孫健

摘 要：刑法修正案九草案的提交審議，再次掀起了毒駕行為犯罪化的討論熱潮。然而，毒駕行為并不具備刑事可罰性。由于吸毒導致的特殊人體反應，使得行為人暫時處于類似“精神病人”的狀態(tài)之中，此時對行為人科處以刑罰，并不能實現(xiàn)刑罰的預防作用。將毒駕單獨設罪或者并入危險駕駛罪中有違刑法謙抑性原則，其根本解決途徑在于加強對上游吸毒行為的有效管控。

關鍵詞：毒駕入刑；刑罰作用；刑法謙抑性

近年來我國吸毒人員與日劇增。2014年上半年，僅內蒙古地區(qū)累計登記吸毒人員就高達35080人，處于各類管控措施的吸毒人員16628名。毒駕報道也觸目驚心，2010年5月26日，杭州一男子吸食了K粉后，接連撞死撞傷民眾，最后將一個女孩壓在車下。各大案件導致民意激憤，關于毒駕入刑的呼吁也日益高漲。

針對毒駕入刑的犯罪化討論，部分學者認為應該入刑，還有一部分部分則持反對態(tài)度。新型行為犯罪化一定要有其充分的法理依據(jù)和社會條件，法理依據(jù)包括立法依據(jù)和司法依據(jù)，二者向來缺一不可。因此，筆者認為毒駕入刑應該從立法和司法兩個角度來綜合考慮。

1 立法技術上面臨著難題

立法是執(zhí)法的先決條件，倘若沒有一個完善的立法技術，即使法律被制定出來也不一定能夠起到預想效果。毒駕入刑有著較為復雜的罪狀定性問題。根據(jù)我國《道路交通安全法》第22條，第二款的規(guī)定以及實踐中查處的案例來看，毒駕可以大致定義為：“未戒斷毒癮的患者和正在使用毒品的駕駛員駕駛機動車的行為?！备鶕?jù)這個定義，毒駕入刑的主體應當包括兩類人，一是有毒癮尚未戒斷的駕駛員，二是正在使用毒品的駕駛員。毒癮是否戒斷是一個難以認定的事實，有很多被強制戒毒兩年后的吸毒人員，即使最后尿檢呈陰性，一旦再次接觸社會后復吸的可能性也不低。因此會給執(zhí)法人員帶來困難，造成執(zhí)法上主觀臆斷的隨意性增加。

其次，毒駕入刑是應該將其并入現(xiàn)有的危險駕駛罪的罪狀中，還是應該單獨列為罪名即設立“毒駕罪”，也有著不同的觀點。有部分學者認為，毒駕具有嚴重的社會危害性，根據(jù)刑法對于犯罪的定義將毒駕行為認定為犯罪是合理且應當?shù)?，建議單獨設立“毒駕罪”。也有部分學者認為，現(xiàn)有的危險駕駛罪規(guī)定的罪狀太窄，可以將毒駕行為納入到危險駕駛罪的范疇內。

對此，筆者認為以上兩種方法均不可取。二者的根本出發(fā)點都在于提升毒駕的刑事處罰基點，將其從危害公共安全類犯罪里的“其他情形”中分化出來，上升為危險犯甚至是行為犯的一種。對于危險犯以及行為犯，刑法采取了針對前置行為就予以處罰的嚴厲措施。其目的是為了嚴格限制并預防前置行為的發(fā)生，從而盡可能避免出現(xiàn)嚴重犯罪結果；其作用是能夠通過在前置行為階段產(chǎn)生警示作用，從而能夠有效打壓犯罪行為；其前提是前置行為本身具備被阻止的可能，刑法在這一階段的干涉能夠引起足夠的震懾作用。以上關于毒駕的兩種入刑方式均不能實現(xiàn)刑罰的作用和目的，下面筆者將分別進行論證。

2 毒駕犯罪化缺乏法理依據(jù)

2.1 毒駕入刑無法實現(xiàn)刑罰的預防作用

我國刑法傳統(tǒng)理論認為，刑罰的預防作用可以分為一般預防和特殊預防兩方面。從一般預防的角度來看，筆者認為毒駕入刑存在法理缺陷主要基于刑罰目的無法實現(xiàn)。一個行為之所以能夠構成犯罪并且值得刑法處罰，其內在的要求之一便是通過科處以刑罰，能夠實現(xiàn)刑罰的目的。兩類犯罪的共同點都在于行為人在做出犯罪行為之前，在意識上能夠清楚認識到自己行為將可能導致的后果，在意志上能夠自由且無強迫地支配自己的意志。在這一點上，酒駕與毒駕存在著質的差別。在危險發(fā)生前，由于酒精對人腦的麻痹并不像毒品那么嚴重，不至于妨礙駕駛員對事物以及自己的行為做出正確的判斷。故飲酒后駕車的人員往往可以依靠自由意志做出選擇，至少可以選擇擅自開車，或者是選擇尋求代駕。危險駕駛罪的設立，就是讓駕駛員在飲酒之前直到飲酒以后能夠清楚意識到如果繼續(xù)開車則有可能會觸犯刑法，因此正常情況下的行為人迫于法律的威嚴，會謹慎的控制自己的行為。但是反觀毒駕則不然。倘若將毒駕行為認定為犯罪，在所有一般預防的對象中，其針對吸毒后的駕駛員往往是起不到一般預防作用的。在毒駕行為中，由于毒品造成的強烈興奮以及致幻效果，吸毒人員在吸毒后往往無法控制自己是否選擇開車，或者是開車途中有效克制自己的危險駕駛行為。而由于毒品是精神藥物，使用毒品后的行為人處于一種類“精神病人”狀態(tài)，即使其行為產(chǎn)生了危害后果也可以比附刑法關于精神病人的規(guī)定，推斷其并不具備刑事可罰性。因此，在行為人無法控制自己某個行為的時候設立罪名，有違刑罰目的，并不能達到防患于未然的目的。

從特殊預防的角度來看，毒駕入刑同樣不能實現(xiàn)刑罰的特殊預防作用。2010年7月26日，北京西四環(huán)，一輛失控的出租車接連剮蹭同向行駛的21輛車，而事前曾吸毒的肇事“的哥”事后竟然毫不知情。人在吸食過毒品以后，會對精神產(chǎn)生嚴重的影響，極度興奮、妄想膽大、幻覺頻發(fā)等等，其判斷力通常會急劇下降以至喪失?！凹词故潞蠖抉{者幡然悔悟，但只要其毒癮未戒，一旦重新吸食毒品或毒癮發(fā)作，在一定的情境下，同樣的行為還會重演?！睂τ谔厥忸A防而言，在現(xiàn)有的危險駕駛罪所應承擔的責任中，最高刑期為拘役?！拔颈旧砭褪且环N違法行為，……這樣尋求刺激與冒險，具有反社會性與侵略性的群體又怎么會被危險駕駛罪的拘役、罰金之刑所震懾？”根據(jù)《中華人民共和國禁毒法》第四十七條，吸毒人員的強制戒毒期限為二年，該處罰比之拘役六個月的刑事處罰顯得更為嚴厲。因此即使經(jīng)歷這一輕量刑事處罰后，也不并不能期待對該群體能夠產(chǎn)生足夠的特殊預防作用。

2.2 毒駕入刑有違“刑法謙抑性”原則

刑法應當保持謙抑性，這一原則也是法治國家對于公民基本權利的尊重和對于國家權力侵犯公民權利的限制。有部分學者認為，針對毒駕的巨大危害，應當采取“零容忍”態(tài)度處置，通過擴充刑法“危險駕駛罪”，將毒駕納入該罪范疇內。甚至就此提出將“危險駕駛罪”的罪狀擴充到全部“高危性不安全駕駛”行為中。筆者認為此類觀點忽視了刑法謙抑性原則，將會導致“危險駕駛罪”成為不斷擴大的“口袋罪”。由于立法技術無法涵蓋所有可能出現(xiàn)的犯罪行為，因此口袋罪本身的存在在一定限度內是必要的，然而一個有著無限擴大可能性的口袋罪必然會有違刑法謙抑性原則。長此以往，疲勞駕駛，無證駕駛等等其他危害逐漸加大的駕駛行為都會被逐一列入刑法調整范圍內。

其實，針對毒駕也好，疲勞駕駛也好，行政法規(guī)都已經(jīng)對其做出了有效的處罰規(guī)定。行政處罰與刑事處罰之間的界限存在一定的相對性，當國家可以采取行政、經(jīng)濟、民事、商事等手段對某種行為進行有效制約的時候，刑法作為最后的保護手段，不應該被輕易啟動，這也是刑法謙抑性原則的內在要求。我國《禁毒法》、《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》等行政法規(guī)對于吸毒后駕車都有著相關規(guī)定，毒駕行為完全可以通過政府加強管控查處的手段來遏制發(fā)生。而毒駕造成嚴重后果以后，也有著其他相關罪名可以懲罰，例如交通肇事罪、危害公共安全罪的兜底條款等，并不會縱容犯罪分子逍遙法外。

2.3 毒駕行為的社會危害本質

對于如何考察一個行為的社會危害性，刑法學界泰斗高銘暄教授在著作中闡述道：一是要用歷史的觀點看問題……二是要有全面的觀點……三是要透過現(xiàn)象抓住事物的本質。筆者認為，所有的犯罪都是在道德上遭受嚴重譴責的行為。筆者根據(jù)高銘暄對于考察社會危害性提出的第三點要求進行了考量，即透過現(xiàn)象抓住事物的本質。毒駕行為究其本源，應該歸責于吸毒行為。倘若沒有吸毒行為，毒駕便也不復存在。吸毒行為本身對于毒駕行為及其產(chǎn)生的危害結果往往是起著決定性作用的，因為吸毒后往往無法有效抉擇是否開車，或者是否進行其他有潛在危害性的行為。在此，我們所關注的無非是吸毒后的人本身的危險性。例如吸毒后進行工程作業(yè)，也可能會導致重大事故的發(fā)生，吸毒后去五金店買刀具，也可能導致持刀傷人事件等等。此時并不應該將事故和傷人行為的原因歸咎于吸毒后進行工程作業(yè)或者是吸毒后購買刀具，而更應該歸咎于吸毒這一最根本的前置行為。否則以這樣的毒駕入刑邏輯推論，我們還應該設立一系列的諸如“吸毒后施工罪”、“吸毒后買刀罪”等等。討論毒駕的社會危害，應該看到吸毒行為本身的違法性，由該違法行為產(chǎn)生的一系列后置行為，若要有效規(guī)制，必然應該對該違法行為本身進行考量，而不是本末倒置，一直為該違法行為捅出的簍子“打補丁”。

4 結語

筆者認為，在目前“毒駕入刑”呼吁熱度極高的社會大環(huán)境下，應該冷靜思考毒駕入刑是否具備充分的法理依據(jù)。刑事立法固然要重視民意所向，但不應過分被民意左右。正如法國社會學家古斯塔夫·勒龐在《烏合之眾，大眾心理研究》中所著述的：群體所表現(xiàn)出來的特質是沖動、易變和急躁。新聞媒體在短期內集中報道毒駕事件，很容易立即引發(fā)公眾的關注和共鳴，從而形成暫時的“風氣”。刑法應該以一種具備充分理性和獨立思考的態(tài)度來考量社會行為。

我國自古以來對于刑法的作用認知都偏向于維護社會穩(wěn)定，而現(xiàn)代刑法的根本出發(fā)點應該歸納到人權保障這一點上。惡劣的社會事件發(fā)生以后，民眾的第一反應大都是寄希望于刑法能夠狠狠地予以制裁，因此會自然想到動用刑罰以期達到高壓目的，這是有違現(xiàn)代刑法的內核精神的。現(xiàn)代刑法應該以保障人權為基本出發(fā)點，正確判斷對行為人科處刑罰是否有利于整個社會的發(fā)展和有效保障人權。所以在立法委員會討論毒駕是否應該入刑時，民意的態(tài)度需要謹慎采納。

綜上，本文已經(jīng)從毒駕入刑的刑事立法的目的、維護刑法謙抑性原則、毒駕危害的本質等多方位角度，得出了現(xiàn)階段毒駕并不具備入刑條件的結論。筆者認為現(xiàn)階段整治毒駕的根本手段應該從源頭治理，行政治理先行。加強從毒駕事件入手，追查毒品來源，從而真正打擊具備嚴重社會危害性的制毒、販毒行為。另外從毒駕行為的上位階段考慮，可以探索將吸毒行為入刑的可行性，從而對癮君子產(chǎn)生有效威懾。通過截其流，斷其源的手段來治理，達到一舉多得，一石多鳥的效果。

注釋

[1]張弛，《打通“毒駕入刑”的最后一公里》，來源：http：//www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/6543 ，2015年3月9日訪問

[2]參見鐘燕：《論毒駕應入刑》，載《法治論壇》，禁毒法專題

[3]參見陳丹藝墨：《毒駕行為應納入危險駕駛罪》，載《遼寧工業(yè)大學學報（社會科學版）》，2013年第3期。

[4]車振寧，《“毒駕”兇猛》，來源：http：//jt.cpd.com.cn/n13939212/c14461325/content.html，2015年3月13日訪問

[5]毛建軍：《“毒駕”行為犯罪化的合理性辨析》，載《甘肅警察職業(yè)學院學報》2014年第3期

[6]參見李琳：《新型危害行為入罪標準之確定》，載《法學評論》，2014年第2期。

[7]參見李云鵬：《“毒駕”與道路交通安全研究》，載《政法學刊》，2011年第5期。

[8]高銘暄，馬克昌編著：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第51-53頁