查辦法》等。其中對經(jīng)營者強制性集中申報標(biāo)準(zhǔn)採取的是營業(yè)額這一唯一標(biāo)準(zhǔn)，具體有：

（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球範(fàn)圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，並且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在大陸境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣：

（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在大陸境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，並且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在大陸境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

而滴滴和快的兩家軟體的所有者營業(yè)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低於上述申報標(biāo)準(zhǔn)，相對於幾10億元的打車補貼來講，其收入微乎其微，但這種擴張模式在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中非常普遍。所以監(jiān)管部門正面臨著一個新的問題：兩家營業(yè)額很低，但市場份額卻很高的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合併，是否一律無需事先申報審批？筆者認(rèn)為：從維護市場正常競爭環(huán)境，有必要用反壟斷法的立法宗旨來對滯後的經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)進行修正，以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)新的發(fā)展形勢。

另，根據(jù)《反壟斷法》第27條的規(guī)定，監(jiān)管部門審查經(jīng)營者集中主要考慮的因素並不是營業(yè)額的大小，而是市場份額的大小、市場的控制力以及對競爭的影響，最終的考核目標(biāo)是集中對市場競爭是否產(chǎn)生重大不利影響。筆者認(rèn)為，滴滴打車和快的打車占據(jù)95%以上的市場份額，這麼高的市場份額理應(yīng)得到監(jiān)管部門的重視，應(yīng)對該經(jīng)營集中對市場的影響做進一步評估。畢竟，在如此龐大的市場份額集中面前，新的經(jīng)營者進入門檻被抬高，與其難以抗衡，對剛起步的打車軟體市場產(chǎn)生不利影響。

然而《反斷壟法》生效7年多來，商務(wù)部反壟斷局沒有正式受理過互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間特別是涉及VIE架構(gòu)的併購專案。這些應(yīng)申報而未申報的案件，事實上屬於違反強制法的行為，即便實施了合併，其民事法律效力依然待定。但商務(wù)部似乎對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的併購採取一種「鴕鳥政策」，一概不予受理，也不去主動調(diào)查這其中的那些未依法批準(zhǔn)就已實施合併的案件。

筆者還有更深遠(yuǎn)的憂慮：燒錢模式不可能是永恆的經(jīng)營模式，燒退恐留一地雞毛（如新買車去專職開車的新增運力何去何從？）茲事體小，BAT在背後主導(dǎo)收購市場份額，沒有將精力放在大數(shù)據(jù)、人工智慧等高科技行業(yè)。鮮搞創(chuàng)新，靠財大氣粗之勢壓人，而且採用的明顯是不正當(dāng)競爭的行為，利用大陸相關(guān)法律缺失或執(zhí)法不到位的背景迅速砸錢占領(lǐng)市場份額，目的就是合併時進行包裝以期得到更多融資或做大IPO上市。如果相關(guān)龐大的壟斷經(jīng)濟體缺乏創(chuàng)新與發(fā)展，缺乏持續(xù)的盈利能力，產(chǎn)業(yè)資本找不到「接盤俠」，則可能導(dǎo)致又一輪互聯(lián)網(wǎng)泡沫的破裂。

所以大陸的相關(guān)立法、執(zhí)法、監(jiān)管部門要具備互聯(lián)網(wǎng)思維，對新興的商業(yè)模式進行更好的研究、立法及進行有效率監(jiān)管，維護整個行業(yè)的市場競爭環(huán)境。