齊馳名

摘要：互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)具有典型的雙邊市場的特征，具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性等特征，所以傳統(tǒng)的SSNIP方法很難再適用于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)品的相關(guān)市場界定。而在反壟斷案件的審查中，相關(guān)市場的界定具有非常重要的作用，所以需要新的思路和新的方法來解決這一問題?！捌婊?60訴騰訊QQ”的終審判決表示騰訊QQ不具有壟斷地位，這顯然有悖于客觀事實(shí)，而出現(xiàn)這一現(xiàn)象的關(guān)鍵因素就是相關(guān)市場的界定。騰訊QQ所處的市場屬于雙邊市場，界定其相關(guān)市場存在諸多困難，從而難以判定其市場支配地位。為了解決這些困難，筆者嘗試提出來一個(gè)新的視角——互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的“吸引力指標(biāo)”，并以此來判定互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的市場支配地位。

關(guān)鍵詞：雙邊市場；互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)；3Q大戰(zhàn)；相關(guān)市場

一、“3Q大戰(zhàn)”回顧與反思

1、“3Q大戰(zhàn)”案件回顧

2010年，騰訊推出QQ醫(yī)生1.0 Beta版本，隨后QQ醫(yī)生3.2推出，界面及功能酷似360。2010年5月31日，騰訊悄然將QQ醫(yī)生悄然升級(jí)至4.0版并更名為“QQ電腦管家”。新版軟件將QQ醫(yī)生和QQ軟件管理合二為一，增加了云查殺木馬、清理插件等功能，涵蓋了360安全衛(wèi)士所有主流功能，用戶體驗(yàn)與360極其類似。

2010年中秋節(jié)期間，“QQ軟件管理”和“QQ醫(yī)生”自動(dòng)升級(jí)為“QQ電腦管家”，并且大規(guī)模強(qiáng)制安裝，涵蓋了云查殺木馬、系統(tǒng)漏洞修補(bǔ)、安全防護(hù)，系統(tǒng)維護(hù)和軟件管理等功能，而這也是360安全衛(wèi)士的主流功能。

2010年9月27日，360發(fā)布直接針對(duì)QQ的“隱私保護(hù)器”工具，宣稱其能實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)曝光QQ的行為，并提示用戶“某聊天軟件”在未經(jīng)用戶許可的情況下偷窺用戶個(gè)人隱私文件和數(shù)據(jù)。2010年10月29日，360公司推出一款名為“360扣扣保鏢”的安全工具。360稱該工具全面保護(hù)QQ用戶的安全，包括阻止QQ查看用戶隱私文件、防止木馬盜取QQ以及給QQ加速，過濾廣告等功能。

2010年11月3日傍晚6點(diǎn)，騰訊公開信宣稱，將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，倡導(dǎo)必須卸載360軟件才可登陸QQ?！?Q大戰(zhàn)”就此拉開帷幕。

騰訊訴奇虎360：2011年8月，騰訊向廣東高院提起訴訟，稱奇虎360的“扣扣保鏢”是打著保護(hù)用戶利益的旗號(hào)，污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能，索賠1.25億元。2013年4月25日，廣東省高級(jí)人民法院對(duì)此案曾作出一審判決，奇虎公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判令其賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用500萬元。宣判結(jié)束后，奇虎公開發(fā)布聲明，決定向最高人民法院提起上訴。2014年4月24日作出二審判決，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院的判決——奇虎公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判令其賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用500萬元。

奇虎360訴騰訊：2012年11月，奇虎公司訴至廣東省高級(jí)人民法院，指控騰訊公司濫用其在即時(shí)通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場的市場支配地位，索賠1.5億元。2013年3月28日，廣東高院一審判決，騰訊不構(gòu)成壟斷，奇虎承擔(dān)訴訟費(fèi)79萬元。奇虎公司表示不服，向最高法提出上訴，并索賠經(jīng)濟(jì)損失1.5億元。2014年10月16日上午，最高人民法院判定：認(rèn)定騰訊旗下的QQ并不具備市場支配地位，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院判決。持續(xù)四年之久的“3Q大戰(zhàn)”終于落下帷幕。

2、國內(nèi)學(xué)者對(duì)此案的態(tài)度

鄺婉珊（2014）通過分析“3Q大戰(zhàn)”，在傳統(tǒng)的界定方法里以一個(gè)新視角——從企業(yè)主要收入來源的角度來對(duì)“相關(guān)市場”進(jìn)行界定[1]，并指出奇虎360與騰訊不處于同一相關(guān)市場，騰訊不具有市場壟斷地位。駱旭旭、楊?。?014）在“互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的相關(guān)市場界定——由‘奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案一審判決展開”一文中，提出反壟斷法的作用在于維持必要的威懾力，在我國競爭文化未形成的背景下，應(yīng)采取適度嚴(yán)格的反壟斷法適用態(tài)度[2]。黃禮彬（2014）在“從‘3Q案判決看網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中濫用市場支配地位的法律問題”一文中，提出“應(yīng)當(dāng)針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)特性，在現(xiàn)有制度體系中創(chuàng)建有針對(duì)性的反壟斷法律制度，有效打擊在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中用濫用市場支配地位的行為[3]?！睆垖W(xué)博（2014）通過分析“360訴騰訊案”，指出“騰訊QQ的‘二選一行為構(gòu)成了典型的限制交易行為，應(yīng)被認(rèn)定為濫用市場支配地位，廣東高院的判決書暴露出我國反壟斷法在濫用市場支配地位問題上的不明晰[4]。”陳國強(qiáng)（2014）以“奇虎360訴騰訊案”為視角，指出“只有從互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場包括互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)地域市場、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)時(shí)間市場三個(gè)維度加以考慮，只有在結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)市場特性及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品特性的基礎(chǔ)上，才能準(zhǔn)確界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場[5]?！?/p>

3、最高法院判決結(jié)果反思

最高法院表示騰訊既不具有控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力，又不具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力，在該相關(guān)市場不具有支配地位。判決騰訊不具有市場適配地位，主要是認(rèn)為騰訊QQ的相關(guān)產(chǎn)品市場遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出綜合性即時(shí)通信服務(wù)市場，相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。它不僅包括國內(nèi)的微博、飛信等產(chǎn)品，而且包括國外的MSN，Skype等產(chǎn)品。可見，相關(guān)市場的界定成為了判定騰訊QQ是否具有市場適配地位的關(guān)鍵因素，相關(guān)市場的界定也一直是反壟斷法的核心問題。在傳統(tǒng)的反壟斷法中，SSNIP方法是使用最為廣泛的一種方法，也是本案所使用的方法。然而，在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)中，諸如騰訊、百度等等這樣的企業(yè)都采取的是雙邊市場經(jīng)營模式，在此種經(jīng)營模式下，傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法將很難再適用[2]。

二、傳統(tǒng)單邊市場中相關(guān)市場的界定方法在雙邊市場中的困境

1、免費(fèi)產(chǎn)品使SSNIP法界定失效

在雙邊平臺(tái)市場中，這些互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)都是面對(duì)兩類用戶，并且對(duì)兩類用戶的價(jià)格政策不同，存在很多免費(fèi)現(xiàn)象。比如騰訊QQ為例，騰訊企業(yè)是一個(gè)典型的雙邊平臺(tái)企業(yè)，它的一邊用戶是QQ用戶，另一邊是帶來商業(yè)利潤的群體。先通過免費(fèi)吸引廣大用戶，培養(yǎng)用戶粘性，從而吸引另一邊的商業(yè)群體提供服務(wù)，賺取利潤。由于廣大網(wǎng)民使用QQ聊天都是免費(fèi)的，因此在進(jìn)行相關(guān)市場的界定時(shí)，由于使用該產(chǎn)品的價(jià)格是零，所以SSNIP法中的提價(jià)測(cè)試法便無法實(shí)施。

2、交叉網(wǎng)絡(luò)外部性存在

雙邊市場的特點(diǎn)之一就是存在交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，即一邊用戶的效用隨著另一邊用戶規(guī)模的擴(kuò)張而增大。因而雙邊市場兩端的需求是相互關(guān)聯(lián)的，價(jià)格變化對(duì)需求的影響存在“乘數(shù)效應(yīng)[6]”。以騰訊QQ為例，使用QQ產(chǎn)品的人越多，另一邊服務(wù)提供商提供服務(wù)的效用就越大，需求量也就越大。這兩邊用戶有著決然不同的性質(zhì)，但卻通過這個(gè)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)緊緊的聯(lián)系在一起。所以傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的使用中存在基準(zhǔn)選擇難、定性難的問題。如何正確地考察雙邊市場的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，對(duì)需求影響的范圍進(jìn)行有效的確定，做到不夸大又不縮小，是值得思考的問題。

3、產(chǎn)品功能界定法不再適用

產(chǎn)品功能界定法是一種定性分析方法，它從產(chǎn)品的物理特征和功能出發(fā)進(jìn)行相關(guān)市場界定。但是在互聯(lián)平臺(tái)企業(yè)相關(guān)市場界定時(shí)不再適用，主要有以下兩點(diǎn)原因：首先，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)通常面臨著雙邊市場中的用戶群，要為雙邊市場提供產(chǎn)品或服務(wù)。為了增加平臺(tái)的效用，平臺(tái)企業(yè)必須在兩邊市場上同時(shí)與其他企業(yè)展開競爭，受到來自兩邊的競爭限制。這些競爭限制影響了企業(yè)的經(jīng)營方式，使得產(chǎn)品的特征和功能模糊；其次，對(duì)產(chǎn)品功能的定性分析在一定程度上是基于認(rèn)定者的社會(huì)閱歷和專業(yè)背景知識(shí)，界定相關(guān)市場是會(huì)帶有一定的主觀性，因而具有很大的不確定性[7]。

4、相關(guān)地域市場界定困難

在傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法中，由于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)本身的特點(diǎn)，會(huì)受到地域市場的限制。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，從理論上來說可以向全球的所用用戶提供產(chǎn)品和服務(wù)，可以通全球的類似產(chǎn)品進(jìn)行競爭。但是在實(shí)際中，又會(huì)由于語言、風(fēng)俗習(xí)慣等原因形成一個(gè)虛擬的地域市場，可以不受該地域市場以外的任何產(chǎn)品的干擾。例如，微博在中國就不會(huì)受到twitter的任何干擾。所以，如何界定有效競爭的地域范圍，是該類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)地域市場界定的難題。

為此，筆者認(rèn)為：由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，相關(guān)市場界定在互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場中存在諸多困難，因此可以跳過相關(guān)市場的界定直接界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷地位。本文試圖從新的視角——平臺(tái)企業(yè)的“吸引力指標(biāo)”，在傳統(tǒng)的反壟斷法理論中探尋界定互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場企業(yè)壟斷地位的新方法。

三、互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場壟斷地位界定的新視角——互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的“吸引力指標(biāo)”

由于互聯(lián)網(wǎng)具有全開放、強(qiáng)創(chuàng)新以及廣包容等特點(diǎn)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的業(yè)務(wù)與產(chǎn)品很難像傳統(tǒng)企業(yè)一樣有一個(gè)清晰明確的界限?；ヂ?lián)網(wǎng)市場并不是一個(gè)單一的市場，所有互聯(lián)網(wǎng)的巨頭企業(yè)都是涉及到多個(gè)行業(yè)，同行業(yè)競爭已經(jīng)不是重點(diǎn)，跨界競爭才是致命的威脅。微信的出現(xiàn)，讓讓移動(dòng)、聯(lián)通、電信等通訊公司惶恐不安，余額寶的橫空出世，讓各大銀行徹夜難眠。所以，現(xiàn)在的壟斷行為的界定以及市場的界定，決不能以單個(gè)行業(yè)來進(jìn)行判斷和衡量。顯然，對(duì)于奇虎360以及騰訊QQ這樣的巨頭企業(yè)都涉及到了多個(gè)領(lǐng)域和多個(gè)行業(yè)，跨界競爭已經(jīng)表現(xiàn)的相當(dāng)明顯，這樣就很難進(jìn)行相關(guān)市場的界定以及進(jìn)行壟斷行為的認(rèn)定。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)屬于典型的“眼球經(jīng)濟(jì)”，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都屬于雙邊市場，并且大部分是對(duì)一邊（設(shè)為A邊）用戶免費(fèi)而對(duì)另一邊（設(shè)為B邊）用戶收費(fèi)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通過A邊吸引用戶的眼球，吸引用戶的注意力，增強(qiáng)用戶的粘性，進(jìn)而提高提高B邊用戶的使用效用。由于雙邊市場的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的特征，A邊用戶量越大，黏性越強(qiáng)，B邊用戶使用產(chǎn)品的效用也就越大。

奇虎360、騰訊、百度等等一些典型的互聯(lián)網(wǎng)雙邊平臺(tái)，雖然主要產(chǎn)品差異很大，但是他們都具有一個(gè)共同點(diǎn)，就是都屬于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)，都具有“眼球經(jīng)濟(jì)”的特征。所以，在傳統(tǒng)的相關(guān)市場無法界定的情況下，可以利用互聯(lián)網(wǎng)雙邊平臺(tái)的這個(gè)共同點(diǎn)來構(gòu)建一個(gè)共同適用的指標(biāo)——“吸引力指標(biāo)”，來判定企業(yè)的壟斷地位。

“吸引力指標(biāo)”可以這樣來簡單定義：某產(chǎn)品的用戶活躍度D在同期所有網(wǎng)絡(luò)用戶H中所占的比例，即，若該比例大于50%，則可認(rèn)定該產(chǎn)品具有市場支配[8]。在2011年“3Q大戰(zhàn)”期間，QQ用戶2011年第一季度用戶活躍度為6.74億，2011年第一季度奇虎360用戶活躍度為1.92億，同期網(wǎng)民數(shù)量為4.85億①，則騰訊QQ的吸引力指標(biāo)R為138.97%，而奇虎360的吸引力指標(biāo)R為39.59%。由此說明，騰訊QQ具有極強(qiáng)的市場支配地位，而360則不具有市場支配地位。

四、濫用市場支配地位行為的判定

具有市場支配地位與濫用市場支配地位是不同的概念，具有市場支配地位僅僅表示一個(gè)企業(yè)在該行業(yè)的地位和狀態(tài)，并不代表濫用市場支配地位。濫用市場支配地位，又被稱為濫用市場優(yōu)勢(shì)地位，是企業(yè)獲得一定的市場優(yōu)勢(shì)地位后濫用這種地位，對(duì)市場中的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對(duì)手的行為②。主要表現(xiàn)形式有不正當(dāng)?shù)膬r(jià)格行為、差別對(duì)待、強(qiáng)制交易、搭售和附加不合理交易條件、掠奪性定價(jià)、獨(dú)家交易等等。其中，搭售并非經(jīng)濟(jì)學(xué)上搭售，這里是指反壟斷意義上的搭售。經(jīng)濟(jì)學(xué)上搭售可以分為完全搭售和混合搭售，反壟斷意義上的搭售僅限于完全搭售內(nèi)，并且還必須是具有足夠市場力量的企業(yè)做出的行為[9]。搭售的目的是為了將市場支配地位擴(kuò)大到被搭售產(chǎn)品的市場上，或妨礙潛在的競爭者進(jìn)入這個(gè)市場。擁有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的一方利益自己的優(yōu)勢(shì)地位，在提供商品或服務(wù)時(shí)，強(qiáng)行搭配銷售購買方不需要的另一種商品或服務(wù)，或附加其他不合理?xiàng)l件的行為。

2010年，騰訊憑借其龐大的用戶群推廣與奇虎360功能十分類似的“QQ電腦管家”，迅速占領(lǐng)全國近一億臺(tái)電腦，份額接近40%，并且在安裝過程中沒有任何提示信息。在2011年11月3日宣布用戶必須在QQ和360之間做出選擇，在任何裝有360軟件的電腦上無法運(yùn)行QQ軟件。

根據(jù)《根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》消費(fèi)者在自主選擇商品或服務(wù)時(shí)，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選，并且有權(quán)自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一種服務(wù)。雖然說用戶是“免費(fèi)”使用QQ軟件，但是這并不是傳統(tǒng)意義上的免費(fèi)。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，消費(fèi)者消費(fèi)的是“眼球”，是“注意力”，而這些對(duì)于雙邊平臺(tái)企業(yè)來說就是“金錢”，就是“資源”。所以，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)這種免費(fèi)模式的經(jīng)濟(jì)中，消費(fèi)者權(quán)益同樣受到法律的合理保護(hù)。所以，騰訊公司將“QQ電腦管家”與“QQ軟件”捆綁并且自動(dòng)安裝以及強(qiáng)制用戶“二選一”的這兩種行為侵犯了網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。而且，騰訊為了“QQ電腦管家”能夠迅速進(jìn)入市場并快速占領(lǐng)市場份額，將其與QQ軟件綁定并且未經(jīng)用戶同意直接安裝。所以，騰訊公司這種行為完全符合反壟斷法中的搭售行為。所以，騰訊公司存在濫用市場支配地位的行為。

五、結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的雙邊市場大多使用一邊免費(fèi)的經(jīng)營模式，并且雙邊用戶具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，由此使得《反壟斷法》中界定“相關(guān)市場”的SSNIP方法難以適用。本文從互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的獨(dú)有特點(diǎn)——“眼球經(jīng)濟(jì)”入手，提出一個(gè)簡單有效的“吸引力指標(biāo)”來界定雙邊平臺(tái)企業(yè)的市場支配地位，并且根據(jù)客觀數(shù)據(jù)進(jìn)行了驗(yàn)證。之后指出了市場支配地位與濫用市場支配地位的差別，著重分析了濫用市場支配行為中的搭售行為，并且根據(jù)法律條文綜合分析了客觀事實(shí)。最后得出結(jié)論：（1）騰訊公司在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中具有市場支配地位；（2）騰訊公司強(qiáng)迫用戶“二選一”的行為屬于濫用市場支配地位的行為。（作者單位：北京工商大學(xué)）

注解：

①http：//www.cnnic.cn/hlwfzyj/jcsj/index_1.htm中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心

②http：//baike.baidu.com/link？url=qaUTbcMzDUb4sGxabwOrxFLy 8rWCjKGCH0uTZ5dxA5cdUrYE0LK1kz9JRN9klAe5jz0lFDClw66WW7lo YoywBq百度百科

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