徐國棟

摘要：合法性審查制度具有維護公民權利和保證國家權力統(tǒng)一性的雙重目的。對地方性法規(guī)的合法性審查，有助于廓清地方立法者的行動邊界以及對地方立法者違法行為的預防和糾正規(guī)范?！赌暇┦新糜喂芾項l例》（以下簡稱《條例》）于2002年正式出臺，對南京市的旅游業(yè)發(fā)展起了重要的推動作用，然而，隨著新的旅游法規(guī)的出臺，《條例》的部分規(guī)定已經(jīng)不合時宜，現(xiàn)本文就《條例》的合法性問題予以討論。

關鍵詞：旅游法規(guī)；市場調控

一、總則部分

《條例》第一章第四條關于旅游舉報和旅游投訴的規(guī)定，過于籠統(tǒng)且與相關法律法規(guī)規(guī)定相沖突。第一，兩者法律主體地位不同。投訴人通常是違法行為的被侵權人或其法定代理人，與投訴的處理結果有直接利害關系。旅游者認為旅游經(jīng)營者和從業(yè)人員侵犯其合法權益的，有權向旅游主管部門和旅游投訴受理機構投訴。2010年7月1日起實施的《旅游投訴管理辦法》首次以法律法規(guī)的形式對旅游投訴的條件進行了明確的限定，《旅游投訴管理辦法》第十條第一項明確規(guī)定：“旅游投訴應當符合下列條件：（一）投訴人與投訴事項有直接利害關系”。第二，主要目的不同。投訴人主要目的是為了維護自身被違法或違反合同行為侵犯的合法權益；而舉報人的目的，主要是為了維護旅游市場秩序，保護國家和社會公共利益以及他人的合法權益。舉報人一般不是違法行為的被侵權人或其法定代理人，與舉報案件處理結果并無直接利害關系。任何組織或者個人對違反旅游法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為，都有權向旅游行政部門舉報。第三，對受理機構要求不同。2013年10月1日期實施的《旅游法》第九十一條規(guī)定：“縣級以上人民政府應當制定或者設立統(tǒng)一的旅游投訴受理機構。受理機構接到投訴，應當及時進行處理或者移交有關部門處理，并告知投訴者?！倍鴮κ芾砼e報的行政機構則無上述專門要求。第四，受理方式不同。對于旅游舉報，只要舉報人提供被舉報人的名稱、地址、違法事實和必要的證據(jù)與材料，又屬于旅游部門管轄職能的，就可受理；而對于投訴，除了上述舉報內容外，根據(jù)《旅游投訴管理辦法》第十條第二項規(guī)定，還需要“有明確的被投訴人、具體的投訴請求、事實和理由?！钡谖?，處理方法不同。對于舉報的處理，要在查清事實并做出相應處理或移交有關部門處理后，將處理情況告知舉報人；而對于投訴，除了對相關案件線索依法進行處理外，還應注意維護投訴人被損害的合法權益，即采取調解等手段促使投訴人與被投訴人相互諒解，達成協(xié)議。對實名投訴、舉報不予立案或者撤銷立案的，應當告知投訴人、舉報人，并說明理由。第六，適用依據(jù)不同。除《旅游法》和《旅游行政處罰辦法》對旅游投訴和旅游舉報有規(guī)定外，旅游舉報并無其他法律法規(guī)做出專門規(guī)定，而旅游投訴卻有《旅游投訴處理辦法》予以規(guī)范。第七，責任體系不同。旅游舉報的主要訴求在于追究旅游違法違規(guī)經(jīng)營者的行政責任，而旅游投訴包含了行政責任，即發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為后對當事人的立案查處以及行政處罰，但主要在于解決民事爭議，明確民事責任。

上述區(qū)別表明，對于旅游舉報和旅游投訴，旅游主管部門既有法定責任也有法定權限，應當及時予以受理和處理。但正如上述，旅游舉報和旅游投訴兩者完全不同，《南京市旅游市場條例》第四條規(guī)定顯然過于籠統(tǒng)并且會與現(xiàn)有其他規(guī)范相沖突，并非一切組織和個人都享有投訴權。

二、經(jīng)營資質

《條例》第五條規(guī)定了申請從事旅游經(jīng)營活動的條件，其中第四項要求“有考核合格的管理人員、從業(yè)人員”。對旅游經(jīng)營者的管理人員進行考核的要求，現(xiàn)在已無具體規(guī)范可供實際執(zhí)行，且完全不符合《旅游法》要求。一方面，過去對旅行社管理人員進行考核的依據(jù)是1997年國家旅游局發(fā)布的《旅行社經(jīng)理資格認證管理規(guī)定》，而這個部門規(guī)章已經(jīng)被國家旅游局在2008年廢止?！堵眯猩缃?jīng)理資格認證管理規(guī)定》被廢止，是因為“旅行社經(jīng)理資質認證核準”的審批項目早已被2004年《國務院關于第三批取消和調整行政審批項目的決定》取消。另一方面，《旅游法》第二十八條第四項規(guī)定僅要求“有必要的經(jīng)營管理人員和導游”。根據(jù)2013年《國家旅游局關于執(zhí)行<旅游法>有關規(guī)定的通知》，“必要的經(jīng)營管理人員”是指具有旅行社從業(yè)經(jīng)歷或者相關專業(yè)經(jīng)歷的經(jīng)理人員和計調人員；“必要的導游”是指有不低于旅行社在職員工總數(shù)20%且不少于3名、與旅行社簽訂固定期限或者無固定期限勞動合同的持有導游證的導游。不難發(fā)現(xiàn)，新規(guī)定并沒有再明確要求對管理人員進行考核。

綜上，《條例》將對管理人員的考核作為旅游經(jīng)營許可設立的條件之一，明顯超出了《旅游法》“必要的”規(guī)范要求。違背了2003年全國人大常委會通過的《行政許可法》第十六條第四款“法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件”的規(guī)定。

《條例》第六條關于“旅游質量保證金”的規(guī)定，在名稱和用途上都已被2013年《旅游法》作了修改。旅游活動中，“先付費、后服務”的行業(yè)特點以及旅游合同違約難以通過修理、退換、重作等方式予以有效救濟，決定了質量保證金成為旅游行業(yè)的有效管理手段。根據(jù)《旅行社質量保證金暫行規(guī)定實施細則》的規(guī)定，旅行社質量保證金是指：由旅行社繳納、旅游行政管理部門管理、用于保證旅游者權益的專用款項。為了更進一步降低旅游者預付團費損失的風險并能及時應對旅游行程中的突發(fā)問題，2013年《旅游法》已對旅行社質量保證金制度在名稱和用途上作了修改，第三十一條規(guī)定：“旅行社應當按照規(guī)定交納旅游服務質量保證金，用于旅游者權益損害賠償和墊付旅游者人身安全遇有危險時緊急救助的費用。”在名稱上，“旅游質量保證金”已被正式更名為“旅游服務質量保證金。”在用途上，也不僅限于《條例》第六條第二款所規(guī)定的“質量保證金用于賠償因旅行社責任造成的旅游者經(jīng)濟損失”，還包括“墊付旅游者人身安全遇有危險時經(jīng)濟救助的費用?！?/p>

《條例》第九條關于從事南京風光一日游業(yè)務的備案規(guī)定，就其性質而言，屬于事前許可的強制性備案。該制度設置在第二章經(jīng)營資質中，反映其屬于事前許可的備案。也就是說，在從事南京風光一日游業(yè)務之前，就需要先報市旅游管理部門備案。其次，《條例》第九條使用“應當”一詞說明了這種備案是強制性的，而不是由行政相對人自主決定是否需備案。行政相對人必須按照規(guī)定的時限、材料和程序等向備案機關申請備案，如不按照法定條件申請備案，可能會受到相應的行政處罰。

通過上述分析，《條例》第九條關于從事南京風光一日游業(yè)務的備案制度，實際上已經(jīng)轉化為一項前置性審批事項。已經(jīng)違法了《行政許可法》的相關規(guī)定。

三、結語

任何法律法規(guī)都不可避免的存在著前瞻性與緊迫性的沖突，《條例》自出臺后，在相當一段時間內發(fā)揮了重要作用，但時過境遷，在新的《旅游法》出臺的情況下，該《條例》或存或廢，尚未得知。