隨著黨的十八屆四中全會(huì)的召開，在重點(diǎn)領(lǐng)域加強(qiáng)立法成為了討論焦點(diǎn)之一。在《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中，明確強(qiáng)調(diào)了要“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”。目前，中國(guó)民法典草案的建議稿已經(jīng)完成，這標(biāo)志著我國(guó)在民事立法和民法典編纂的道路上又邁出了重要的一步。與此同時(shí)，鑒于我國(guó)商事領(lǐng)域日益呈現(xiàn)的多變性和復(fù)雜性等特點(diǎn)，許多新產(chǎn)生的商事關(guān)系亟待調(diào)整，學(xué)界關(guān)于制定商事通則的呼聲也越來越高。此時(shí)，梳理民法思維與商法思維的差異就顯得尤為緊要，也將對(duì)民法典的編纂以及商法通則的制定產(chǎn)生重大的影響。

要分析兩者之間的差異，首先得從一個(gè)案例說起：我國(guó)南方某市中級(jí)人民法院曾受理過這樣一起案件：一個(gè)孩子的父母到保險(xiǎn)公司為其購買平安險(xiǎn)。保險(xiǎn)公司提供的格式條款中有這樣的一條規(guī)定：只有被保險(xiǎn)人的身體須經(jīng)體檢證明合格，合同方能生效。父母一方作為投保人對(duì)此規(guī)定并無異議，其自以為孩子身體狀況良好，在尚未體檢的情況下，沒有過多考慮就在合同上簽了字，并依照合同的規(guī)定向保險(xiǎn)公司交了保險(xiǎn)費(fèi)。而不曾預(yù)料的是，就在父母帶孩子去醫(yī)院體檢的路上，發(fā)生了致命的交通事故，孩子不幸當(dāng)場(chǎng)遇難。于是事后，父母便到保險(xiǎn)公司要求賠償，而保險(xiǎn)公司則以尚未體檢合格，合同未生效為由拒絕索賠。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，最后訴諸法院。法院在審理該案件時(shí)，也出現(xiàn)了兩種意見：其中一種意見認(rèn)為，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)賠償，其主要理由是投保人已經(jīng)在合同上簽字并已支付了保險(xiǎn)費(fèi)，則可以作為合同一方已實(shí)際履行合同義務(wù)對(duì)待；且被保險(xiǎn)人的死亡和合同中所要求的體檢合格無關(guān)，世界上不可能存在身體強(qiáng)壯到不會(huì)被汽車撞死的人，而且保險(xiǎn)公司的賠付有利于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。另一種意見則認(rèn)為，保險(xiǎn)公司無需賠付，主要理由就在于合同尚未生效，在本案中，民法中的“公平、正義”等原則應(yīng)慎用，否則將產(chǎn)生不良影響。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司屬于商主體，以營(yíng)利為主要目的。而且，保險(xiǎn)合同中的許多內(nèi)容包括要求被保險(xiǎn)人體檢等規(guī)定都是在不違反法律的前提下，將自己的風(fēng)險(xiǎn)降到最低的一種利益安排，應(yīng)該是值得肯定的。除非法庭認(rèn)為合同中要求被保險(xiǎn)人進(jìn)行體檢的規(guī)定屬于不公正的條款，否則保險(xiǎn)公司則無需賠償。

關(guān)于上述案件的兩種分歧正反映了民法思維和商法思維之間存在著的重大差異?？梢悦黠@看出的是，第一種觀點(diǎn)較為傾向于民法思維，公平作為民法的基本價(jià)值在此處得到了充分有力的體現(xiàn)；而第二種觀點(diǎn)則傾向于商法思維，其從維護(hù)交易安全和交易效率的角度出發(fā)，從而旨在保護(hù)商主體的利益。我國(guó)臺(tái)灣的學(xué)者張國(guó)鍵曾有言：“商事法與民法（尤其債篇），雖同為規(guī)定關(guān)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同。蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個(gè)人或團(tuán)體之營(yíng)利；民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般公眾的利益?！边@段話也指出了民法思維與商法思維之間存在著的明顯差異。民法思維的側(cè)重點(diǎn)在于維護(hù)整個(gè)社會(huì)秩序的良好運(yùn)轉(zhuǎn)，因此公序良俗原則、公平原則、平等原則被廣泛地適用，因而其幾乎滲透于生活的方方面面。公平原則關(guān)注弱者的利益，其價(jià)值取向與我國(guó)的傳統(tǒng)道德觀念也是相一致的。如果民事立法中缺乏了公平原則，人與人之間的交往乃至整個(gè)社會(huì)生產(chǎn)都會(huì)因?yàn)槿狈Π踩?、信任感而無法進(jìn)行。因此，公平原則的基本理念貫穿于整個(gè)民事立法體系之中，通過價(jià)值的均衡配置來適當(dāng)?shù)胤峙洚?dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)。例如，在《民法通則》中規(guī)定，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解、顯失公平的情形是屬于可變更、可撤銷的民事行為。在這種情況下，若一味講求效率與利益，當(dāng)事人的權(quán)利便得不到有效保護(hù)，其對(duì)社會(huì)交易只能起到反作用而不能起到正面的促進(jìn)作用，結(jié)果適得其反。再例如《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的公平責(zé)任原則，其是為了解決日益復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的責(zé)任歸責(zé)難題而應(yīng)運(yùn)而生的。盡管發(fā)生的幾率較低，但我們不能排除會(huì)在生活中遇到這樣的情況：一般的侵權(quán)行為導(dǎo)致了損害，但是當(dāng)事人不存在過錯(cuò)，則過錯(cuò)責(zé)任原則無法適用；特殊侵權(quán)行為導(dǎo)致了損害，但存在著免責(zé)事由，因而無過錯(cuò)原則也無法適用；但若不規(guī)則又會(huì)導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)，因而由雙方當(dāng)事人共同分擔(dān)損失更易于被人們所接受、所認(rèn)可。商法思維的側(cè)重點(diǎn)則在于保證效率、促進(jìn)市場(chǎng)交易。當(dāng)然，這并不能否認(rèn)公平原則在商法領(lǐng)域內(nèi)的適用，畢竟民法與商法是一般法與特殊法的關(guān)系，民法的基本原則在商法的領(lǐng)域也能夠得到適用。但相比較而言，效率原則在商法中的體現(xiàn)更為明顯。商法對(duì)效率的制度保障主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：交易定型化、權(quán)利證券化、公示主義、嚴(yán)格責(zé)任等。商法追求效率的特點(diǎn)與其追求營(yíng)利性的目的是緊密相關(guān)的。營(yíng)利性是指一定的經(jīng)濟(jì)主體通過經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而獲得經(jīng)濟(jì)利益的基本特性。商主體實(shí)施的商行為以追求利潤(rùn)為目的，因而在商事合同中當(dāng)事人對(duì)有償或者無償未做出明確規(guī)定的，一般應(yīng)該推定為有償。這一推定也是符合商法最基本的立法價(jià)值判斷的?！熬佑饔诹x，小人喻于利”，這句古語反映了我國(guó)傳統(tǒng)觀念中對(duì)逐利行為的一種不支持、不認(rèn)可的態(tài)度。然而，在當(dāng)今飛速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)中，商人從事的營(yíng)利活動(dòng)正是我們?nèi)找嬖鲩L(zhǎng)的社會(huì)財(cái)富的主要來源，一味地講求公平是平均主義的體現(xiàn)，絕對(duì)的平均主義只會(huì)導(dǎo)致普遍的貧窮，這也是我們需要警惕的。

正像形式正義與實(shí)質(zhì)正義沒有好壞之分一樣，商法思維與民法思維也無所謂優(yōu)劣之分，兩者不是截然相反的沖突關(guān)系，而是處于對(duì)立統(tǒng)一中的一對(duì)矛盾體。如何協(xié)調(diào)好公平與效率的關(guān)系、如何處理好民法與商法之間的銜接和對(duì)應(yīng)問題，是我們?cè)诂F(xiàn)在乃至不遠(yuǎn)的將來仍需要考慮并付諸實(shí)踐的重要問題。