占蜜蜜

他參與編劇了45部以上影視劇

他有一支“編劇別動隊”，致力于“傳道授業(yè)解惑”

他是余飛

在這里，他秣馬厲兵

預(yù)知編劇技巧和影視行業(yè)“那些事兒”

且看“飛說不可”

有一位傳說中的導(dǎo)演，與任何陌生人談話都要錄音，以免事后說不清；另有一位傳說中的編劇，每次與甲方談判都要在關(guān)鍵時刻上廁所，但把手機(jī)開著錄音軟件并面朝下放著，等回來之后偷聽甲方說了什么話，以便為自己的報價作為參考；更有一位老謀深算的制片人，談事兒都會帶著兩個手機(jī)，一旦到了特殊時刻，就會用桌上的手機(jī)悄悄撥通身上另一部靜音的手機(jī)，然后離開座位去接通那部手機(jī)，直接偷聽對方在現(xiàn)場說什么——因?yàn)橥ㄔ捴械氖謾C(jī)信號燈會閃光，這位仁兄還不惜打開手機(jī)殼，親手把那個小燈泡給弄壞了——這樣手機(jī)就可以仰面朝天放在桌上，不作聲也不發(fā)光，就沒人懷疑里面還有什么程序在運(yùn)轉(zhuǎn)了。

所以說江湖險惡，菜鳥難當(dāng)，一不小心就真變成別人的菜了。作為一個進(jìn)入影視行業(yè)將近20年的老鳥，我直到現(xiàn)在與人合作仍然會上當(dāng)，倒不是因?yàn)椴欢贤?，而是年紀(jì)大了越來越在意人情，只要不是大問題，就眼一閉過去了。

通過這些年的影視創(chuàng)作與合作，我發(fā)現(xiàn)無論新老編劇、作家、寫手、策劃人員以及其他創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)從業(yè)者，在維護(hù)自己權(quán)益方面或多或少都會有一些盲區(qū)。比較常規(guī)的合同簽定、版權(quán)注冊等問題相對容易找到答案，但還有一些非常重要的冷門問題、模糊觀念、細(xì)節(jié)常識存在著較大的誤區(qū)，需要有專業(yè)人士指點(diǎn)才能搞清楚。

為了讓苦心創(chuàng)作的編劇、作家們從創(chuàng)作開始就能有正確的自我保護(hù)意識，我根據(jù)自己的多年實(shí)踐策劃了關(guān)于“取證和證據(jù)保全”方面的選題，并向法律界專家詳細(xì)咨詢，對相關(guān)問題進(jìn)行了討論和定位，澄清了一些錯誤觀念，明確了一些模糊概念，細(xì)化了一些操作步驟，盡量將一些被忽視的冷門問題和一些被誤解的敏感問題進(jìn)行明確而有法律效力的解答。

希望看到這篇文章的編劇、作家等一切創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的同仁知道在以后的創(chuàng)作實(shí)踐中如何保障自己的權(quán)益，不再因?yàn)椴欢ǘ蝗似垓_和坑害；當(dāng)然也希望投資創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的甲方看到這篇文章之后，也可以參考其中的方法來防范合作者侵權(quán)，同時謹(jǐn)言慎行以免留下不利證據(jù)，嚴(yán)格按照規(guī)范的操作程序來進(jìn)行項目運(yùn)作，最終達(dá)到雙贏。

一、錄音錄像取證

錄音錄像是雙方合作的第一手證據(jù)，只要不侵害對方隱私和公共利益，即使偷偷錄下對方的聲音或視頻，也是具有法律效力的。但這個只是孤證，僅有此一項并不能起決定作用，需要與其他證據(jù)一起形成證據(jù)鏈。

錄音錄像資料絕對不能隨意轉(zhuǎn)介質(zhì)，比如從硬盤轉(zhuǎn)到U盤、從手機(jī)拷到移動硬盤之類的行為都會損壞證據(jù)的可信度。只要轉(zhuǎn)介質(zhì)，文件形成的時間等一些重要信息就會產(chǎn)生變化，很可能就會被對方指認(rèn)為偽造證據(jù)而導(dǎo)致不被采信。所以，錄音錄像資料必須保存在原始介質(zhì)中。

錄音錄像資料當(dāng)然也不能進(jìn)行編輯，必須以原始狀態(tài)保存，一旦經(jīng)過編輯，證據(jù)就失去了完整性和連貫性，對方必然會質(zhì)疑此證據(jù)的可信度，勢必導(dǎo)致本證據(jù)失效。

如果只有單一的錄音或錄像證據(jù)，這屬于孤證，很難起到?jīng)Q定性作用。想要鑒定錄音中的聲音是某人的，也是相當(dāng)困難的事情，通過人耳是無法清晰鑒別不同人的聲音的，如果通過其他高科技手段可能成本很高。所以，最好還要有別的書證、物證、人證，讓錄音、錄像證據(jù)成為證據(jù)鏈中有效的一環(huán)才行。

受侵害的一方，千萬不要以為錄了個音或錄了個像就萬事大吉了，上了法庭很可能只能博取一點(diǎn)廉價的同情而不能真正有法律效力。

二、手機(jī)通訊記錄取證

理論上講，真實(shí)的手機(jī)短信是有參考價值的，但作為孤證很難起決定性的作用。

以當(dāng)前科技的水平，如果掌握非常先進(jìn)的技術(shù)，有可能偽造收、發(fā)短信的記錄和內(nèi)容。即使不是偽造的，對方也可以質(zhì)疑你手機(jī)短信的真?zhèn)?。即使你去做了公證，也不一定管用。

所以，不要以為手機(jī)上有對方一條短信就萬事大吉、一上法庭就能贏。

即使對方承認(rèn)你手機(jī)短信是真實(shí)有效的，但這個也必須是建立在手機(jī)短信保留在原始手機(jī)里才行。

一旦將手機(jī)短信導(dǎo)出至另一手機(jī)或硬盤，或用截屏方式保存，那就都無效了。必須將短信保留在原始存儲介質(zhì)里面，任何轉(zhuǎn)介質(zhì)的行為都可能導(dǎo)致原始證據(jù)變成被修改過的證據(jù)而導(dǎo)致無法采信。

如果你的手機(jī)里有非常重要的短信、通話記錄等證據(jù)，最好不要頻繁更換新手機(jī)倒騰里面的資料。

但以上所有的辦法，都有可能被對方律師質(zhì)疑為偽造。最保險和無法質(zhì)疑的方法，是憑個人的身份證到無線局（移動、聯(lián)通、電信等）調(diào)取其服務(wù)器上存儲的原始資料。有了這份資料之后，對方無法再質(zhì)疑短信的真實(shí)性。

但是，即使真實(shí)性不再被質(zhì)疑，也并不能由此一個孤證就起到?jīng)Q定性的作用。短信跟錄音、錄像證據(jù)一樣是孤證，必須與其他證據(jù)相配合。

所以，如果侵權(quán)方只留下一條手機(jī)短信證據(jù)，無論對方在短信里說了什么，只憑這一點(diǎn)是不足以告倒對方的。

三、新媒體微博、微信、QQ取證

微博、微信、QQ記錄也會作為證據(jù)來參考，但得根據(jù)具體情況來考證。雖然這方面還沒有明確的司法解釋，但可以參考手機(jī)記錄和電子郵件的思路來作為相關(guān)證據(jù)。

如果交上去的是截屏打印文件，但自己必須有保存的原始記錄才行，同樣也是不能轉(zhuǎn)介質(zhì)或進(jìn)行編輯修改的。當(dāng)然，最好是從相關(guān)公司的服務(wù)器上調(diào)到相關(guān)備份，但在司法實(shí)踐中能否操作尚不清楚。

這種證據(jù)也不能是孤證，但是有比沒有強(qiáng)。如果能選擇的話，第一是文字合同，第二是其他錄音、錄像證據(jù)或人證。

四、人證

人證是有法律效力的。

如果雙方是口頭協(xié)議而無任何其他書證、物證等相關(guān)證據(jù)，但當(dāng)時有第三者在場，這個證人是可以起到一定作用的。

人證這種證據(jù)是變化、不穩(wěn)定的。作為人證，必須要出庭接受質(zhì)詢。這個情況比較復(fù)雜。

其一，如果不是關(guān)系很好的朋友，一般人不太愿意出庭作證得罪人；即使出庭作證，對方又可能會質(zhì)疑證人和你關(guān)系很好，與你具有利害關(guān)系，從而影響證言的采信；

其二，人是活的，會有思想活動，會有各種復(fù)雜的社會關(guān)系，很可能會受各種因素的影響而放棄作證，甚至作偽證；

其三，因?yàn)榘讣徖硪话銜婕拜^長時間，證人很可能會淡忘當(dāng)時的細(xì)節(jié)問題，或者不愿花大精力來配合，這樣就可能被一心想找到漏洞、有備而來的職業(yè)律師激怒、擊敗，很可能會說出偏頗、失實(shí)之言，影響質(zhì)詢效果。

其四，即使證人證言全都是被認(rèn)定的，但單獨(dú)的證人證言仍然不能認(rèn)定事實(shí)，因?yàn)槟阃耆梢再I通一個好朋友來作偽證。所以只有證人證言不行，還必須有錄音、郵件往來之類的事實(shí)作為佐證。比如證人說我看見乙方把劇本給了甲方，如果只有這個證據(jù)，不好認(rèn)定。如果另外有當(dāng)時交付劇本時的現(xiàn)場或電話錄音，或者還有電子郵件往來記錄就可以認(rèn)定。

所以，別以為有個哥兒們能出庭作證就萬事大吉了。

五、口頭約定取證

口頭約定創(chuàng)作劇本，或口頭約定的投稿作品，比如乙方在某場合認(rèn)識了甲方的某負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)人說你把劇本或大綱發(fā)給我看看吧！乙方發(fā)過去之后，很可能再也接不到對方反饋，對方是否用了自己的東西，完全無法確認(rèn)。

這種情況可以在第一次發(fā)郵件時寫一句讓對方必須回答的話，比如：“大綱發(fā)了，是不是按前面約定說的價格把多少多少錢按約定時間某月某號給過來？”對方如果想要再往下一步走的話就得給一句回復(fù)：“錢的事兒不著急，到時候一定給你。”這樣就形成證據(jù)了，因?yàn)橛辛送鶃恚C明對方接觸到了你的作品，否則，對方完全可以說我沒收到或沒看。

另外，口頭創(chuàng)意的東西，往往不受著作權(quán)法保護(hù)，必須形成文字才行。比如說《中國好聲音》的創(chuàng)意，我光說自己想到一個想法，什么時候讓導(dǎo)師轉(zhuǎn)身，什么時候讓歌手上臺等等，這個不會受到保護(hù)。如果把這些創(chuàng)意寫下來當(dāng)作一個策劃案與對方交流并留下往來證據(jù)就可以受到法律保護(hù)。當(dāng)然，做一下版權(quán)登記就更好了。

六、電子郵件取證

甲乙雙方如果在合同上約定了郵箱，并有雙方往來郵件，這個是可以作為證據(jù)的。但郵件要保留在原始郵箱，不能用OUTLOOK之類軟件導(dǎo)出、轉(zhuǎn)存，那樣的郵件存在修改可能，不能采信。

即使合同沒有約定固定郵箱，但雙方在合作過程中往來郵件的郵箱如果能證明是雙方當(dāng)事人的，其中的往來郵件內(nèi)容也能作為證據(jù)。

所以，相比以上幾種取證方式，往來的電子郵件作為證據(jù)是比較可靠的。

七、證據(jù)制造

最好的證據(jù)是甲乙雙方簽定的合同，但一般需要錄音、錄像、短信、人證這種孤證來舉證的情況下，往往是沒有合同的。

如果沒有合同的話，需要證明自己有創(chuàng)作行為并有與合作方的交付行為，以此行為的證據(jù)與錄音等證據(jù)相配合才可能成功。

這種情況下，很可能需要制造證據(jù)。

制造證據(jù)的方法，是把一個合作關(guān)系中能證明雙方合作的要素人為地、合法地、客觀地保全下來，其中包括時間、地點(diǎn)、環(huán)境、方式、內(nèi)容等等，這些要素一環(huán)扣一環(huán)形成證據(jù)鏈，直接還原事實(shí)。

比如：在飯桌上口頭談的一個題材，但后來老板反悔說沒答應(yīng)你，或者說后來已經(jīng)說好不做了，是你聽錯了或自作多情。如果這種情況你事先錄音了，因?yàn)楹茈y鑒定錄音資料里說話的人是誰，說話的時間與雙方要合作的認(rèn)定時間又可能形成矛盾（比如說事后老板專門跟你說過不做了，但老板沒有“說不做了”的錄音，你就有故意找茬誣陷之嫌），因此僅憑這一點(diǎn)很難舉證。相對有效的辦法是：在你們飯桌上談完之后，第二天酒醒了可以再打個電話確認(rèn)一下，在電話里表明你想做那個題材，問對方有沒有什么變化？如果對方是積極的反饋，你又有這個積極反饋的電話錄音，相對來講就更有效力一些。當(dāng)然，強(qiáng)烈建議動手之前簽定合同。

再比如：通過短信交涉讓甲方付給乙方某項目某步驟多少錢的事情，如果在短信中提到了相關(guān)銀行賬號，同時銀行又有相關(guān)賬號約定數(shù)目的轉(zhuǎn)賬記錄，這就能證明此事曾經(jīng)發(fā)生過，并且能證明發(fā)生關(guān)系的雙方是合作關(guān)系。但如果用短信交涉付錢的事情，交涉完了之后并未按短信中的賬號進(jìn)行匯款，而是私下見面直接付現(xiàn)金，那就很難證明雙方的合作關(guān)系了。但付了現(xiàn)金之后有雙方的書面文字資料也可以說明雙方是合作關(guān)系，比如收條。

再比如：在短信聯(lián)系時稱呼對方的昵稱叫“梅梅”，在QQ上聊天時也稱呼對方叫“梅梅”，雙方在幾種聯(lián)系方式中都默認(rèn)了這一點(diǎn)，這幾者相加就能證明QQ聊天的那個“梅梅”與短信聊天的“梅梅”是同一個人。

但是，萬萬要牢記的是：制造證據(jù)絕不是編造證據(jù)！“制造證據(jù)”是在客觀真實(shí)的基礎(chǔ)上給自己創(chuàng)造合法證據(jù)的來源，而“編造證據(jù)”是利用虛假事件來栽贓陷害對方，這是不可取的，嚴(yán)重的可能要負(fù)法律責(zé)任。

另外，在編劇的大部分侵權(quán)糾紛中，都涉及“制造證據(jù)”問題。因?yàn)檎J(rèn)定侵權(quán)有兩點(diǎn)：1，接觸：對方與你有關(guān)系，曾經(jīng)接觸過你的作品。2，實(shí)質(zhì)性相似：對方的作品與你的作品有實(shí)質(zhì)性相似之處。

如果你能證明對方與你有“接觸”，并且“實(shí)質(zhì)性相似”，就能說明對方剽竊了你的作品。如果無法證明對方與你相關(guān)，也就是說，對方從未接觸過你的作品，即使對方寫得完全與你一樣，那也只是巧合。

其實(shí)主要是要想辦法證明對方接觸過你的作品，比如你把劇本交給對方的過程中有錄音、錄像或人證之類的，不管怎么樣要有證據(jù)證明你的作品曾被對方從你手上直接或間接看到過。

最常用的方法是給對方的郵箱發(fā)送你的劇本，但你發(fā)送過去，對方?jīng)]有回應(yīng)，并不能證明對方看了你的劇本。他完全可以說，我不知道你發(fā)了劇本，我從來不用那個郵箱，甚至否認(rèn)那個郵箱是他的。這個時候，就可以用到我們前面有關(guān)電子郵箱往來郵件取證的方法了，無外乎想辦法讓對方與你形成往來通信。

除了附帶談點(diǎn)合同、錢的事兒之外，還可以用“失誤取證法”：說好了把所有劇本全發(fā)給對方的，但只發(fā)了1、3、5、7、9集，甚至發(fā)的是其他不相干的已經(jīng)拍攝過的劇本，讓對方以為發(fā)錯了，不得不反饋詢問你，這樣對方就給你留下了證據(jù)。如果一下全發(fā)30集過去，人家收了就看，看了就剽，連電話都換掉不再理你，你就麻煩了。

當(dāng)然，這些手法都是在侵權(quán)事件發(fā)生之前的事兒了，如果事后你再用這種方法，那就只能說明你腦子進(jìn)水了，活該被抄。這種事情不是沒有，某編劇大張旗鼓地說別人抄了他的東西，結(jié)果鬧到后來才發(fā)現(xiàn)，他創(chuàng)作那部作品的時間遠(yuǎn)在人家之后。按照這種邏輯，我現(xiàn)在就可以起訴曹雪芹：姓曹的，你抄了我的中國夢，別以為改個名兒我就看不出來了！