摘要：現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東代表訴訟的第151條是2005年《公司法》修正時引入的。由于第151條并非我國司法的本土經(jīng)驗，如何正確實施，才能符合我國股東代表訴訟的基本法理和立法目的，便成為了討論的問題。第151條存在兩個法律漏洞，第2款對公司在訴訟中的地位應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，第3款規(guī)定的“他人”未作限制性規(guī)定。采用比較法方法和類推適用方法，利用既有法律體系內(nèi)的制度和規(guī)則，認(rèn)可股東代表訴訟中公司仍為原告，而股東則取代法定代表人的地位，確立為訴訟上法定的代表人，以填補第151條第2款之漏洞。對于第151條第3款中的“他人”，應(yīng)探求股東代表訴訟規(guī)范的立法目的，采取目的性限縮的方法，將與公司無控制關(guān)系的“他人”排除在外，以貫徹第151條的立法目的。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；公司法第151條；法律漏洞；法學(xué)方法

中圖分類號：DF411.91文獻標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.19

《公司法》第151條是2005年該法修正時引入的2005年《公司法》引入股東代表訴訟制度時規(guī)定為第152條，由于2013年12月28日全國人大常委會對《公司法》作出了修正，刪去了第29條，故《公司法》的條文順序作了相應(yīng)調(diào)整，原來的第152條相應(yīng)調(diào)整為現(xiàn)行公司法第151條。本文為了敘述方便，除了引用文獻中仍保持原有的說法外，其余都將股東代表訴訟的條款定義為第151條。，盡管立法上未明確使用“股東代表訴訟”這一概念，但在司法實踐中，各地法院在適用《公司法》第151條作出裁判的判決理由書中，無一例外地將其定義為股東代表訴訟。2005年《公司法》修訂后，部分省市的高級法院相繼發(fā)布了審理公司糾紛案件的指導(dǎo)意見、會議紀(jì)要等，明確了適用《公司法》第151條的公司糾紛案件為股東代表訴訟，如山東省高級人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》（魯高法發(fā)（2007）3號）第73條規(guī)定：“股東依照《公司法》第一百五十二條之規(guī)定提起訴訟的，案由應(yīng)確定為股東代表訴訟糾紛?！钡鶕?jù)最高人民法院于2011年2月18日印發(fā)的修改后的《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)[2011]41號），在“與公司有關(guān)的糾紛”中僅規(guī)定了“損害公司利益責(zé)任糾紛”，并沒有確立股東代表訴訟的案由，原因在于民事案件案由主要是依據(jù)當(dāng)事人訟爭的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定的。應(yīng)當(dāng)說，引入股東代表訴訟這一制度符合投資者利益保護的訴求，也順應(yīng)了商事審判實踐的需要，但第151條似乎只停留在定義性條款的層面，未能充分回應(yīng)或應(yīng)對司法化的種種需求，留下了諸多疑點和難點。其中，在立法用語和制度的安排上，第151條存在著明顯的法律漏洞，各地法院持有不同的見解和裁判思路，在很大程度上影響了社會的認(rèn)同和公司法制的統(tǒng)一，需要作方法論上的補充。

由于最高人民法院出臺的有關(guān)公司法司法解釋尚未涉及第151條，當(dāng)“法律規(guī)范對于應(yīng)規(guī)定之事項，由于立法者之疏忽未預(yù)見，或情況變更，致就其一法律事實未設(shè)規(guī)定時，審判官應(yīng)探求規(guī)范目的，就此漏洞加以補充，斯謂之漏洞補充。”[1]漏洞補充的本質(zhì)是法官造法，或者稱之為法律的續(xù)造。這種“造法”雖有立法的意蘊，但它是出于法官不得拒絕裁判而為的方法論上的一種補充，具有正當(dāng)化的基礎(chǔ)。因此，對于《公司法》第151條存在的漏洞，司法裁判中考慮的不是應(yīng)不應(yīng)當(dāng)填補的問題，而是考慮如何填補才能消除公司法秩序中的體系違反，從而使公司法引入股東代表訴訟所追求的價值得以圓滿實現(xiàn)的問題。盡管在理論上《公司法》第151條還存在著股東代表訴訟制度體系化的問題，但本文僅立足于該法條的立法表達和司法實踐，試圖回答以下兩個問題：一是第151條的法律漏洞是什么？二是如何填補第151條的漏洞？依法學(xué)方法論之見解，探求法律規(guī)范的目的，是填補法律漏洞的基本要求，故本文將盡可能地從有限的立法資料中，去發(fā)現(xiàn)引入股東代表訴訟制度的立法理由，從而闡明填補第151條漏洞之方法的妥適性。

一、《公司法》第151條的漏洞《公司法》第151條共三款內(nèi)容，分別規(guī)定了提起股東代表訴訟的股東資格、股東代表訴訟的前置條件以及股東代表訴訟的法定事由，該三款內(nèi)容規(guī)定如下：

董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

現(xiàn)代法學(xué)錢玉林：《公司法》第151條的漏洞及其填補他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

有關(guān)《公司法》司法解釋只是對本條第1款所涉的兩段語義作出了解釋，即法條中所述的180日以上連續(xù)持股期間，解釋為“股東向人民法院提起訴訟時，已期滿的持股時間”；對法條中所稱的合計持有公司百分之一以上股份，解釋為“兩個以上股東持股份額的合計”參見：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（一）》（法釋[2006]3號）第4條。。但對該條所存在的其他問題未作解釋或補充。

根據(jù)我國以往的司法實踐經(jīng)驗，并參酌其他國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，《公司法》第151條的立法表達并不能完全實現(xiàn)股東代表訴訟制度的目的或立法計劃。其中，該條第2款規(guī)定了“股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟”，但公司在訴訟中的地位如何，立法上并沒有作出明確的規(guī)定，顯然屬于“違反計劃的不圓滿性”[2]，為法律漏洞。事實上，該問題在股東代表訴訟引入公司法以前的司法實踐中同樣存在。由于不同國家的訴訟機制不同，法院在處理這個問題上難以借鑒國外的經(jīng)驗，因此，過去的司法實踐中對公司的訴訟地位一直存在著不同的見解?！豆痉ā吩谝牍蓶|代表訴訟時照例應(yīng)該對這一問題予以圓滿解決，但遺憾的是，《公司法》第151條仍然予以了回避，屬于應(yīng)予規(guī)定而未規(guī)定的明顯的漏洞，這就使司法實踐中的爭議得以延續(xù)。endprint

《公司法》第151條存在的第二個漏洞，當(dāng)屬該條第三款規(guī)定的“他人侵犯公司合法權(quán)益”中的“他人”之立法用語。結(jié)合第151條前兩款所形成的體系，如果將“他人”解釋為除董事、監(jiān)事和高級管理人員以外的任何第三人在“林宇訴航天新概念科技有限公司股東損害公司利益案”中，法院認(rèn)為：“這里的‘他人可以理解為公司的股東、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員外的其他人員、公司外的自然人、法人或其他組織?！保▍⒁姡罕本┦泻５韰^(qū)人民法院（2006）海民初字第08927號民事判決書。），似乎并無不當(dāng)，但問題是，這一解釋是否違背了股東代表訴訟制度的本質(zhì)，不無疑問。從比較法的視角觀察，對股東代表訴訟的適用范圍各國和地區(qū)的態(tài)度不盡相同有的國家或地區(qū)如美國、澳大利亞等，股東代表訴訟可以適用于董事及第三人的不當(dāng)行為；日本2006年《公司法》對股東代表訴訟的被告范圍作了適當(dāng)?shù)臄U大，包括董事、發(fā)起人、清算人、以不公正的價格認(rèn)購新股的人、借行使股東權(quán)利之機從公司獲得不正當(dāng)利益的股東以及審計員等都可以成為股東代表訴訟的被告；英國、我國臺灣地區(qū)等則局限于董事的不當(dāng)行為可以提起股東代表訴訟。，確實也有國家如美國、澳大利亞等將股東代表訴訟的適用范圍擴大到了第三人，但這些國家針對第三人的情形都建立了相應(yīng)的約束機制，以尋求在公司自治和司法干預(yù)之間取得平衡。因為股東代表訴訟得以存在的最根本理由，在于不當(dāng)行為人控制了公司，造成公司難以尋求救濟，所以才在法律上賦予股東以派生的訴權(quán)，為了公司的利益代表公司提起訴訟。而當(dāng)?shù)谌瞬⒎枪镜目刂迫藭r，公司完全具有意思自治的能力，基于商業(yè)判斷之考量理性地作出是否起訴的決定，在此情形下，賦予股東提起代表訴訟的法理基礎(chǔ)是什么，該條款未能給出明確的且有說服力的答案。因此，第151條第3款的引入，不是一個不可以追問的話題。立法者增設(shè)第3款的目的是什么，換言之，基于什么樣的考慮要將股東代表訴訟的適用范圍擴大到除公司董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的“他人”，是該條款究竟成為解釋的問題，還是漏洞補充問題的關(guān)鍵。

立法資料顯示，引入股東代表訴訟的初衷是為了“強化對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的約束機制。……進一步明確公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的法定義務(wù)，強化責(zé)任追究機制?！?005年2月25日國務(wù)院法制辦公室主任曹康泰在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉的說明》。所以，《公司法（修訂草案）》把股東代表訴訟的適用范圍局限于董事、監(jiān)事和高級管理人員執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的行為。但該草案經(jīng)過全國人大常委會初次審議后，增加規(guī)定了“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損害的”情形，股東也可以提起代表訴訟，從而擴大了股東代表訴訟的適用范圍。為什么要增訂第151條第3款的規(guī)定，有關(guān)立法資料沒有給出任何說明，這樣也就無法了解當(dāng)時立法者增加這一規(guī)定的立法理由。增加第151條第3款的規(guī)定，表面上看似乎只是延伸了股東代表訴訟的適用范圍，但實際上卻動搖了第151條最初的立法目的，即是否仍然為了“強化責(zé)任追究機制”而引入股東代表訴訟，令人頗感疑問。因此，對法條中所稱的“他人”不能簡單地作解釋學(xué)的回答，必須回歸股東代表訴訟的本質(zhì)和立法目的，以漏洞填補的方法承認(rèn)法官的法律續(xù)造，才能實現(xiàn)立法計劃的圓滿性，不至于使該條款淪為一項困惑的規(guī)則。

二、《公司法》第151條第2款漏洞的填補2005年《公司法》實施以前，對于公司在股東代表訴訟中的地位，各地人民法院大致有三種做法：一是將公司列為被告，如“大連盛道集團有限公司訴珠海市華豐集團食品工業(yè)（集團）有限公司、珠海市華豐塑料包裝材料廠有限公司債務(wù)股東代表訴訟案”參見：廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2000）珠香經(jīng)初字第1506號民事判決書。；二是將公司列為第三人，如“無錫市南長區(qū)房地產(chǎn)經(jīng)營公司、上海浦東國有資產(chǎn)投資管理有限公司訴恒通集團股份有限公司侵權(quán)案”參見：江蘇省無錫市中級人民法院（2000）錫經(jīng)初字第140號民事判決書。；也有的人民法院將公司列為無獨立請求權(quán)的第三人，如“岳琴訴普拉哈卡董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛案”參見：上海市第二中級人民法院（2003）滬二中民五（商）初字第100號民事裁定書。；三是將公司列為原告，如1999年廣東省高級人民法院印發(fā)的《關(guān)于涉外經(jīng)濟審判若干問題的意見》（試行）中規(guī)定，外商投資企業(yè)的投資方以自己的名義提起代表訴訟的，該外商投資企業(yè)應(yīng)作為共同原告參加訴訟。 參見：1999年12月17日廣東省高級人民法院《關(guān)于涉外經(jīng)濟審判若干問題的意見》（試行）（粵高法發(fā)[1999]56號）第6條、第7條。雖然2003年之后最高人民法院、北京市高級人民法院、上海市高級人民法院以及江蘇省高級人民法院等，均認(rèn)為在股東代表訴訟中公司應(yīng)作為第三人參加訴訟 參見：2003年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（草案）》（征求意見稿）第46條；2004年2月24日北京市高級人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（一）（京高法發(fā)（2004）50號）第8條；2003年6月12日上海市高級人民法院《關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（一）》（滬高法[2003]216號）第5條；江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》（2003年6月3日江蘇省高級人民法院審判委員會第21次會議通過）第17條。，但自2005年公司法實施以來，仍有法院堅持將公司列為被告，如“陳亞麗等訴北京市華宇亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等公司的股東、實際控制人損害公司利益糾紛案”參見：北京市東城區(qū)人民法院民事判決書（2009）東民初字第4349號民事判決書。，甚至還有法院未列公司為當(dāng)事人，如“趙玉與周宇超損害公司權(quán)益糾紛案”。參見：廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2006）順法民二初字第02196號民事判決書。

由于上述案件的判決書中都沒有闡明將公司列為原告、被告、第三人或者未列為當(dāng)事人的理由，因此無從查考這些法院在處理公司訴訟地位問題上的基本思路。不過，在“中國科學(xué)院軟件研究所與湖南湘投控股集團有限公司、中科軟件集團有限公司損害公司利益糾紛案”中，雖然本案是股東直接訴訟，但最高人民法院對股東代表訴訟中公司的地位卻表達了自己的看法，認(rèn)為“由于股東間接訴訟具有代表性和代位性，事實上原告股東行使的是公司的訴權(quán)，因此公司并無參加訴訟之必要。但鑒于民事訴訟的意思自治之品質(zhì)，可以由公司自主選擇是否參加間接訴訟。在公司自主選擇參加訴訟的情況下，其在間接訴訟中的地位問題較為復(fù)雜，在目前司法實踐中尚存爭議，司法實務(wù)通常認(rèn)為公司在股東代表訴訟中不宜作為被告，本院認(rèn)為，人民法院可以根據(jù)案件的實際情況來具體界定公司的訴訟地位。”（參見：最高人民法院（2006）民二終字第227號民事裁定書。）這不能不說是一種遺憾。無論法院對公司的訴訟地位采取怎樣的態(tài)度，都應(yīng)當(dāng)在判決書中給出一個理由來說明程序的正當(dāng)性，這種判決理由除了可為糾紛的解決提供一個合理化的證明外，也可為股東代表訴訟的判決結(jié)果符合倫理提供必要的說明。endprint

值得一提的是，山東省高級人民法院在2005年公司法施行近一年后就發(fā)布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》山東省高級人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》（魯高法發(fā)（2007）3號），2006年12月26日省法院審判委員會第68次會議討論通過。，對于公司的訴訟地位，該《意見》第76條明確規(guī)定：“股東提起代表訴訟，未將公司列為訴訟當(dāng)事人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知公司作為第三人參加訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定》（四）的《征求意見稿》第50條也規(guī)定，“人民法院受理股東代表訴訟案件后，應(yīng)通知公司以第三人身份參加訴訟。”這些意見其實并沒有突破以往最高人民法院以及部分省市高級人民法院所作的解釋。選擇我國民事訴訟法中既有的第三人制度來處理公司的訴訟地位問題，應(yīng)當(dāng)說是一個獨具中國特色的模式，但將公司列為第三人，依照傳統(tǒng)的民事訴訟理論和現(xiàn)行的民事訴訟法難免會陷入尷尬的境地。民事訴訟中的第三人包括無獨立請求權(quán)的第三人和有獨立請求權(quán)的第三人兩種情形，前者是指對原、被告訟爭的標(biāo)的無獨立的請求權(quán)但與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系的人，而原告股東在股東代表訴訟中行使的請求權(quán)正是公司的請求權(quán)，因而公司不應(yīng)成為無獨立請求權(quán)的第三人；后者是指對原、被告訟爭的標(biāo)的有獨立請求權(quán)的人，在訴訟中既反對原告也反對被告的主張，而在股東代表訴訟中原告是為了公司的利益而提起訴訟的，原告與公司的利益一致，因此公司也不符合有獨立請求權(quán)的第三人的條件。所以，將公司列為第三人并不符合股東代表訴訟的法律邏輯。如在“劉聰訴夏建統(tǒng)等公司控股股東、實際控制人損害公司利益賠償糾紛案”中，由于被告是公司的法定代表人，將公司列為第三人后，法定代表人拒絕代表第三人，于是法院認(rèn)為第三人“經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭?！薄暗谌巳毕吹酵?，視為放棄質(zhì)證的權(quán)利?！眳⒁姡赫憬『贾菔袨I江區(qū)人民法院（2009）杭濱商初字第381號民事判決書。在“李孝忠等訴金榮中等損害公司利益賠償糾紛案”中，法院甚至認(rèn)為：“股東按《公司法》第一百五十二條的規(guī)定提起的股東代表訴訟的判決結(jié)果將直接歸于公司，公司作為第三人參加訴訟只是接收利益，是利益獲得者，其在訴訟中的陳述并不重要，因此爭究誰能代表公司出庭其實意義并不太大?！眳⒁姡褐貞c市南川區(qū)（市）人民法院（2006）南川法民初字第538號民事判決書。正是現(xiàn)行訴訟法上的第三人制度并不能為股東代表訴訟中公司的地位提供有效的制度供給，才導(dǎo)致了一方面公司的缺席似乎影響了公司訴訟權(quán)利的行使，而另一方面公司一旦出庭卻處于“只是一個勝訴利益歸屬的符號而已”這樣一種境地。

司法實踐中對公司訴訟地位的安排，本質(zhì)上是一種法律的續(xù)造，惟其欠缺方法論的基礎(chǔ)，這些司法見解難以成為填補公司法第151條第2款之漏洞的方法。筆者認(rèn)為，對于第151條第2款關(guān)于公司在訴訟中的地位這一漏洞，應(yīng)當(dāng)采用比較法方法和類推適用方法加以補充。作為法律漏洞補充方法的比較法方法，不同于比較法上的解釋，它是指法院審理的案件在法律上沒有規(guī)定，為了求得案件的解決，法官直接參考借鑒外國的立法、理論和判例，裁判法律上未作規(guī)定的案件。參見： 梁慧星. 裁判的方法[M]. 北京： 法律出版社， 2003：172-173.鑒于在英美判例法上，公司為名義上的被告和真正的原告，容易造成對派生訴訟的誤解參見：Paul. L. Davies （ed.）. Gowers Principles of Modern Company Law， 6th ed. Sweet & Maxwell， 1997：659.，有些國家（如加拿大、澳大利亞等）認(rèn)為在公司成文法的改革中應(yīng)當(dāng)為派生訴訟建立一個清晰的法律基礎(chǔ)，對股東究竟如何提起代表訴訟作出明確的規(guī)定。依照改革后的《加拿大商事公司法》第239節(jié)的規(guī)定，“原告可以向法院申請許可，以公司或者其子公司的名義、代表公司或者其子公司提起訴訟?！毙薷暮蟮摹栋拇罄麃喒痉ā返?36條第2項也規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)以公司的名義代表公司提起訴訟。”可見，在這些國家的股東代表訴訟中，股東應(yīng)以公司的名義提起訴訟，公司應(yīng)為原告，而股東為“法律上委任的公司代表人”[3]，其地位類似于我國的法定代表人。加拿大、澳大利亞公司法的這種改革正確地闡釋了股東代表訴訟的本質(zhì)，也更符合股東代表訴訟結(jié)構(gòu)的邏輯，尤其是這一規(guī)定為確立公司的訴訟地位如何與我國本土法相契合，提供了比較法的經(jīng)驗與啟示。

在股東代表訴訟中，股東的訴權(quán)并非來自公司的委托，而是來源于法律的直接授權(quán)，股東在訴訟中行使的權(quán)利又具有公司權(quán)利的意味，所以這時“股東實質(zhì)上立于公司的代表機關(guān)的地位，稱為代表訴訟，非無理由?！盵4]公司不同于自然人，公司在訴訟中總要面臨一個誰來決定或代表公司起訴或者應(yīng)訴的問題。依照公司法的一般原理，公司機關(guān)包括股東大會、董事會、監(jiān)事等有權(quán)作出公司是否提起訴訟的決定，但當(dāng)公司機關(guān)拒絕或怠于行使公司訴權(quán)時，就產(chǎn)生了代表公司者的缺位，而股東代表訴訟的功能就是為了解決代表公司者缺位的問題，所以從這個意義上講，股東代表訴訟中的股東地位類似于公司機關(guān)，公司則仍然是真正意義上的原告。在我國，雖然公司法賦予了股東大會、董事會或者監(jiān)事會決定公司訴訟的職權(quán)，但我國還存在一種獨特的法定代表人制度。在現(xiàn)行訴訟法的架構(gòu)下，代表公司提起訴訟的人是法定代表人我國《民事訴訟法》第49條2款規(guī)定：“法人由其法定代表人進行訴訟?！?，而股東代表訴訟中股東的地位如同法定代表人的地位，完全可以類推適用訴訟法上對法定代表人的規(guī)定。在股東代表訴訟中，股東本質(zhì)上是取代法定代表人的地位而行使公司的訴權(quán)，從而在訴訟法意義上填補法定代表人的地位，所不同的是，法定代表人與公司為同一人格，但股東與公司并非同一人格，因此法律上必須要賦予股東派生的訴權(quán)，才能使股東在法律上真正取代法定代表人，這也正是該訴訟被稱之為派生訴訟或股東代表訴訟的原因。

所以，比較法方法為我們確立公司的訴訟地位提供了基本的路徑，也即股東代表訴訟中公司仍處于原告的地位，保持訴訟程序在制度上的銜接和判決結(jié)果歸屬的無矛盾性；而采用類推適用的方法，將股東類推為法定代表人，為訴訟上法定的代表人，以保持立法上“股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟”的規(guī)定免遭破壞。通過采用比較法方法和類推適用方法填補《公司法》第151條的漏洞，可以充分利用現(xiàn)有法律資源中的制度和規(guī)則，將股東代表訴訟融入現(xiàn)行法的體系之中，在不改變既有訴訟法的內(nèi)容和架構(gòu)的情況下，為股東代表訴訟中公司地位的正當(dāng)化找到恰當(dāng)?shù)母鶕?jù)。endprint

三、《公司法》第151條第3款漏洞的補充股東代表訴訟在本質(zhì)上屬于責(zé)任追究之訴典型的例子是日本公司法。日本于1950年商法典修改時參酌美國公司法引入了派生訴訟，在商法典中稱之為“股東代表訴訟”。在這之后的近60年間，股東代表訴訟先后經(jīng)歷了1993年、2001年和2005年的三次修改，尤其是2005年的修改，《公司法典》從《商法典》中獨立出來，“股東代表訴訟”被改稱為“責(zé)任追究之訴”（《日本公司法典》第847條）。， 如前所述，我國公司法引入股東代表訴訟的初衷也是為了強化對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的責(zé)任追究機制。這一點與該制度的起源和合理存在的根基是相吻合的。股東代表訴訟起源于英國1843年的“福斯訴哈爾波特（Foss V. Harbottle）”案件本案中，兩個股東代表自己和除被告以外的其他股東起訴公司的五個董事，訴訟理由是：公司的這五個董事把自己的地產(chǎn)高價賣給了公司，損害了公司的利益，因而對包括原告在內(nèi)的股東造成了損失。案件訴到法院后，主審法官詹姆斯爵士（James Wigram）認(rèn)為，股東試圖以公司的名義行使訴權(quán)不是理所當(dāng)然的事情。法律上，公司和股東起訴的目的不是一回事，因此股東作為原告不適格，適格的原告應(yīng)當(dāng)是公司，駁回了原告的訴訟。（參見：（1843） 2 Hare 461； 67 E.R.）。該案創(chuàng)立了“適格的原告規(guī)則”和“多數(shù)決規(guī)則”兩項規(guī)則，其基本含義是，公司是具有獨立人格的法律實體，當(dāng)公司利益受到侵害時，有權(quán)尋求救濟的是公司自己而不是股東，而公司是否尋求救濟，應(yīng)尊重股東的多數(shù)決定。雖然這兩項規(guī)則具有堅實的理論基礎(chǔ)，但它限制了少數(shù)股東的司法救濟權(quán)，因此，法院將不得不面對這樣的難題：若公司董事或其他控制人侵害公司的利益，因公司在加害人的控制之下不愿對其起訴，其他股東又不能代表公司起訴時，公司所受到的損害將無法得到補償，加害人也將逍遙法外。為了解決這一危機，在司法實踐中，經(jīng)過幾代法官對該規(guī)則的修正，在判例法上確定了排除適用該規(guī)則的例外情形判例法上的例外情形包括：（1）股東個人訴訟；（2）涉及越權(quán)或者違法交易行為的訴訟；（3）涉及須特別多數(shù)決的交易的訴訟；（4）涉及對少數(shù)股東欺詐交易的訴訟。這些例外情形是由英國上訴法院于1950年在Edwards v Halliwell一案中作了全面的闡述。（參見：Edwards v Halliwell [1950] 2 All ER 1064.），在這些例外情形下，當(dāng)公司被不當(dāng)行為人控制而喪失請求救濟能力的時候，允許股東代表公司提起追究董事或者其他控制人責(zé)任的訴訟。我國《公司法》第151條是在“對國外有關(guān)公司立法作了比較研究和專項考察，借鑒國外公司立法的有益經(jīng)驗”的基礎(chǔ)上引入的2005年2月25日國務(wù)院法制辦公室主任曹康泰在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉的說明》。，股東代表訴訟制度合理存在的基礎(chǔ)和發(fā)揮作用的基本原理，并不因為法律移植后由于本土化的因素而發(fā)生根本改變。雖然第151條第3款表面上似乎擴大了股東代表訴訟的適用范圍，但該條款所述的內(nèi)容應(yīng)與前兩款為同一事理，并不能顛覆股東代表訴訟制度的基本法理。這是填補該條款漏洞在方法論上應(yīng)著重考慮的因素。

將股東代表訴訟限制在例外的情形，反映了司法上對公司經(jīng)營管理權(quán)保持了謹(jǐn)慎克制的態(tài)度。如果對第151條第3款規(guī)定的“他人”作過于寬泛的解釋，將危及對公司獨立人格地位的尊重，有悖于股東代表訴訟存在的法理基礎(chǔ)。試想，凡是第三人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損害的，只要公司拒絕或怠于起訴，不管是否基于合理的商業(yè)判斷之考量，一概賦予股東提起代表訴訟的權(quán)利，必將導(dǎo)致公司法人人格淪為股東的一種工具而已?！昂翢o控制權(quán)的財富所有權(quán)與毫無所有權(quán)的財富控制權(quán)是股份公司發(fā)展的邏輯歸結(jié)”[5]，因此，股東代表訴訟是平衡股東所有與經(jīng)營者控制之間的一種機制，使之成為經(jīng)營者的信義義務(wù)得以履行的重要手段。參見： 艾倫·R·帕爾米特. 公司法：案例與解析（影印本）[M]. 北京： 中信出版社， 2003： 297.任何偏離股東所有而強調(diào)公司獨立，或者忽視公司獨立而強調(diào)股東所有，都會使股東代表訴訟失去應(yīng)有的作用和功能。從這一意義上講，立法上原本應(yīng)對第151條第3款的適用范圍加以限制，但由于立法的疏忽，并未對該條款設(shè)有任何消極的限制，造成了該法條“隱藏的漏洞”，故應(yīng)采目的性限縮的方法，對該漏洞予以填補，“將不符規(guī)范目的之部分排除在外，俾僅剩的法律意義更為精純?！盵2]152

股東代表訴訟引入公司法以前，最高人民法院以及部分省、直轄市高級人民法院對于股東代表訴訟的適用范圍也曾作過相應(yīng)的解釋，試圖使股東代表訴訟的實踐納入正軌。最高人民法院將股東代表訴訟的適用范圍限定為公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員違反忠實義務(wù)，或者控制股東利用其控制地位，損害公司利益，致使公司遭受損失的行為。參見：最高人民法院2003年11月4日發(fā)布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）第43條。上海、北京、江蘇等省市高級人民法院，則大都將股東代表訴訟的適用范圍確定為董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東以及與其相關(guān)的交易人的不當(dāng)行為。參見：上海市高級人民法院《關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（一）》（滬高法[2003]216號）第5條；江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》（2003年6月3日）第17條；北京市高級人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）（一）》（京高法發(fā)（2004）50號）第8條。應(yīng)當(dāng)說，這些解釋比較合理地把握住了股東代表訴訟的本質(zhì)。美國、澳大利亞等承認(rèn)股東代表訴訟適用于第三人的國家，在司法實踐中，法院對第三人是否適用股東代表訴訟實際上也采取了審慎的態(tài)度。在美國，公司法上允許公司成立由無利害關(guān)系的董事所組成的特別訴訟委員會，根據(jù)商業(yè)判斷原則向法院提出是否終止股東代表訴訟的建議。判例中，法院習(xí)慣上傾向于特別訴訟委員會的建議終止針對外部人或者第三人的派生訴訟，但認(rèn)為終止針對董事的派生訴訟不具有合法性[6]。在澳大利亞，公司法針對公司與第三人的派生訴訟則作出了明確的限制性規(guī)定：如果公司決定不起訴第三人，并且參與決議的董事是善意的、無利害關(guān)系，且據(jù)以決定的基礎(chǔ)使他們有理由相信作出這樣的決定是適當(dāng)?shù)模彩欠瞎纠娴?，那么，法院就?yīng)當(dāng)拒絕受理股東派生訴訟。參見：《澳大利亞公司法》第237條之（3）項。換言之，這些國家在立法上對股東代表訴訟的適用范圍作出了明確的限制，以避免存在法律漏洞，從而貫徹該法律規(guī)范原始的目的。endprint

所以，第151條第3款不是狹義上法解釋學(xué)的問題，而是漏洞補充的問題。需要指出的是，最高人民法院在審理公司解散和清算案件適用法律問題的司法解釋中認(rèn)為，對清算組成員從事清算事務(wù)時，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司造成損失的，股東可以對清算組成員提起股東代表訴訟。參見：最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2008〕6號）第23條。雖然這一司法解釋稱不上是以目的性限縮方法補充第151條第3款之漏洞，但該司法解釋從一個側(cè)面解釋了第151條第3款規(guī)定的涵蓋范圍。如果第151條第3款所稱的“他人”，可以被解釋為包括除董事、監(jiān)事和高級管理人員以外的任何第三人的話，則最高人民法院作出這樣的司法解釋純粹是多此一舉。最高人民法院之所以作出這樣的解釋，隱含了對第151條第3款立法意旨的把握，將“他人”的范圍限縮在立法目的的射程之內(nèi)。具體而言，“清算組成員”為何符合該規(guī)范所稱的“他人”，是因為在公司進入清算之際，清算人居于事實上的控制者地位，包括代表公司參與民事訴訟活動在內(nèi)的所有公司事務(wù)都屬于清算人的職權(quán)，如果清算組成員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程侵害公司利益時，出現(xiàn)與董事、監(jiān)事和高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程侵害公司利益相同的情形，依照同一事理作相同處理的法理，公司因受不當(dāng)行為人控制而怠于訴訟時，適用股東代表訴訟恰恰是該制度的本質(zhì)使然。

薩維尼認(rèn)為，法學(xué)有兩大任務(wù)：一方面必須系統(tǒng)地理解法律，一方面必須歷史地理解法律。參見： 林端. 德國歷史學(xué)派——兼論其與法律解釋學(xué)、法律史和法律社會學(xué)的關(guān)系[J]. 清華法學(xué)， 2003，（3）： 24-62.法律諸多的個別形式，總是與特定的制度結(jié)合起來的。既然股東代表訴訟是法律移植的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)遵循這一制度基本的價值追求。因此，對于第151條第3款中的“他人”應(yīng)當(dāng)限縮在控股股東、實際控制人，或者基于特殊職務(wù)實際控制公司的人（包括審計人員、清算人等）之范圍，只有這樣，該條款才能符合股東代表訴訟的立法本旨。這樣的“他人”侵害公司利益時，由于這些“他人”實際控制了公司而使公司不能尋求救濟，故而應(yīng)當(dāng)允許股東提起代表訴訟，始符合股東代表訴訟的基本法理。對于這些“他人”以外的第三人，則應(yīng)當(dāng)尊重公司依據(jù)商業(yè)判斷作出的決定，透過目的性限縮將其排除在第151條第3款規(guī)定的“他人”之外，恢復(fù)該規(guī)范立法目的的原貌，避免司法過度干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)，以求得股東代表訴訟在公司法體系內(nèi)作為一項制度而存在的法的安定性。否則，如果將第151條第3款中的“他人”解釋為除董事、監(jiān)事和高級管理人員以外的任何第三人，招致的后果將是股東派生訴權(quán)的濫用和公司人格的分裂，也必將使原本作為例外而適用的股東代表訴訟的機能喪失殆盡。

四、結(jié)語法典化的目的，當(dāng)然在于制定體系完美且無漏洞的法律規(guī)定，并且有效拘束法官的權(quán)力，但在法律實務(wù)上，法律漏洞不可能不存在，法典無法規(guī)范所有的法律問題，因此，各國在立法上以不同的方式為法官提供填補法律漏洞的方法，如瑞士民法明文規(guī)定法官應(yīng)站在立法者的地位遵循穩(wěn)妥的學(xué)說和判例去填補法律漏洞參見：《瑞士民法》第1條之規(guī)定：“本法未規(guī)定者，審判官依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依自居于立法者之地位所應(yīng)行制定之法規(guī)判斷之。于此情形，法院須恪遵穩(wěn)妥之學(xué)說與判例?！?；奧地利民法則規(guī)定無類推適用時，應(yīng)依照自然法則補充法律漏洞參見：《奧地利民法》第7條之規(guī)定：“無類推之法規(guī)時，應(yīng)熟思慎慮，依自然法則判斷之?！?；等等。我國并無類似立法例，當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞時，以何種方法去填補法律漏洞，是法官在法律實施過程中難免會遇到的問題。股東代表訴訟引入公司法以前，盡管司法實踐中已承認(rèn)這類訴訟，但并沒有為股東代表訴訟的成文法化積累多少的經(jīng)驗，公司法第151條更多的還是立法比較與借鑒的結(jié)果，因為該條規(guī)定的提訴股東的資格、提起代表訴訟的前置條件等，在引入公司法以前的審判實踐中各地法院幾乎都沒有把它作為股東提起代表訴訟的法定要求。因此，《公司法》第151條出現(xiàn)的法律漏洞，為法律移植時未能全面實現(xiàn)立法計劃所致。盡管法學(xué)方法論為第151條之法律漏洞的補充提供了比較成熟的方法，但這只是一種手段和技術(shù)，更重要的是要探究該法律規(guī)范的目的和立法意圖，才能無縫隙地填補漏洞，恢復(fù)該法律規(guī)范合乎立法目的或意圖的原貌。追溯股東代表訴訟的發(fā)展歷史，股東代表訴訟是在不斷的爭議之中其體系化的規(guī)則才逐步清晰起來的，而對于股東代表訴訟制度中仍然懸而未決的問題，各國都在努力地利用各自的法律資源，嘗試在既有的法律體系內(nèi)為這些問題的解決尋找正當(dāng)化的法律根源。對于《公司法》第151條的漏洞補充，本文也試圖嘗試著作出這樣的努力，因為不管采取何種方法填補法律漏洞，目的都是要讓出現(xiàn)漏洞的規(guī)范最終回歸到完整的法律體系中去。正如詹姆斯法官當(dāng)年面對股東代表訴訟時所言：“公正的訴求最終會克服任何技術(shù)規(guī)則產(chǎn)生的困難而被找到。”面對《公司法》第151條的法律漏洞，相信法官會有更多的智慧完成法律的續(xù)造。ML

參考文獻：

[1] 楊仁壽. 法學(xué)方法論[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社， 1999：142.

[2] 卡爾·拉倫茨. 法學(xué)方法論[M]. 陳愛娥， 譯. 北京：商務(wù)印書館， 2003： 251.

[3] Janet Dine. Company Law[M]. 4th ed. Palgrave Publishers Ltd.， 2001： 289.

[4] 柯菊. 股份有限公司股東之代表訴訟[G]//林詠榮. 商事法論文選輯（上）. 臺北： 五南圖書出版公司， 1984： 97-130.

[5] Adolf A. Berle， Gardiner C. Means. The Modern Corporation and Private Property[M]. The Macmillan Company， 1933： 69.

[6] Joel Seligman. A Sheep in Wolf's Clothing： The American Law Institute Principles of Corporate Governance Project[J]. George Washington Law Review， 1987，（55）： 330-374.endprint

Abstract：Shareholders derivative action was introduced into Article 151 of Chinese Company Law in 2005. How to carry out Article 151 correctly for the purpose of legislation and legal principle of Shareholders derivative action is a debated problem because this form of action is not based on our experience. There are two loopholes： one is that Article 151 （2） did not stipulate the status of corporation in derivative action and the other is that Article 151 （3） did not define ‘the others. The loophole in Article 151 （2） can be made up with the ways of comparative law and deduction， where corporation is regarded as a plaintiff and shareholders become legal representatives of corporation in derivative action. Article 151 （3） can be improved with the way of purpose limitation through exploring the legislative intention of derivative action， where ‘the others should be limited to the persons who have controlled the corporation.

Key Words： shareholders derivative； article 151 of Chinese Company Law； legal loopholes； method of jurisprudenceendprint