[摘要] 銀行金融機構(gòu)有效處置機制是金融機構(gòu)有效處置機制的重要組成部分。香港為符合FSB制定的金融機構(gòu)有效處置的國際準(zhǔn)則，正在修訂法例并改革現(xiàn)行安排，可為內(nèi)地銀行金融機構(gòu)有效處置機制的建構(gòu)，帶來前瞻性和實用性啟示。

[關(guān)鍵詞] FSB 有效處置機制 主要元素 銀行金融機構(gòu)

[中圖分類號] F832 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1004-6623（2015）04-0091-04

[作者簡介] 宋幫?。?979 — ），女，貴州貴陽人，廈門大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法博士研究生，研究方向：金融法。

一、香港金融機構(gòu)有效處置機制背景

（一）國際層面的原因

香港是國際銀行中心，銀行機構(gòu)數(shù)目排在全球前列位置，其中更包括70家為全球100家最大型的銀行。因此，香港必然跟國際金融整體運營的好壞有密切的聯(lián)系。而且，香港還是巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、FSB、國際貨幣基金組織等多個國際金融組織的成員，其金融法例和政策必然受到國際金融組織的監(jiān)管文件的向?qū)А?/p>

2008年全球金融危機過后，國際社會逐漸達(dá)成共識，認(rèn)為需要設(shè)立金融機構(gòu)處置機制，作為穩(wěn)健的替代問題金融機構(gòu)的方案，以安全的方式處置金融機構(gòu)，以避免嚴(yán)重干擾金融體系，恢復(fù)市場秩序及控制道德風(fēng)險。FSB正是在這個共識的基礎(chǔ)上出臺處置機制的新國際準(zhǔn)則，這些政策的核心是FSB制定并于2011年底最終定稿的《金融機構(gòu)有效處置機制的主要元素》（ 以下簡稱《主要元素》） 所載的新國際準(zhǔn)則。之后，2014年10月，F(xiàn)SB重新發(fā)出《主要元素》，就適用于非銀行金融機構(gòu)的元素增訂指引。

（二）香港層面的原因

首先，香港雖然沒有經(jīng)受2008年國際金融危機的重創(chuàng)，但是香港在上世紀(jì)80年代也曾經(jīng)發(fā)生中等程度的系統(tǒng)性危機，鑒于金融業(yè)風(fēng)險傳染性比較高，香港應(yīng)未雨綢繆從其他地區(qū)和國家吸取經(jīng)驗，通過設(shè)立金融機構(gòu)處置機制，強化金融體系抵御風(fēng)險沖擊的能力。

其次，自《主要元素》出臺以來，很多FSB成員地區(qū)都已參照《主要元素》所載準(zhǔn)則進(jìn)行自我評估，以識別在《主要元素》的規(guī)定及現(xiàn)行法例的規(guī)定兩者間是否存在差距。接著，F(xiàn)SB根據(jù)這些評估結(jié)果對處置機制進(jìn)行同業(yè)評審。評審結(jié)果發(fā)現(xiàn)幾乎所有成員地區(qū)（包括香港）都需要進(jìn)行立法改革，才能全面符合《主要元素》所載準(zhǔn)則，因此，香港政府認(rèn)為，為能在FSB所定的2015年底的限期前實施《主要元素》，香港需要進(jìn)行立法改革。當(dāng)下，香港金融監(jiān)管機構(gòu)正開展金融機構(gòu)處置機制的相關(guān)工作。2014年1月由財經(jīng)事務(wù)及庫務(wù)局、香港金融管理局、證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會和保險業(yè)監(jiān)督聯(lián)合發(fā)表了《適用于香港的金融機構(gòu)有效處置機制咨詢文件》（以下簡稱《咨詢文件一》）；2015年1月又發(fā)表了《建立一套適用于香港金融機構(gòu)的有效處置機制第二階段咨詢文件--首階段咨詢總結(jié)及最新政策發(fā)展》（以下簡稱《咨詢文件二》）；之后，香港政府?dāng)M進(jìn)一步修訂建議，屆時可能需要先進(jìn)行為期較短的第三階段咨詢，然后在2015年底向香港立法會提交條例草案。

二、具體考察和探討

目前，香港的金融機構(gòu)有效處置機制處在投石問路的探索階段，銀行金融機構(gòu)有效處置機制是金融機構(gòu)有效處置機制的重要組成部分。

（一）香港銀行金融機構(gòu)有效處置機制涵蓋的范圍

香港實行存款機構(gòu)三級制，分別為持牌銀行、有限制牌照銀行及接受存款公司，全部統(tǒng)稱為認(rèn)可機構(gòu)?！蹲稍兾募弧泛汀蹲稍兾募肪J(rèn)為銀行金融機構(gòu)有效處置機制應(yīng)涵蓋所有認(rèn)可機構(gòu)。此外，有關(guān)當(dāng)局還專門設(shè)置了適用銀行金融機構(gòu)有效處置機制的條件，兩者相輔能保證在恰當(dāng)?shù)臅r候啟動處置程序，預(yù)防認(rèn)可機構(gòu)如果倒閉時，防止關(guān)鍵金融服務(wù)不會中斷，而倒閉事件所構(gòu)成的金融穩(wěn)定風(fēng)險也在可控范圍。

（二）銀行金融機構(gòu)處置機制管制的安排

1. 銀行金融機構(gòu)處置的前提條件。如何識別和發(fā)現(xiàn)銀行金融機構(gòu)陷入風(fēng)險困境？需要處置，管與不管對政府監(jiān)管機構(gòu)來說臨界點是什么？香港絕對多數(shù)的響應(yīng)者認(rèn)為《咨詢文件一》建議的兩個啟動條件是恰當(dāng)?shù)摹５谝粋€條件：不能持續(xù)經(jīng)營。金融機構(gòu)如被評為無法或預(yù)期會變得無法持續(xù)經(jīng)營，而銀行金融機構(gòu)不能持續(xù)經(jīng)營的衡量標(biāo)準(zhǔn)是該金融機構(gòu)無法符合或預(yù)期會變得無法繼續(xù)符合一項或多項認(rèn)可或發(fā)牌條件，即經(jīng)營受規(guī)管業(yè)務(wù)或進(jìn)行受規(guī)管活動所需符合的條件。第二個條件：金融穩(wěn)定條件。也即啟動處置程序有助于控制金融體系的整體穩(wěn)定與有效運作并且能保證關(guān)鍵的金融服務(wù)的持續(xù)性。

2. 銀行金融機構(gòu)處置執(zhí)行機構(gòu)。銀行金融機構(gòu)處置的規(guī)管實際上就是機制處置模式。《咨詢文件一》闡述了兩種模式。第一種模式：界別模式。也即香港金管局、香港證監(jiān)會及香港保險業(yè)監(jiān)督局分別負(fù)責(zé)歸其監(jiān)管并在機制涵蓋范圍之內(nèi)的金融機構(gòu)。第二種模式：建立新的單一獨立跨界別執(zhí)行機構(gòu)。經(jīng)過權(quán)衡，有關(guān)當(dāng)局在《咨詢文件一》中建議采用界別模式。因此，香港銀行金融機構(gòu)的處置是由香港金管局負(fù)責(zé)。

（三）銀行金融機構(gòu)處置機制的具體權(quán)力

根據(jù)《咨詢文件一》，銀行金融機構(gòu)處置機制具體如下：

1. 將瀕臨倒閉銀行金融機構(gòu)或其部分或全部業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓予商業(yè)買家。有關(guān)當(dāng)局認(rèn)為，基于保障存戶的有關(guān)處置目標(biāo)會訂明，執(zhí)行機構(gòu)不會運用處置機制而致使受保障存款被轉(zhuǎn)移至非存款保障計劃成員機構(gòu)，因此，暫時提高保障水平將僅適用于在存款保障計劃成員之間轉(zhuǎn)移存款的情況。關(guān)于額外保障的程度和期限，香港當(dāng)局在參考海外的做法后，建議轉(zhuǎn)移存款應(yīng)以不影響存于收購方銀行中的現(xiàn)有存款所享有的存保計劃保障金額為原則。此類存款將個別地受到保障，而保障金額的上限為存保計劃所提供的最高保障金額（目前是500000 港元）。至于從已倒閉銀行轉(zhuǎn)離的存款，暫時額外保障的金額將以所轉(zhuǎn)移的存款為上限，再加上下文指明期間完結(jié)時累計的利息，合計不多于500000 港元，期限通常是6個月。

2. 將瀕臨倒閉銀行金融機構(gòu)的部分或全部業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓至過渡機構(gòu)。當(dāng)執(zhí)行機構(gòu)經(jīng)評估后認(rèn)為最終可能可為瀕臨倒閉金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)覓得商業(yè)買家、但又未能及時作出此安排的情況下，讓執(zhí)行機構(gòu)暫時性地將金融機構(gòu)的所有或部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移至過渡機構(gòu)。設(shè)立過渡機構(gòu)的權(quán)力也可用來支持其他處置方案（例如自救方案），在設(shè)計時必須在某些方面預(yù)留一定靈活性。

3. 將瀕臨倒閉銀行金融機構(gòu)的資產(chǎn)及負(fù)債轉(zhuǎn)讓至資產(chǎn)管理工具。該種方案得到普遍支持，因為能確保瀕臨倒閉銀行金融機構(gòu)的部分業(yè)務(wù)可以有秩序地出售或清盤，所以該種權(quán)力將被納入處置機制中。

4. 利用負(fù)債進(jìn)行法定自救，以吸收虧損及重組瀕臨倒閉銀行金融機構(gòu)的資本。利用負(fù)債進(jìn)行自救，是香港當(dāng)局為符合《主要元素》之要求。自救方案比較復(fù)雜，香港銀行自救方案仍然在討論之中，針對銀行金融機構(gòu)來說，方案會受到歐盟的《銀行恢復(fù)及處置指令》、FSB《具全球系統(tǒng)重要性銀行在進(jìn)行處置時吸收虧損能力的充足程度》（2014）以及英國銀行自救方案的影響。

5. 將瀕臨倒閉銀行金融機構(gòu)暫時公有化。公有化的啟動是在其他處置方案都不足以讓執(zhí)行機構(gòu)達(dá)到處置目標(biāo)之時才會使用，被認(rèn)為是最后方法。但是，香港當(dāng)局對公有化方案沒有明了，因此，香港有關(guān)當(dāng)局建議為暫時公有化方案增設(shè)使用條件。

（四）銀行金融機構(gòu)處置機制保障安排和資金來源

銀行金融機構(gòu)的處置涉及到處置機制的保障安排，以及應(yīng)如何為處置程序提供資金。具體如下：任何債權(quán)人所得不會遜于清盤程序賠償機制的架構(gòu)，如何以最有效的方式就行使處置權(quán)力設(shè)置其他限制，如何應(yīng)付處置程序引致的任何費用，包括因為須支付任何債權(quán)人所得不會遜于清盤程序賠償而引致的任何費用，就任何債權(quán)人所得不會遜于清盤程序賠償機制作出規(guī)定。

（五）銀行金融機構(gòu)跨境處置程序及共享信息

香港銀行金融機構(gòu)跨境處置程序及共享信息只是一些初步的構(gòu)想。誠如《咨詢文件一》所述，當(dāng)本地執(zhí)行機構(gòu)經(jīng)評估后認(rèn)為境外執(zhí)行機構(gòu)采取的行動（或不采取任何行動）將無法充分保障本地債權(quán)人或本地金融穩(wěn)定，則本地執(zhí)行機構(gòu)必須能夠獨立地對金融機構(gòu)的本地業(yè)務(wù)采取處置的行動，無論該金融機構(gòu)是以分支機構(gòu)抑或附屬公司形式在港經(jīng)營業(yè)務(wù)。

三、對內(nèi)地建構(gòu)銀行金融機構(gòu)有效處置機制的前瞻性思考

（一）內(nèi)地銀行金融機構(gòu)有效處置機制的現(xiàn)狀

內(nèi)地和香港同為FSB的成員，但是內(nèi)地在金融機構(gòu)有效處置機制方面的立法特別是銀行金融機構(gòu)有效處置機制方面的立法滯后于處置實踐。而且，銀行金融機構(gòu)處置的法律供給特別薄弱且操作性不強。內(nèi)地相關(guān)法規(guī)有1999年的《中國人民銀行緊急貸款管理暫行辦法》，但是該辦法位階低（屬部門規(guī)章）而且立法年代久遠(yuǎn)，同日新月異的銀行業(yè)發(fā)展相比，明顯滯后。2001年，國務(wù)院發(fā)布《金融機構(gòu)撤銷條例》，該條例將處置金融風(fēng)險過程中一些有效的方法升級為法規(guī)。2003年，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定了監(jiān)管當(dāng)局有權(quán)對銀行業(yè)金融機構(gòu)接管、促其重組和撤銷。其他的司法解釋主要還有：2011年最高人民法院“關(guān)于審理涉及中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司處置股改剝離不良資產(chǎn)案件適用相關(guān)司法解釋和司法政策的通知”；2010年最高人民法院《關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良債權(quán)案件涉及對外擔(dān)保合同效力問題的通知》；2005年最高人民法院《關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司收購、處置銀行不良資產(chǎn)有關(guān)問題的補充通知》；其他的行業(yè)規(guī)定有：2002年中國銀行關(guān)于發(fā)送《中國銀行資產(chǎn)處置項目盡職調(diào)查工作規(guī)程》的通知；中國銀行關(guān)于發(fā)送《中國銀行不良資產(chǎn)聯(lián)動清收處置辦法》的通知；中國銀行關(guān)于印發(fā)《中國銀行抵債資產(chǎn)處置管理辦法（試行）》的通知等。雖然這些法規(guī)、司法解釋、行業(yè)規(guī)定共同奠定了大陸金融機構(gòu)退出和處置的法律基石，但是總的來說有欠系統(tǒng)性，操作性不強。

內(nèi)地銀行準(zhǔn)入要求同其他國家和地區(qū)相比都比較嚴(yán)苛，與之形成鮮明對比的是銀行金融機構(gòu)的退出機制卻極為不暢，由國家隱性擔(dān)保，由此違背了金融發(fā)展優(yōu)勝劣汰的規(guī)律，削弱了內(nèi)地銀行金融機構(gòu)的活力和競爭的能力。

（二）建構(gòu)內(nèi)地銀行金融機構(gòu)有效處置的思考

香港銀行金融機構(gòu)處置機制框架和處置的基本方向已經(jīng)初露端倪。香港在金融機構(gòu)處置機制的立例動向?qū)?nèi)地的銀行金融機構(gòu)處置立法有很大的前瞻性啟示意義。由于內(nèi)地現(xiàn)階段金融監(jiān)管是“一行三會”的模式，因此，對銀行金融機構(gòu)的處置來說，筆者建議內(nèi)地將來對銀行金融機構(gòu)處置機制應(yīng)在以下幾方面進(jìn)行完善：

1. 立法先行

應(yīng)結(jié)合國情建立適用于銀行金融機構(gòu)有效處置機制的法例，其可以是涵蓋于金融機構(gòu)有效處置機制中，也可以是由銀監(jiān)會牽頭專門制定，其內(nèi)容可以參照香港的做法并結(jié)合FSB的《主要元素》。不管以何種方式，其處置的內(nèi)容均應(yīng)涵蓋：處置目標(biāo)、處置部門、處置工具、處置資金、跨境金融機構(gòu)的處置、恢復(fù)和處置計劃、可處置性評估等核心內(nèi)容。

處置目標(biāo)。香港《咨詢文件一》設(shè)置了三項處置目標(biāo)：促進(jìn)和力求維持香港金融體系的整體穩(wěn)定和有效運作和確保持續(xù)提供關(guān)鍵金融服務(wù)；為存戶、投資者及保單持有人提供適當(dāng)程度的保障；力求控制處置費用、從而避免耗用公帑。內(nèi)地銀行金融機構(gòu)的處置目標(biāo)可借鑒香港的目標(biāo)而設(shè)定，圍繞金融穩(wěn)定、保護(hù)銀行金融機構(gòu)存戶、盡量避免動用公共資金。

處置部門。內(nèi)地現(xiàn)行的“一行三會”的金融監(jiān)管模式，銀行金融機構(gòu)的處置由銀監(jiān)會具體負(fù)責(zé)更為適宜。但是，應(yīng)明確銀監(jiān)會和保監(jiān)會、證券會之間的職責(zé)分工、權(quán)限和各部門處置的具體工作職責(zé)，平衡好政府部門和銀行金融機構(gòu)的自我約束。

處置工具。內(nèi)地銀行金融機構(gòu)的處置要特別注意股東權(quán)益的調(diào)整、資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和負(fù)債以及自救措施等。問題銀行金融機構(gòu)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移可以考慮通過借助正常運營的金融機構(gòu)來買入，或者接盤將被處置銀行金融機構(gòu)的部分或全部資產(chǎn)，并承擔(dān)被處置機構(gòu)全部或部分債務(wù)作為對價，以實現(xiàn)被處置機構(gòu)的平穩(wěn)清算和退出。

處置資金。一直以來，內(nèi)地的問題銀行金融機構(gòu)是由國家隱性擔(dān)保，這必然要動用大量公共資金，破壞公平，帶來道德風(fēng)險。因此，銀行金融機構(gòu)的處置不應(yīng)該只依賴內(nèi)地的公共資源和公共資金，而要拓寬處置資金來源渠道。

跨境金融機構(gòu)的處置?？缇辰鹑跈C構(gòu)的處置主要還是要通過簽訂協(xié)議、備忘錄等方式完善。

恢復(fù)和處置計劃。借鑒香港的做法，早日制定恢復(fù)和處置計劃。

可處置性評估。可除處置性評估要考慮：銀行金融機構(gòu)為配合處置提供是否詳細(xì)、準(zhǔn)確和及時的信息；關(guān)鍵的銀行金融服務(wù)是否持續(xù)；處置方法可行性的評估；系統(tǒng)性影響評估和制定提高處置性的措施等。

2. 充分發(fā)揮存款保險機制在銀行金融機構(gòu)處置中的作用

巴塞爾委員會早在2002年發(fā)布的《風(fēng)險金融機構(gòu)識別與處置指引》中，就特別提到在有效處置機制中要充分運用存款保護(hù)機制。2015年3月31日，國家公布《存款保險條例》，并且于2015年5月1日起施行。因此，內(nèi)地隨著《存款保險條例》的出臺，施行法規(guī)的過程中要充分發(fā)揮存款保險機制的作用，對小額存款人權(quán)益加強保護(hù)。而且，要擴展處置資金的來源，使銀行金融機構(gòu)的處置資金不再主要依賴公共資金而轉(zhuǎn)向私人部分融資的存款保險資金；還可以和銀行金融機構(gòu)處置相互配合，相得益彰，各司其職并能有效隔離系統(tǒng)性銀行的危機帶來的風(fēng)險。

3. 加快銀行退出機制的立法

《企業(yè)破產(chǎn)法》、《存款保險條例》中對金融機構(gòu)的破產(chǎn)只作了原則性的規(guī)定，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》及一些行政法規(guī)、司法解釋雖然作了些規(guī)定，但并沒有形成一個比較系統(tǒng)化的銀行破產(chǎn)法律制度，而且上述這些規(guī)定大都缺乏操作性。所以，內(nèi)地應(yīng)盡早完善銀行的退出機制，充分識別、發(fā)現(xiàn)銀行金融機構(gòu)的風(fēng)險，并厘清銀行金融機構(gòu)的退出和銀行金融機構(gòu)的處置各自之間的功能和定位，保證問題銀行金融機構(gòu)處置制度的連貫性、一致性、結(jié)構(gòu)性、系統(tǒng)性。

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On an Effective Resolution Regime for Financial Institutions in Hong Kong

Song Bangjun

（ Xiamen university school of law， Fujian Xiamen 361005 ）

Abstract： An effective resolution regime is important for financial institutions. Hong Kong， to meet the FSB effective disposal of international standards， has revised legislation and reformed the existing arrangements， which brings some forward-looking and practical enlightenment for mainland financial institutions.

Key words： The FSB， a effective resolution regime， main elements， financial institutions