王欣新 張思明

法律

論房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的購房者利益保護

王欣新 張思明

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的破產(chǎn)較之其他企業(yè)具有一定的特殊性，涉及更多復雜主體的多重利益，目前與之相關的一些法律、法規(guī)在適用實踐中還存有不協(xié)調(diào)之處。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)程序中，需要平衡協(xié)調(diào)購房者與建設工程承包人、建設工程抵押權人等相關當事人之間的利益。應按不同情形保護破產(chǎn)程序中購房者的物權性正當利益以及作為預告登記權利人的利益；妥善處理因房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的欺詐行為、違約行為產(chǎn)生的購房者的普通債權清償利益。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)程序；購房者利益保護；各方利益合理平衡

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的破產(chǎn)對現(xiàn)房交易中的購房者利益影響不大，但對期房購房者的利益影響重大，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)與普通企業(yè)相比具有一定的特殊性，首先，涉及的利益主體復雜、廣泛，可能包括購房者、建設工程承包人、銀行、其他債權人、擔保人以及企業(yè)職工等，需要平衡協(xié)調(diào)各方利益。其次，在破產(chǎn)程序中涉及適用的法律規(guī)范較為復雜，除企業(yè)破產(chǎn)法外，還涉及物權法、合同法、房地產(chǎn)法以及相關司法解釋等，這些法律、法規(guī)之間還可能存在一定的沖突，需要綜合考量、協(xié)調(diào)適用。最后，債務人的財產(chǎn)具有特殊性，主要是已建成或在建中的商品房與土地使用權等，在建房屋資產(chǎn)的評估、拍賣或變賣程序較難進行。

一、購房者與相關主體的利益平衡

1.建設工程承包人與購房者的利益平衡

商品房處于在建過程中的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)，一般都存在未依約支付建設工程價款的情形，而購房者一般卻已支付所認購房屋的全部或者大部分款項，因此，建設工程承包人與購房者的利益往往會發(fā)生沖突，這是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)程序中需要解決的重要問題。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！背邪藢Πl(fā)包人的建設工程款就該工程（但不包括該工程涉及的土地使用權）享有優(yōu)先受償權。一般認為，建設工程價款的優(yōu)先受償權具有無需登記和公示即可成立的擔保物權屬性。按照物權法的原則，物權作為對世權可隨建筑物所有權的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，其效力一直及于該建筑物。但是，由于商品房交易各主體利益的復雜性，有必要對此項權利的行使范圍作一定限制，以保護購房者的利益。2002年最高人民法院在《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《建設工程款優(yōu)先權批復》）中指出，建設工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。司法解釋如此規(guī)定的理由是，在開發(fā)商尚未交房或雖交房但尚未辦理產(chǎn)權過戶的情形下，如果優(yōu)先清償建設工程價款，無異于用消費者的資金去清償開發(fā)商的債務，等于將開發(fā)商的債務轉(zhuǎn)嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策。①就建設工程承包人而言，其債權體現(xiàn)的主要是經(jīng)營利益，而對消費者而言，在商品房上體現(xiàn)的還有其生存利益。依據(jù)生存利益大于經(jīng)營利益的社會政策原則，立法賦予購房者在法定情況下對其購買的尚未交付或未辦理產(chǎn)權過戶的商品房享有優(yōu)于建設工程承包人工程款的權利。購房者已交付購買商品房的全部或者大部分款項后，如果賦予建設工程承包人優(yōu)先受償權，將破壞購房者與開發(fā)商既成的交易關系和交易秩序，不合理地增大了購房者的風險，不適當?shù)財U張了對承包人利益的保護力度。

2.在建工程抵押權人與購房者的利益平衡

以在建工程向銀行抵押融資是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)獲得資金的重要方式。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)會導致購房者與在建工程抵押權人的利益沖突。在建工程抵押權是一種擔保物權，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第109條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬??！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）也明確規(guī)定了抵押擔保物權的優(yōu)先受償。而《合同法》規(guī)定，建設工程承包人對建設工程款就該工程享有優(yōu)先受償權。在建工程抵押權與建設工程款優(yōu)先權作用于同一標的物，破產(chǎn)程序中的該物價值不能完全實現(xiàn)其承載所擔保的債權時，就存在兩類優(yōu)先權效力順位的沖突。為解決這一問題，《建設工程款優(yōu)先權批復》明確規(guī)定，建設工程款優(yōu)先權優(yōu)于抵押權。有人認為，建設工程款是由建設工程施工合同形成的債權，是一種請求權，而在建工程抵押權屬于擔保物權，依據(jù)“物權優(yōu)于債權”的原則，在建工程抵押權人應當優(yōu)先于建設工程承包人在破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償。②這種觀點是不妥的。在一般情況下，擔保物權優(yōu)先于債權，但這并不排除一定條件下的特殊債權優(yōu)先于擔保物權的例外情況?！段餀喾ā返?70條規(guī)定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，但法律另有?guī)定的除外”。

立法賦予承包人建設工程款優(yōu)先權的目的，首先，該債權的實現(xiàn)是承包人得以支付工人勞動報酬這一生存利益的先決條件。工程價款主要是承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，并不包括因開發(fā)商違約而給承包人造成的損失賠償金，亦不包含預期利潤。其次，也是保障清償實質(zhì)公平的需要。在未清償承包人工程價款的建設工程上，凝聚著屬于承包人的人員報酬、材料款等工程價款價值。如果允許在建工程抵押權優(yōu)先于建設工程款受償，實際上是將承包人創(chuàng)造的尚未獲得對價的價值用于優(yōu)先清償對發(fā)包人的他人債權，顯然是不妥的。再次，建設工程款享有優(yōu)先權也是一種國際慣例，如《法國民法典》第2374條規(guī)定，建筑師、承包人、建筑工人與其他受雇建筑、重建或修理樓房、管道或其他任何工程施工的工人，對該工程享有優(yōu)先權。③

如前所述，享有建設工程款優(yōu)先權的承包人不得對抗已交付商品房的全部或者大部分款項的購房者，而工程價款優(yōu)先權又優(yōu)于建設工程抵押權。據(jù)此，在此情形下的購房者也應當優(yōu)先于建設工程抵押權人獲得清償，否則就會出現(xiàn)讓購房者以其已經(jīng)交付了全部或者大部分房款的所購房屋為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還債的不合理現(xiàn)象。

二、購房者的物權性正當利益保護

1.不動產(chǎn)物權變動原則的法理分析

《物權法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定確立了不動產(chǎn)物權的變更生效以登記為基本原則，登記是不動產(chǎn)物權變更的生效要件，而非對抗要件，但也明確了法律另有規(guī)定的可以除外。這在實踐中具有重要意義，可以保障在特定情況下的社會公平。在《物權法》起草過程中，就有學者針對社會中的一些實際情況主張不動產(chǎn)物權變動原則上應當采納登記對抗主義，認為物權登記具有對抗效力與社會現(xiàn)實生活的實際相一致，“以農(nóng)村的房屋買賣來說，出賣人將房屋交付給買受人，一般也就承認房屋所有權轉(zhuǎn)移，至于是否登記并不為當事人所關注；一個人建造一所房屋，盡管他未辦理房產(chǎn)登記，也沒人認為他沒有所有權”。④法國是不動產(chǎn)物權變動對抗要件的典型代表，《法國民法典》第1583條規(guī)定：“當事人一經(jīng)對買賣之物和價金達成一致，即使物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告完全成立，且買受人對出賣人從法律上取得所有權。”⑤該條適用于動產(chǎn)與不動產(chǎn)等各種情形買賣的效力。第1601—2條規(guī)定了期房交易中，“不動產(chǎn)的所有權轉(zhuǎn)移，依公證文書確認不動產(chǎn)完工而當然發(fā)生。所有權轉(zhuǎn)移之效力追溯至買賣成立之日”，即商品房買賣合同一經(jīng)簽訂，購房者對出賣人從法律上就取得了對房屋的所有權。第1601—3條規(guī)定：“按逐步完工狀態(tài)買賣待建不動產(chǎn)是指，出賣人將其對基地的權益與現(xiàn)有建筑的所有權立即轉(zhuǎn)移給買受人的契約。”⑥

我國物權法雖然規(guī)定了不動產(chǎn)物權的變更生效以登記為原則，但是也允許根據(jù)社會實際情況由相關立法做出除外規(guī)定。法國對房屋等不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓的效力依契約之一般原則規(guī)定中包含的合理因素，可以為我國所借鑒，通過“法律另有規(guī)定”的模式，為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)時購房者的權益維護提供公平保障。

2.購房者的房屋變更登記請求權

雖然我國物權法規(guī)定的是不動產(chǎn)物權登記生效主義，但在實踐中也有不動產(chǎn)合意交付即享有所有權的司法變通適用。2002年7月最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條規(guī)定：“下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)……（六）尚未辦理產(chǎn)權證或者產(chǎn)權過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)……?！边@表明，產(chǎn)權證或者產(chǎn)權過戶手續(xù)并非是所有權轉(zhuǎn)移的生效要件，房產(chǎn)的交付即實際占有等條件的具備可以作為物權變動的外在表象，在此登記實則成為對抗效力。該規(guī)定的目的，就是要針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的破產(chǎn)以及商品房產(chǎn)權登記中的特殊情況，保障消費者的正當權益。在實踐中，購房者都是在付款并接受交付的房屋后才能辦理產(chǎn)權登記的，在接受交付房屋至辦理產(chǎn)權登記兩者之間，即使是在完全正常的情況下也是有一定時間差的，而在實踐中還經(jīng)常出現(xiàn)由于種種原因特別是房地產(chǎn)開發(fā)商的原因?qū)е庐a(chǎn)權登記不能及時辦理，甚至拖延數(shù)年長期無法辦理的情況，如開發(fā)商欠繳稅款、市政建設費用或者惡意拖延等。如果開發(fā)商在此期間破產(chǎn)，僅以產(chǎn)權登記作為判斷房屋歸屬的唯一依據(jù)，就可能使購房者購買并已經(jīng)入住的商品房僅因未辦理產(chǎn)權登記手續(xù)而被納入破產(chǎn)財產(chǎn)，用于清償債權人，這顯然是不公平的。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，已建成并交付購房者使用而尚未辦理產(chǎn)權證的房屋，不應屬于債務人財產(chǎn)，購房者應享有其所購房屋的所有權，有權請求債務人企業(yè)為其辦理房屋所有權登記，以確保購房者的合法權益。如果可以借用取回權的理論來解釋，這時的取回權就表現(xiàn)為在破產(chǎn)程序中有權向破產(chǎn)管理人請求在法律上取回房屋，即辦理產(chǎn)權變更登記。

3.購房者的破產(chǎn)取回權

在破產(chǎn)程序中，取回權是針對管理人控制下的非債務人財產(chǎn)行使的一種物權性權利?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第38條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外?！比』貦嗟幕A權利是以所有權為核心內(nèi)容的物權，一般適用于權利人已擁有所有權的特定物，但也不能完全排除依債權產(chǎn)生取回權的情況?！皞鶛嗳酥鲝垬说奈锊粚儆谄飘a(chǎn)財團，而且作為債權的內(nèi)容請求返還物品的，雖說是債權的請求權，也被作為取回權的基礎?！雹?/p>

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)建成但尚未交付購房者使用的房屋，因未完成產(chǎn)權登記或?qū)嶋H交付手續(xù)，此時購房者的權利，還屬于債權而非物權。在建成房屋符合現(xiàn)實交付條件的情形下，如果購房者已按購房合同交付了全部房款，而破產(chǎn)債務人卻沒有履行交付和變更產(chǎn)權登記的法律義務，如果將該房屋認定為破產(chǎn)財產(chǎn)，勢必損害購房者的正當利益。因購房者就其購買的房屋已支付對價，并沒有對債務人的財產(chǎn)造成任何實際損失，更沒有損害全體債權人的合法權益，此種情況下房屋如被視為債務人財產(chǎn)，將構成不當?shù)美?，購房者應享有破產(chǎn)取回權。如果房屋尚未建成或者已建成但不符合交房條件，則因標的物的瑕疵，往往使購房者難以通過取回權直接維護權益。在此種情況下，如果具備條件，購房者可以通過行使取回權取回在建房屋，集資完成房屋建設，司法實踐中已有類似案例。

三、預告登記權利人的房屋給付請求權

1.預告登記購房者的權利分析

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)時，如果期房買賣中的商品房尚處于在建狀態(tài)，購房者權益保護就較為復雜了。為了維護不動產(chǎn)買受人的利益，我國物權法確立了不動產(chǎn)預告登記制度?！段餀喾ā返?0條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保證將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力?！?/p>

預告登記是為確保債權的實現(xiàn)、保障將來實現(xiàn)物權目的，按照約定向登記機構申請辦理的預先登記。⑧關于預告登記的效力，國內(nèi)外學者眾說不一。德國學者認為，預告登記是“以保護物權變動之請求權為目的的，具有物權效力的擔保手段?！雹釃鴥?nèi)學界的觀點主要有三種學說。一是請求權保全說，認為“預告登記系介于債權與物權之間，兼具二者之性質(zhì)……以保全不動產(chǎn)物權之請求權為目的，具有若干物權效力之制度”。⑩二是債權物權化說，認為“預告登記使登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力，它是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。”?三是準物權說，認為“預告登記的權利是一種具有物權性質(zhì)的債權，或者可以說是一種準物權”。?這些學說從不同方面闡述了預告登記權利人的權利特征。本文主要強調(diào)預告登記作為物權請求權的擔保作用及其破產(chǎn)保護效力。在建房屋并非為完整的財物，無法加以支配，購房者不能因預告登記就對尚處于在建階段的房屋享有物權。預告登記是為保障將來不動產(chǎn)的物權不發(fā)生不利于登記者的變動，故具有物權公示效力。作出預告登記后的購房者獲得了請求在將來進行房屋產(chǎn)權變動的期待權，能夠阻卻出賣人將不動產(chǎn)再出售給其他人，保障預期物權的實現(xiàn)。“預告登記最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而使其無效?！?預告登記為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)時購房者的物權請求權提供了重要的擔保效用。

2.商品房預告登記的破產(chǎn)保護效力

預告登記具有破產(chǎn)保護效力，“即在相對人陷入破產(chǎn)時（請求權的履行條件并未成就，期限尚未到達），排斥他人而保障請求權人發(fā)生指定的效果?！?預告登記的請求權可以對抗不動產(chǎn)的所有權人和其他物權人?！斑@就意味著經(jīng)過預告登記的請求權具有一種優(yōu)先效力，從而可以在不動產(chǎn)的物權人陷于破產(chǎn)時對抗其他債權人，從而保全請求權得到實現(xiàn)?！?據(jù)此，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)時，經(jīng)預告登記的購房者享有排斥他人的保障效力，進行預告登記后的房屋不能列入破產(chǎn)財產(chǎn)。預告登記權利人有權請求破產(chǎn)管理人繼續(xù)履行購房合同，并可以對抗對該房屋的不當處分行為。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將預告登記后的在建工程進行抵押，則該抵押權不能對抗預告登記權利人的優(yōu)先權。預告登記的權利人享有獲得預登記房屋產(chǎn)權的優(yōu)先請求權，其購房債權還可以就該房屋的變價款優(yōu)先于其他債權人獲得清償。

在商品房買賣中，購房者一般采取按揭貸款的方式支付房款。按揭貸款形成購房者與銀行之間的借款合同法律關系，購房者按月向銀行履行還貸義務，而銀行則負責把全部購房款項支付給開發(fā)商，即購房者已向開發(fā)商支付了全部款項。在經(jīng)過預告登記的購房者實際已經(jīng)履行完畢合同義務的情況下，房屋建成后購房者應享有請求繼續(xù)履行房屋買賣合同、交付房屋、進行產(chǎn)權變更登記的權利。管理人應當交付房屋，而不能主張解除合同，不能以破產(chǎn)清償?shù)牟蛔泐~損害賠償替代交付房屋。

四、購房者的普通債權清償利益

1.購房者的普通破產(chǎn)債權界定

在購房者只交付定金、少部分房款，但又因種種原因未進行房地產(chǎn)預告登記的情況下，如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)，購房者一般只享有普通破產(chǎn)債權。由于商品房預售制度與相關法律尚不完善，實踐中還存在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位以提供虛假商品房預售許可證、隱瞞房屋抵押情況、甚至“一房多賣”等嚴重損害購房者合法權益的欺詐行為。根據(jù)最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，因欺詐行為導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的購房者可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。但是，因房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的欺詐行為、違約行為產(chǎn)生的債權，在破產(chǎn)程序中也僅屬于普通破產(chǎn)債權。

2.因解除合同而產(chǎn)生的購房者債權

《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人?！辟x予管理人對待履行合同的選擇履行權，是為了“能夠擺脫那些對破產(chǎn)財產(chǎn)構成負擔的合同，而繼續(xù)履行那些對擴大破產(chǎn)財產(chǎn)有利的合同。”?

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中涉及購房者利益的待履行合同主要是商品房預售合同。對購房者已一次性繳足房款或者繳清首付并辦理按揭貸款的合同，因購房者義務實際上已經(jīng)履行完畢，不屬于待履行合同，管理人無解除合同權，可按照前文所述對購房者的利益保護措施處理。如果商品房預售合同成立后，購房者僅交付了定金或者預付款，尚未辦理完畢按揭貸款手續(xù)或者交足所有房款（房屋亦未交付），該合同則屬于破產(chǎn)程序中的待履行合同，管理人原則上有權決定解除或者繼續(xù)履行合同。管理人決定繼續(xù)履行合同時，購房者有義務繼續(xù)按合同約定繳付余款。破產(chǎn)程序啟動后購房者履行合同繼續(xù)交付的房款屬于共益?zhèn)鶆?，如債務人被宣告破產(chǎn)進入破產(chǎn)清算程序，合同目的仍不能實現(xiàn)而導致合同終止時，這部分款項應予優(yōu)先清償。在商業(yè)性用房買賣中，若購房者以分期付款方式購房，尚未付清剩余房款，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未按合同轉(zhuǎn)移房屋所有權，亦屬于雙方均未履行完畢的合同。若屬房屋已經(jīng)建成或者購房者已交付大部分款項等情況，適用前文論述的方法處理。在購房者所購房屋尚屬“在建工程”的情況下，管理人決定解除合同，購房者僅可作為普通債權人，以因此而產(chǎn)生的損害賠償請求權參與破產(chǎn)分配。

作為債務人財產(chǎn)的“在建工程”具有特殊性，其以現(xiàn)狀進行評估、變賣或拍賣較為困難，管理人可以考慮將“在建工程”繼續(xù)完成，這不僅有利于債權人的整體利益更高程度的實現(xiàn)，也可以更好地保障購房者的利益。為此，還可以借鑒美國破產(chǎn)法中待履行合同的轉(zhuǎn)讓制度，將“有價值的或者不再需要的合同轉(zhuǎn)讓以得到更多的債務人財產(chǎn)分配給債權人?！?通過商品房預售待履行合同的轉(zhuǎn)讓包括房地產(chǎn)項目的整體轉(zhuǎn)讓，解決“在建工程”難以變現(xiàn)的問題，并維護購房者的權益。

3.購房者債權優(yōu)先權的法理基礎

破產(chǎn)清償原則上應使同一法律性質(zhì)的破產(chǎn)債權得到平等的清償，但這一原則在多數(shù)國家的破產(chǎn)法中會基于對社會政策與實質(zhì)公平的考量，使某些普通債權成為了無擔保的優(yōu)先破產(chǎn)債權，即“就破產(chǎn)財團之財產(chǎn)，具有一般的先取特權以及其他一般優(yōu)先權的債權?！?美國破產(chǎn)法上的優(yōu)先債權范圍較廣，除雇員的勞動債權、糧食生產(chǎn)者或水產(chǎn)品生產(chǎn)者的債權外，還包括消費者所交付的定金以及某些政府稅收和特殊的銀行保證金等。在消費者為購買商品或接受所預付的定金形成的債權屬于第六優(yōu)先無擔保債權，排在政府稅收債權之前。?這主要是為了保護消費者的部分消費債權，一般情況下，債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)，在清償了有擔保債權和無擔保優(yōu)先債權之后則所剩無幾。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)時，對于已支付全部或者大部分房款的購房者，《建設工程款優(yōu)先權批復》雖然肯定了其優(yōu)先權，但法理依據(jù)仍顯不夠充分。日本建立了不動產(chǎn)買賣的先取特權制度，規(guī)定由不動產(chǎn)上支付的代價及其利息適用先取特權。并明確應按照不動產(chǎn)的保存、施工、買賣這一順位就債務人的特定不動產(chǎn)行使先取特權。?因此，可考慮借鑒國外經(jīng)驗，在立法中賦予購房者等消費者所付定金、預付款在一定條件下的優(yōu)先權，并規(guī)范各類優(yōu)先權在破產(chǎn)程序中的清償順位。多個購房者針對同一在建工程享有的優(yōu)先權，可借鑒《日本民法典》第332條對同一順位的先取特權之規(guī)定：“就同一標的物，同一順位的先取特權有多數(shù)人時，各先取特權人按其各自債權的比例接受清償?！?聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會2007年12月發(fā)布的《擔保交易立法指南》示明：立法可規(guī)定某些債權之受償順位優(yōu)先于有擔保的債權，不過，這些債權的范圍應該最小化，且在破產(chǎn)法規(guī)范中予以明確。

注釋：

①參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質(zhì)及其適用》，《山西大學學報》（哲學社會科學版）2001年第3期。

②參見倪受彬、施幽靜：《論在建工程抵押權與工程款請求權的權利沖突——對〈最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復〉（法釋［2002］16號）的意見》，《企業(yè)家天地》2006年第4期。

③⑤⑥《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學出版社2010年版，第520、385—386、389頁。

④郭明瑞：《物權登記應采用對抗效力的幾點理由》，《法學雜志》2005年第4期。

⑦［日］伊藤真：《破產(chǎn)法》，劉榮軍等譯，中國社會科學出版社1995年版，第182頁。

⑧?參見王利明等：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第115、117頁。

⑨［德］鮑爾、施蒂爾納：《物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第419頁。

⑩王澤鑒：《民法物權：通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第282頁。

?房紹坤、呂杰：《創(chuàng)設預告登記制度的幾個問題》，《法學家》2003年第4期。

?王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。

?［德］M·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第211頁。

?孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2009年版，第305頁。

??潘琪：《美國破產(chǎn)法》，法律出版社1999年版，第179、140頁。

?Simpson K.S：Fifth Circuit’s Executory Contract Standards Deconstructed：The Mirant Lessons，Miss.CL Rev.，2006（26），p.230.

?［日］石川明：《日本破產(chǎn)法》，何勤華等譯，中國法制出版社2000年版，第105頁。

??渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第69—70、71頁。

（責任編輯李濤）

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1003-854X（2015）10-0118-05

王欣新，男，1952年生，北京人，中國人民大學法學院教授，博士生導師，北京，100872；張思明，男，1975年生，河南鹿邑人，民政部與清華大學聯(lián)合培養(yǎng)博士后，北京，100721。