王燕飛

依據(jù)我國現(xiàn)行的法律制度，被指控知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的當(dāng)事人在一定條件下可以對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)起“確認(rèn)不侵權(quán)”之訴或不正當(dāng)競爭之訴，這也是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在實(shí)施發(fā)警告函這一策略中應(yīng)當(dāng)加以考慮的因素。

我國最高人民法院在2015年4月份發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2014）摘要》歸納出了50個(gè)具有普遍指導(dǎo)意義的法律適用問題。在再審申請人孫俊義與被申請人鄭寧侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2014）民申字第1036號】中，最高人民法院指出，當(dāng)事人援引專利法第七十條的規(guī)定主張“合法來源”抗辯時(shí)，如果專利權(quán)人能夠證明，已經(jīng)向銷售商發(fā)出了明確記載有專利權(quán)和被訴侵權(quán)產(chǎn)品的基本情況、侵權(quán)比對結(jié)果及聯(lián)系人等信息的警告函，且銷售商已經(jīng)收到該警告函的情況下，原則上可以推定銷售商知道其銷售的是專利侵權(quán)產(chǎn)品。

本文結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法所規(guī)定的銷售者需承擔(dān)賠償責(zé)任的條件，分析侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者免于賠償責(zé)任的法定要件，及警告函對銷售商主觀過錯(cuò)的證明作用。

一、知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于對銷售侵權(quán)產(chǎn)品的銷售商免于承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定

根據(jù)我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法，銷售者只要銷售了侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，即構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為；但如果處于“不知道”的主觀狀態(tài)，則法院有可能判決其只承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，而免除其對權(quán)利人的賠償責(zé)任。相關(guān)的法律條文如以下所述。

現(xiàn)行《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，由此可見《商標(biāo)法》規(guī)定銷售者不承擔(dān)賠償責(zé)任的法定要件為：“不知道+合法取得+說明提供者”。

我國《中華人民共和國專利法》第七十條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，從中我們提煉出《專利法》規(guī)定的銷售者不承擔(dān)賠償責(zé)任的法定要件為：“不知道+合法來源”。

二、侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者免于賠償責(zé)任的法定要件

從以上的法律規(guī)定中，我們可以看出銷售者免于承擔(dān)侵權(quán)的賠償責(zé)任要符合以下法定要件。

（一）不知道所銷售的是侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的商品

商標(biāo)法中所指的“不知道”的主觀心態(tài)，可以根據(jù)對其反向的對應(yīng)主觀心態(tài)“知道”來認(rèn)定。司法實(shí)踐中對于“知道”的理解，一般包括實(shí)際知道和應(yīng)當(dāng)知道，即“明知”和“應(yīng)知”（注意我國刑法中規(guī)定的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，其構(gòu)成條件是銷售“明知”是假冒注冊商標(biāo)的商品，主觀認(rèn)定上似乎更為嚴(yán)格）。銷售商明知所售商品是侵權(quán)商品仍進(jìn)行銷售的，因而需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，對此不存爭議，但實(shí)踐中如何認(rèn)定銷售商“應(yīng)知”所售商品為侵權(quán)商品，則存在一定的爭議。

在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，大多數(shù)銷售者都會主張其并不知道所售的產(chǎn)品是侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，但法院依然要根據(jù)案件具體情形和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與銷售者的舉證情況對其真實(shí)性作出認(rèn)定，可以從銷售商的從業(yè)年限、銷售者是否銷售過涉案產(chǎn)品正品、是否存在真假混賣、是否有侵權(quán)歷史、所售商品的進(jìn)貨價(jià)格、所涉產(chǎn)品的專業(yè)程度、對特定商品的注意義務(wù)，以及是否接到過權(quán)利人發(fā)出過侵權(quán)警告函等方面加以考量。

（二）所銷售的商品是合法取得的，即有合法來源

從法理上講，《商標(biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定的“說明商品的提供者”也是同款規(guī)定的所售商品是“合法取得”的要素之一，二者共同構(gòu)成了“合法來源”的組成要件；《專利法》則直接表述為“合法來源”。

“合法來源”是指銷售者進(jìn)貨渠道合法、交易真實(shí)；并能提供可供權(quán)利人查找的供貨方的聯(lián)系信息等。一般而言，銷售者應(yīng)當(dāng)提供涉案產(chǎn)品名稱和型號的進(jìn)貨合同、進(jìn)貨發(fā)票、付款記錄、產(chǎn)品物流信息、上家發(fā)貨人的詳細(xì)信息（如電話、地址、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等）等，來證明商品系合法來源。

對這一要件的證明程度，在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)依銷售者的主體規(guī)模、專業(yè)程度及產(chǎn)品特性等的不同而有所區(qū)別。比如，在現(xiàn)實(shí)生活中，小商戶進(jìn)貨可能一般都不會簽訂進(jìn)貨合同和索要商業(yè)發(fā)票，所以在這種情況下，有必要結(jié)合市場既存的交易規(guī)則和交易慣例作出判斷，而不宜過于苛求；而對某些關(guān)乎人民生命健康等重大公共利益的、專門法作了專門規(guī)定的特殊商品，如食品、化妝品、保健品、煙草、藥品等，則應(yīng)根據(jù)專門法的特別規(guī)定加以考量，而不能因銷售者稱其規(guī)模小、進(jìn)貨少等就有所放松。

三、警告函對銷售商主觀過錯(cuò)的證明作用及實(shí)施時(shí)應(yīng)注意的要點(diǎn)

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函是權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，向侵權(quán)人發(fā)出的要求停止侵權(quán)行為的函件。當(dāng)下，警告函不僅在訴訟成本較高的情況下日益成為權(quán)利人制止侵權(quán)行為、維護(hù)自己權(quán)益的快速便捷的非訴武器，而且也可以在之后的訴訟中起到證明銷售商有“明知”的主觀故意的作用。最高人民法院4月份發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2014）摘要》所提及的孫俊義與被申請人鄭寧侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2014）民申字第1036號】對我們的實(shí)務(wù)有如下啟示：

（一）知識產(chǎn)權(quán)警告函必須明確記載所擁有的權(quán)利和被訴侵權(quán)產(chǎn)品的基本情況、侵權(quán)比對結(jié)果及聯(lián)系人等信息

從法理上講，判斷產(chǎn)品是否侵權(quán)是法院的職責(zé)，在情況不明的情形下將這一義務(wù)施加給銷售商，對銷售商是不公平的；而且在未經(jīng)通知的情況下，銷售者聲稱自己不知道其所售的產(chǎn)品是侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品也是有理可循的，尤其是在侵權(quán)事實(shí)不是很明顯的案件中。因此，權(quán)利人采取寄警告信、律師函的方式讓銷售商知曉自己銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)同時(shí)提供注冊商標(biāo)或?qū)＠脑敿?xì)信息，包括權(quán)利證書編號以至證書復(fù)印件、專利權(quán)利要求書和對比說明文件等，給銷售商判斷是否侵權(quán)提供基本的依據(jù)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要證明向?qū)Ψ桨l(fā)過知識產(chǎn)權(quán)警告函，留存相關(guān)證據(jù)

實(shí)踐中，留存警告函的復(fù)印件或掃描件、發(fā)出警告函后取得郵局或快遞公司的簽收回執(zhí)單是常見的證據(jù)保存方式，權(quán)利人也可以登錄郵局或快遞公司的網(wǎng)站，將警告函的發(fā)送及簽收流程截屏作為輔助證據(jù)。

（三）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要有法可依，不能濫發(fā)警告函

知識產(chǎn)權(quán)警告函雖然對權(quán)利人具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和法律意義，但權(quán)利人也不能濫發(fā)，不得危害他人合法權(quán)益；否則，將有可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。具體而言，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函應(yīng)當(dāng)具備以下要件：

（1）發(fā)布警告函的主體必須是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、獨(dú)占被許可人，或者符合條件（例如，取得權(quán)利人授權(quán)，或在權(quán)利人對侵權(quán)行為不作為的情況下）的排他許可人、普通許可人，警告函發(fā)布者須有資格以自己的名義制止侵權(quán)行為。

（2）發(fā)布警告函的前提是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)確實(shí)遭受了侵害。在知識產(chǎn)權(quán)是否受到侵害尚未取得法院的確認(rèn)之前，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)警告函要慎重起見，要對擁有何種權(quán)利、遭受何種侵害、要求侵權(quán)人履行的行為等闡釋得合法、合理，對遣詞用句也要注意一定的技巧。

依據(jù)我國現(xiàn)行的法律制度，被指控知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的當(dāng)事人在一定條件下可以對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)起“確認(rèn)不侵權(quán)”之訴或不正當(dāng)競爭之訴，這也是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在實(shí)施發(fā)警告函這一策略中應(yīng)當(dāng)加以考慮的因素。