蔡藝生

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

現(xiàn)有立法背景下紀(jì)檢材料證據(jù)效能的理性分析㈦重構(gòu)

蔡藝生

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

主持人按語

司法從來都不是一種孤立的存在，更不是一種純粹的邏輯推演或?qū)嵺`檢驗。相反，正如西方法諺所說：“法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯?！币虼耍瑢τ谒痉ǖ姆治?，都決然不能脫離其所處的社會語境，更不能脫離作為主體的人的經(jīng)驗與智慧。同時，如果我們能夠了解某個程序或機(jī)關(guān)的存在價值、產(chǎn)生歷史，并避免“時代誤置”和貿(mào)然陷入法律系統(tǒng)的瑣碎和混亂，則往往能夠產(chǎn)生清晰的認(rèn)識。

在我國司法的宏觀與具體樣態(tài)當(dāng)中，其政治屬性毋庸置疑，政法委、紀(jì)檢機(jī)關(guān)的存在不僅具有歷史必要性，也有其當(dāng)代價值，更有道德許容性、法理自恰性以及控制可能性。學(xué)界及理論界更應(yīng)該關(guān)注的是法律與政治的關(guān)系如何在實施層面得到合理而正當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。對此，應(yīng)當(dāng)理性還原政法委、紀(jì)委和監(jiān)察機(jī)關(guān)等的歷史變遷，解構(gòu)其屬性，定位其職能，規(guī)范其程序，尋找相應(yīng)的法治話語與理論支撐，并完成理論與法治譜系的對接。這種對接是理論和實踐雙向地自省與更新，注重從本土的經(jīng)驗與智慧中，激發(fā)法治的生命力和力量，因為“若無輿論支持，法律形同虛設(shè)”?！端痉ǖ恼螌傩耘c功能》和《論政法委的功能及其實現(xiàn)方式》便是對此的有益探討。同時，在證據(jù)裁判主義的當(dāng)下，能夠以證據(jù)轉(zhuǎn)化為具體媒介，探討政法委、紀(jì)檢機(jī)關(guān)和司法的理性銜接問題，進(jìn)而促進(jìn)法治理念、制度與技術(shù)在社會的滲透與沉淀。對此，《現(xiàn)有立法背景下紀(jì)檢材料證據(jù)效能的理性分析與重構(gòu)》進(jìn)行了有益的嘗試。

紀(jì)檢材料又稱紀(jì)檢監(jiān)察材料或紀(jì)檢監(jiān)察證據(jù)，是指紀(jì)檢機(jī)關(guān)在查處違紀(jì)案件過程中所獲得的能夠證明案件真實情況的材料。實務(wù)界和法學(xué)界對紀(jì)檢材料的證據(jù)資格和證明力問題主要存在肯定說、否定說和折中說三種基本觀點。紀(jì)檢材料中客觀性證據(jù)的合法性問題已經(jīng)獲得法律的明確認(rèn)可。紀(jì)檢材料中的主觀性證據(jù)，往往需要由檢察機(jī)關(guān)重新搜集，并存在例外。自書材料在法理、法律和實踐上都存在模糊空間。紀(jì)檢材料證據(jù)效能分析的前提性問題包括紀(jì)檢程序的合法性問題、法律底限及其例外、紀(jì)檢材料的證明功用區(qū)分。自書材料的證據(jù)資格和證明功用應(yīng)重新構(gòu)建，具體包括紀(jì)檢機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)主體互認(rèn)、程序銜接和證據(jù)種類銜接。同時，積極探討線索交流機(jī)制、案卷移送機(jī)制和人權(quán)保障機(jī)制的構(gòu)建。

紀(jì)檢材料；證據(jù)資格；證明力；自書材料；理性重構(gòu)

我國反腐機(jī)制在體制上建立了紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合的權(quán)力銜接體系，促使其辦案機(jī)制在深層結(jié)構(gòu)、資源汲取與價值取向等方面的聯(lián)系日趨緊密。［1］在法治理念下，這種聯(lián)系的基本媒介為“證據(jù)”，即紀(jì)檢材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題。紀(jì)檢材料又稱紀(jì)檢監(jiān)察材料或紀(jì)檢監(jiān)察證據(jù)，是指紀(jì)檢機(jī)關(guān)在查處違紀(jì)案件過程中所獲得的能夠證明案件真實情況的材料。

隨著我國反腐工作的深入，黨的紀(jì)律檢查委員會和監(jiān)察機(jī)關(guān)在其中起著越來越重要的作用，并卓有實效。特別是在職務(wù)犯罪大案要案當(dāng)中，大部分先運(yùn)行經(jīng)紀(jì)檢程序，并在紀(jì)檢機(jī)關(guān)獲得突破后，取得了相關(guān)證據(jù)，之后才移交檢察機(jī)關(guān)處理。就偵查自身而言，相對于檢察機(jī)關(guān)的偵查手段所收到的諸多程序和實體制約，紀(jì)檢機(jī)關(guān)的調(diào)查手段具有特殊性和便利性，其威懾力更大。因此，它在突破案件上具有優(yōu)勢，這也是紀(jì)檢機(jī)關(guān)在目前以及將來的反腐格局中占據(jù)重要比重的原因之一。但是，在偵查方面的“卓有成效”并沒有使之自然而然地獲得充分的正當(dāng)性與合理性，大量的爭議從未停息。深究各種爭議的焦點，乃在于紀(jì)檢程序?qū)δ承┓ㄖ卫砟罨蚍煞ㄒ?guī)等因素的突破，這種“突破”引發(fā)了各種焦慮。因此，為了避免各種責(zé)難和尷尬，紀(jì)檢材料必須厘清相關(guān)法律問題，解決它與當(dāng)下法律理論和司法體系等的契合問題，以增加其合法性。具體而言，紀(jì)檢階段獲取的證據(jù)材料能否進(jìn)入以及怎樣進(jìn)入刑事訴訟程序，是我國刑事訴訟中的一個特殊且十分重要的問題。［2］如何貫徹現(xiàn)有的立法，并確保相關(guān)法律法規(guī)正確、全面地實施，同時積極探討相關(guān)證據(jù)的效能問題，不僅是理論界的熱點問題，也是實務(wù)界的現(xiàn)實問題。

一、紀(jì)檢材料證據(jù)效能的理論考察

目前，實務(wù)界和法學(xué)界對紀(jì)檢材料的證據(jù)資格和證明力問題主要存在三種觀點。

（一）肯定說

該學(xué)說肯定所有紀(jì)檢材料的證據(jù)資格和證明力。其最主要依據(jù)來自兩個方面：

第一，我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。該法條所強(qiáng)調(diào)的正是證據(jù)的相關(guān)性和客觀性。紀(jì)檢材料作為紀(jì)檢機(jī)關(guān)在查處違紀(jì)案件過程中所獲得的能夠證明案件真實情況的材料，當(dāng)然具有相關(guān)性和客觀性。第二，根據(jù)西方證據(jù)法理論，“在證據(jù)法中，發(fā)現(xiàn)真相至關(guān)重要。為了使判決奠基于對爭議事實的正確推定的基礎(chǔ)之上，證據(jù)制度就預(yù)設(shè)這樣一個前提條件成立，即當(dāng)事人均可能將所有支持其待決事實的證據(jù)出示給法院或陪審團(tuán)”。［3］紀(jì)檢材料的出現(xiàn)能夠助益判決的客觀性，所以具有證據(jù)資格。

當(dāng)然，該學(xué)說片面強(qiáng)調(diào)了相關(guān)性（關(guān)聯(lián)性），卻忽視了合法性問題。如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定“除非法律另有規(guī)定，所有具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)都是可采的……沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不可采”，［4］所謂的另有規(guī)定一般包括特權(quán)、傳聞、司法效益、偏見危險和合法性等。［5］即英美法系的證據(jù)可采性問題不僅要求證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性和真實性，還要求相應(yīng)的程序保障。［6］程序保障正是紀(jì)檢材料所缺失的。

（二）否定說

該學(xué)說否定所有紀(jì)檢材料的證據(jù)資格。其理由如下：

一是紀(jì)檢材料不是法定的證據(jù)種類。我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，證據(jù)包括：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄；視聽資料，電子數(shù)據(jù)。其中，并沒有“紀(jì)檢材料”的證據(jù)種類。同時，就紀(jì)檢材料的具體分類而言，其所包含的人證、物證和書證等材料，也由于其程序合法性缺失，而不具有證據(jù)資格。

二是紀(jì)檢材料的取證主體不適格。取證行為是一種行使偵查權(quán)的行為。我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定，偵查權(quán)由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)行使，除法律另有規(guī)定除外，其他任何機(jī)關(guān)和個人都無權(quán)行使這些權(quán)力?！傲碛幸?guī)定”的其他機(jī)關(guān)一般包括軍隊保衛(wèi)機(jī)關(guān)、獄偵機(jī)關(guān)、海關(guān)緝私局和國安機(jī)關(guān)，并不包括紀(jì)檢機(jī)關(guān)?！都o(jì)檢機(jī)關(guān)案件檢查工作條例實施細(xì)則》第2條規(guī)定，紀(jì)檢機(jī)關(guān)的檢查權(quán)、檢察權(quán)是指對違反黨紀(jì)、政紀(jì)案件的調(diào)查處理權(quán)，并不是偵查權(quán)。對涉嫌犯罪的，則需要移送司法機(jī)關(guān)處理。

三是紀(jì)檢材料的搜集程序與訴訟規(guī)定迥異。紀(jì)檢材料是按照紀(jì)檢機(jī)關(guān)的辦案條例搜集材料的，而非《刑事訴訟法》的程序規(guī)定，《刑事訴訟法》所規(guī)定的諸多程序制約在此顯然缺失。

綜上所述，如果賦予紀(jì)檢材料證據(jù)資格，那么實質(zhì)上將紀(jì)檢程序等同于司法程序，架空了既有的程序法所形成的權(quán)力制約和權(quán)利保障體系，違反法治原則。

筆者認(rèn)為，該學(xué)說僵化理解甚至曲解了我國《刑事訴訟法》，并存在對紀(jì)檢程序的誤解甚至苛求，缺乏具體分析與綜合把握。首先，《刑事訴訟法》雖然并不將“紀(jì)檢材料”單列為一證據(jù)種類，但是我國證據(jù)種類并非封閉式列舉?！凹o(jì)檢材料”也并不以一種整體證據(jù)樣態(tài)出現(xiàn)，它具體分為人證、物證、書證等形式。而且《刑事訴訟法》第48條的“證據(jù)只有經(jīng)過查證屬實，才能作為定案根據(jù)”更是強(qiáng)調(diào)“查證屬實”對于證據(jù)資格的意義。其次，在權(quán)力體系當(dāng)中，紀(jì)檢機(jī)關(guān)并不是司法機(jī)關(guān)，并不行使偵查權(quán)，其權(quán)力運(yùn)行當(dāng)然不需要僵化地遵照程序法的相關(guān)制度或技術(shù)設(shè)計。再次，在司法實踐中，紀(jì)檢材料也鮮有直接作為證據(jù)或單獨作為證據(jù)的。

（三）折中說

該學(xué)說認(rèn)為對紀(jì)檢材料應(yīng)該區(qū)分對待、分類處理，因為各種證據(jù)都具有其不同的屬性，如物證和書證本身具有較為穩(wěn)定的客觀性?！缎淌略V訟法》第52條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！雹佟蹲罡呷嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第64條第4款特別強(qiáng)調(diào)：“根據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責(zé)查處行政違法、違紀(jì)案件的組織屬于本條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)。”該款將行政機(jī)關(guān)的范圍擴(kuò)大到負(fù)有查處行政違法、違紀(jì)案件的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)。該法條對行政機(jī)關(guān)證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接在法律上做出了規(guī)定，實現(xiàn)了行政證據(jù)與刑事證據(jù)的有效銜接。因此，可以在經(jīng)過查證后直接認(rèn)定其證據(jù)資格。具體可由司法機(jī)關(guān)重新取證，或由紀(jì)檢機(jī)關(guān)移交證據(jù)并制作移交物品清單等方式解決。［7］對于人證，則需要謹(jǐn)慎對待，一般不作為定案根據(jù)，但是可以根據(jù)實際需要，在具備相對合理性的前提下允許有某種例外。［8］

該學(xué)說兼顧了法治理論的某些顯性規(guī)范和內(nèi)在邏輯脈絡(luò)，更尊重本土的經(jīng)驗和智慧等具體司法實踐樣態(tài)。當(dāng)然，其具體理論支撐和譜系對接需要進(jìn)一步厘清。

二、紀(jì)檢材料證據(jù)效能的立法與實踐

在我國的司法實踐當(dāng)中，紀(jì)檢機(jī)關(guān)在反腐中的作用毋庸置疑，其所獲得的證據(jù)材料當(dāng)然也存在多元的運(yùn)用方式。在司法實踐中，物證、書證和人證一直區(qū)分對待。正如美國著名法庭科學(xué)家赫伯特·麥克唐納所言：“物證不怕恫嚇，物證不會遺忘?！蔽镒C不會像人那樣受外界影響而情緒激動，物證總是耐心地等待著真正的識貨的人士去發(fā)現(xiàn)和提取，然后再接受內(nèi)行人的檢驗與訴斷。這就是物證的性格。因此，物證和書證之類的實物證據(jù)和言辭證據(jù)往往有不同的法律和實踐對待。

（一）紀(jì)檢材料中實物證據(jù)的立法現(xiàn)狀及其運(yùn)用

對于物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)，如果要求偵查機(jī)關(guān)重新搜集，會在很大程度上增加偵查機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，而且很多實物證據(jù)實際上也無法重新搜集。如果這些證據(jù)不能在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，司法機(jī)關(guān)查明案件事實就會存在嚴(yán)重困難，對于打擊犯罪、保障人權(quán)都是不利的。［9］因此，2012年新《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！边@就從法律上解決了紀(jì)檢材料的證據(jù)資格問題。也就是說，在紀(jì)檢程序中獲得的材料，在符合《刑事訴訟法》第52條立法精神的前提下，是允許進(jìn)入《刑事訴訟法》的。［10］但是，該法條立法用語為：物證、書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料。根據(jù)立法精神，并非任何行政機(jī)關(guān)在辦案過程中所獲得的證據(jù)材料都可以進(jìn)入訴訟，而僅僅限定于物證和書證等較具客觀性的證據(jù)。

對此，最高檢及公安部做了擴(kuò)大解釋。《檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第64條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)以該機(jī)關(guān)的名義移送，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！薄豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第60條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)接受或者依法調(diào)取的行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，可以作為證據(jù)使用?！?/p>

勘驗、檢查筆錄，是對客觀事實的記錄，也一般不存在權(quán)利侵犯的可能性。鑒定意見和檢驗報告雖然屬于言辭證據(jù)，但是，其為第三方依法定程序做出。檢察機(jī)關(guān)僅需審查其鑒定或檢驗的委托和實施的合法性，即可作為證據(jù)使用。對于人證等主觀性證據(jù)的銜接問題，法律并沒有明確規(guī)定。究其立法原意，乃在于人證的不穩(wěn)定性和權(quán)利的脆弱性，尤其需要程序保障。因此，不能貿(mào)然賦予其證據(jù)資格，以免紀(jì)檢程序僭越司法程序。

（二）紀(jì)檢材料中言辭證據(jù)的立法現(xiàn)狀及其運(yùn)用

《案件檢查工作條例》第25條規(guī)定，證言材料要一人一證，可由證人書寫，也可由調(diào)查人員做筆錄，并經(jīng)本人認(rèn)可。搜集被侵害人的陳述、被調(diào)查人的陳述，使用本項規(guī)定。紀(jì)檢機(jī)關(guān)辦案過程中形成的證人證言、被害人陳述、被調(diào)查人陳述等筆錄包括兩類：自書材料和陳述材料。前者由當(dāng)事人親筆書寫，后者則由紀(jì)檢人員根據(jù)當(dāng)事人陳述記錄。紀(jì)檢材料中主觀性證據(jù)的證據(jù)資格問題一直沒有法律的明文規(guī)定。在司法實踐中，一般禁止將紀(jì)檢機(jī)關(guān)所獲得的言辭證據(jù)直接作為訴訟證據(jù)。但是，存在兩種例外：

1.自書材料的例外。在司法實踐中，當(dāng)事人可能在紀(jì)檢階段親筆書寫關(guān)于違法犯罪事實的書面材料。此種“自書材料”較好地體現(xiàn)了當(dāng)事人的自愿性、積極性和主動性。因此，檢察人員只需向當(dāng)事人進(jìn)行簡單詢問，確定其自書材料的自愿性和真實性，自書材料即可裝入案卷，成為訴訟證據(jù)。其理由在于該書面材料由當(dāng)事人自愿書寫、提供，具有客觀性。

2.陳述材料的例外。被調(diào)查人的陳述材料在兩種情況下可以轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)，但是，是以書證的形式進(jìn)行使用。

首先，自動投案中供述材料的證據(jù)資格?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題解釋》第1條規(guī)定，“罪行未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的”視為自動投案。司法實踐中，被調(diào)查人在紀(jì)檢機(jī)關(guān)主動供述的情節(jié)可以作為自動投案的情節(jié)加以認(rèn)定。紀(jì)檢機(jī)關(guān)往往向司法機(jī)關(guān)出具被調(diào)查人主動供述的書面證明，并將供述材料作為附件移送法院。

其次，緊急情況下供述材料的證據(jù)資格?！稒z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第64條規(guī)定，人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關(guān)機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述，應(yīng)當(dāng)重新搜集；確有證據(jù)證實涉案人員或者相關(guān)人員因路途遙遠(yuǎn)、死亡、失蹤或者喪失做證能力，無法重新搜集，但供述、證言或者陳述的來源、搜集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。司法實踐中，案件移送到檢察機(jī)關(guān)后，可能出現(xiàn)被調(diào)查人逃跑、離境、失蹤或死亡等不能再次訊問或詢問的情況，該陳述材料內(nèi)容在定罪量刑中起著關(guān)鍵作用。如果貿(mào)然排除，則不利于打擊犯罪。因此，對于無法再行獲取的言辭證據(jù)，由檢察人員向紀(jì)檢機(jī)關(guān)辦案人員詢問制作供述材料的情況，并且在該陳述材料上加蓋紀(jì)檢機(jī)關(guān)的公章，以書證的形式轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)。［11］

值得注意的是，雖然陳述材料一般不允許進(jìn)入訴訟，但是在司法實踐中仍有某些司法機(jī)關(guān)在經(jīng)過對陳述材料的調(diào)查核實后，賦予其證據(jù)資格。具體方法是：檢察人員通過詢問紀(jì)檢辦案人員陳述材料的制作過程，詢問被調(diào)查人對陳述材料內(nèi)容有無異議。如果被調(diào)查人沒有異議，其筆錄制作過程也不存在刑訊逼供等非法行為，則該證據(jù)具有證據(jù)資格。如果被調(diào)查人在訴訟程序中所做口供與紀(jì)檢材料中的陳述出現(xiàn)矛盾，則經(jīng)過調(diào)查核實后，予以區(qū)分處理：存在刑訊逼供情況的，對陳述材料予以排除。如果被調(diào)查人是為了逃避罪責(zé)而改變供述，則檢察人員可以直接使用陳述材料。

3.聯(lián)合辦案中紀(jì)檢材料的證據(jù)資格。1993年出臺的《關(guān)于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在反腐敗斗爭中加強(qiáng)協(xié)作的通知》第5條規(guī)定，對于查處有阻力或涉及黨紀(jì)、政紀(jì)、法紀(jì)交叉的大案要案，經(jīng)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)協(xié)商，可由一個部門為主調(diào)查，另一部門配合，必要時由聯(lián)席例會決定由紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合調(diào)查，對觸犯刑律的，由檢察機(jī)關(guān)依照法律程序辦理。在聯(lián)合辦案中，對外產(chǎn)生的法律效力是統(tǒng)一的，所獲得的證據(jù)材料一般等同于檢察機(jī)關(guān)獲取的證據(jù)，具有證據(jù)資格。

三、紀(jì)檢材料證據(jù)效能的前提性問題

如上所述，紀(jì)檢材料的證據(jù)效能在理論上和實踐上都存在某些混亂，這些混亂將導(dǎo)致法律缺乏尊嚴(yán)和持久性。究其爭議焦點，乃在于紀(jì)檢材料存在證據(jù)種類、搜集主體、證據(jù)內(nèi)容和搜集程序的不足或缺失，這些不足可能導(dǎo)致既有的司法保障措施失效，進(jìn)而規(guī)避和架空司法，是對法治原則和底限的否定。其中的具象化爭論焦點，就在于“雙規(guī)”等紀(jì)檢調(diào)查手段的合法性和正當(dāng)性問題。筆者認(rèn)為，厘清該焦點，則必須首先回答如下前提性問題：

（一）紀(jì)檢程序的合法性問題

一般而言，只要權(quán)力的授予和行使具備合法性，則其行為結(jié)果自然應(yīng)當(dāng)受到對應(yīng)的肯定?！昂戏ㄐ浴币辉~在政治學(xué)中通常用來指政府與法律的權(quán)威為民眾所認(rèn)可的程度。民主使得同意成為權(quán)力正當(dāng)化的理由，但是，同意不能分別授予單個機(jī)構(gòu)，因為政治同意是整體性的。政府中單個機(jī)構(gòu)的合法性不能來自其管制的個人，不論是單個或是整體的意愿表示。其合法性應(yīng)建立在其履行特定的職能的能力上。［12］因此，紀(jì)檢機(jī)構(gòu)的合法性應(yīng)當(dāng)建立在其履行特定的查處違紀(jì)或違法的職能的能力上，而非對訴訟程序的簡單模仿和征得被調(diào)查人的“同意”和“支持”上。換言之，紀(jì)檢機(jī)關(guān)依據(jù)法律授權(quán)履行辦案職責(zé)，正是其合法性和正當(dāng)性所在。紀(jì)檢程序不是也不能簡單等同于訴訟程序。以訴訟程序規(guī)范來要求紀(jì)檢程序，并以之否定其所獲得材料的證據(jù)資格或證明力，顯然是不合理的。

1.紀(jì)檢程序啟動的廣泛性。黨的紀(jì)律檢查委員會并非專為職務(wù)犯罪偵查而設(shè)。實際上紀(jì)委主要是黨內(nèi)監(jiān)督的專門機(jī)關(guān)。其職責(zé)在于：維護(hù)黨的章程和其他黨內(nèi)法規(guī)，協(xié)助黨的委員會加強(qiáng)黨風(fēng)建設(shè)，檢查黨的路線、方針、政策和決議的執(zhí)行情況；對黨員進(jìn)行遵守紀(jì)律的教育，做出關(guān)于維護(hù)黨紀(jì)的決定；檢查和處理黨的組織和黨員違反黨章和其他黨內(nèi)法規(guī)比較重要或復(fù)雜的案件，決定或取消對這些案件中黨員的處分；受理黨員的控告和申訴等。監(jiān)察機(jī)關(guān)則依照《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第18條等規(guī)定履行職責(zé)，對監(jiān)察對象執(zhí)法、廉政、效能情況進(jìn)行監(jiān)察。從黨員干部的一般黨風(fēng)、違紀(jì)、違法到犯罪都在紀(jì)檢機(jī)關(guān)的檢查范圍之內(nèi)。因此，要求所有紀(jì)檢程序適用訴訟程序的權(quán)力約束與權(quán)利保障措施，顯然是不必要、不合理的。相反，紀(jì)檢程序有著自我的約束和規(guī)范程序。同時，如果要求紀(jì)檢機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)黨員涉嫌犯罪之時，適用訴訟程序，也是不必要的，否則，極易形成職能的重復(fù)或交叉，并形成“預(yù)判”或“預(yù)斷”，從而取代檢察機(jī)關(guān)。此時，應(yīng)該依法移送檢察機(jī)關(guān)或聯(lián)合辦案。

2.紀(jì)檢程序?qū)ο蟮奶厥庑?。紀(jì)檢程序的對象是黨員干部，所行使的是黨內(nèi)監(jiān)督之權(quán)，這也是紀(jì)委成立的初衷。紀(jì)委的辦案手段包括“雙規(guī)”或“雙指”。有人肯定“雙規(guī)”措施的必要性，認(rèn)為紀(jì)檢監(jiān)察部門的“雙規(guī)”措施彌補(bǔ)了由于司法機(jī)關(guān)人員素質(zhì)、技術(shù)裝備以及法定的調(diào)查手段不足所導(dǎo)致的反腐敗不力。也有人對“雙規(guī)”措施的應(yīng)用憂心忡忡，認(rèn)為這種不限時間要求違紀(jì)嫌疑人在“規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題做出說明”的措施，從實質(zhì)上講是對人身自由的非法限制。［13］在社會各界輿論的高度關(guān)注下，“雙規(guī)”成為紀(jì)檢材料證據(jù)轉(zhuǎn)化上的“原罪”。筆者認(rèn)為，“雙規(guī)”雖有道德和操作風(fēng)險，但是更有其實踐的必要性、道德許容性和控制可能性。

首先，從理論上而言。紀(jì)檢對象不僅具有公民身份，也具有黨員干部身份。相對于普通公民，黨員干部自愿經(jīng)過特定選拔程序，具有特殊身份，享有公共權(quán)力。在選拔之時，黨員干部就知悉“雙規(guī)”等黨內(nèi)監(jiān)督手段的存在，并自愿加入；其特殊身份和權(quán)力（權(quán)利）也關(guān)涉他人、社會或國家的重大利益。因此，黨員干部的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到更多限縮和監(jiān)督。黨員干部和國家形成了不同于一般公民與國家之間的“特殊權(quán)利關(guān)系”。在這種權(quán)利關(guān)系中，這些“特殊公民”與國家之間的關(guān)系不能簡單適用一般的法律進(jìn)行調(diào)整，必須受到某種程度的限制。如1990年《行政訴訟法》第12條明確規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”不屬于法院受理范圍，即公務(wù)員對內(nèi)部行政行為只能向監(jiān)察、人事等行政主管部門申訴，而不能像普通公民一樣提起訴訟。換言之，紀(jì)檢機(jī)關(guān)要求黨員干部承擔(dān)特殊的義務(wù)，在規(guī)定地點與時間解釋和說明有關(guān)問題，是相對合理的。

其次，從現(xiàn)有立法而言。1994年5月1日《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例》的施行，使“雙規(guī)”在黨內(nèi)的使用有了依據(jù)。當(dāng)然，我國《立法法》規(guī)定，限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由法律規(guī)定。因此，2010年的《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查違反行政紀(jì)律行為時，可以“責(zé)令有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調(diào)查事項涉及的問題做出解釋和說明，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁”，這就為“雙規(guī)”等紀(jì)檢措施提供了基本的合法性。

（二）法律程序的底限及其例外。

學(xué)界提出“普適性”價值或“底限”正義，要求刑事程序理應(yīng)固守某些程序節(jié)點，如必須由合法主體依合法程序以合法形式在合法監(jiān)督下進(jìn)行偵查或司法行為，否則，即應(yīng)視為非法行為，并予以排除。此一描述本身并不存在問題。但是，對刑事程序而言，我們更應(yīng)關(guān)注其實踐層面的具體狀態(tài)，尤其是程序當(dāng)中各個主體的具體關(guān)系。隨著我國法治進(jìn)程的推進(jìn)，我國法治建設(shè)中自主性意識的強(qiáng)化和本土性特征的逐步明顯，對既有法治框架或法治節(jié)點的簡單遵從，顯然已經(jīng)難以包容我國司法理論或?qū)嵺`的張力或發(fā)展。筆者認(rèn)為，不存在絕對權(quán)威的法治模式，即便在西方，其法治模式也在不斷地更新和發(fā)展。原則之下必有例外，而例外之外還有例外。我們應(yīng)該理性對待學(xué)界對西方法治狀態(tài)的“描繪”，尊重本土經(jīng)驗與智慧（這正是西方陪審團(tuán)審判的基礎(chǔ)，而陪審團(tuán)制度乃是英美法系法官的基本信念［14］）。當(dāng)然，本土經(jīng)驗與智慧只有被置放或還原到現(xiàn)有的法治話語當(dāng)中，與法學(xué)理論傳統(tǒng)和知識譜系形成對接，才能夠獲得必要的理論和知識支持。［15］相對于對所有證據(jù)的簡單排除，因應(yīng)實踐必要性和法理自恰性，尋找合理的規(guī)范路徑，對于理論發(fā)展或?qū)嵺`運(yùn)作都是難能可貴的。

（三）紀(jì)檢材料證明功用的區(qū)分。

就證據(jù)功用而言，并非所有的紀(jì)檢材料一旦轉(zhuǎn)化為證據(jù)，就當(dāng)然地成為證明案件主要事實的直接證據(jù)。相反，其功用需要根據(jù)個案進(jìn)行區(qū)分。這種證據(jù)功用上的區(qū)分與限制，可以在事實上形成對紀(jì)檢材料的引導(dǎo)或制約。

1.定罪證據(jù)與量刑證據(jù)。定罪證據(jù)是指能夠證明對于某一行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的確認(rèn)與評判的根據(jù)。量刑證據(jù)是與定罪證據(jù)相對應(yīng)的一類重要證據(jù)。它是指在行為成立犯罪的前提下，與犯罪行為或犯罪人有關(guān)的，體現(xiàn)行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度，因而在量刑時從重、從輕或者免除刑罰時必須予以考慮的各種具體事實情況。［16］在證據(jù)功能上，定罪證據(jù)主要確定被告人罪與非罪、此罪彼罪和責(zé)任能力等刑法懲罰功能；量刑證據(jù)則著眼于被告人危險性等刑罰的預(yù)防功能。在證據(jù)內(nèi)容上，定罪證據(jù)主要關(guān)聯(lián)犯罪的基本要件；量刑證據(jù)還包括各種法定或酌定情節(jié)。在證據(jù)規(guī)則上，在定罪程序中必須嚴(yán)格遵守的許多證據(jù)排除規(guī)則，在量刑程序中都可以得到突破，對證據(jù)的來源、形式、方式的限制較少，如品格證據(jù)、意見證據(jù)等都可能得到法庭的采納。［17］

2.直接證據(jù)與間接證據(jù)。能單獨直接證明案件主要事實的證據(jù)為直接證據(jù)。間接證據(jù)是指不能單獨直接證明，而需要和其他證據(jù)結(jié)合才能證明案件主要事實的證據(jù)。案件主要事實指的是犯罪是否發(fā)生，犯罪何人所為。間接證據(jù)往往只能證明時間、地點、工具、手段、結(jié)果、動機(jī)等單一的事實要素和案件情節(jié)。間接證據(jù)的功能在于：作為發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)的線索、印證其他直接證據(jù)、在直接證據(jù)缺失的情況下形成證據(jù)鎖鏈，證明主要事實。

3.實質(zhì)證據(jù)與彈劾證據(jù)。實質(zhì)證據(jù)能被用于證明或反證案件中的事實，而彈劾證據(jù)僅能用于證明或反證證人的可靠性。［18］例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第801條d項規(guī)定，庭前不一致的陳述，原則上只能作為彈劾法庭陳述真實性的證據(jù)，而不能作為實質(zhì)證據(jù)，即定案依據(jù)。

4.有罪證據(jù)與無罪證據(jù)。有罪證據(jù)是指能夠證明犯罪事實存在，犯罪嫌疑人、被告人有罪，或者是加重犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的證據(jù)。無罪證據(jù)是指反駁控訴，能夠證明犯罪事實不存在，或者是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕及其減輕他們刑事責(zé)任的證據(jù)。［19］

四、紀(jì)檢材料證據(jù)效能的理性重構(gòu)

《刑事訴訟法》第52條已經(jīng)明確賦予了紀(jì)檢材料當(dāng)中客觀性證據(jù)的證據(jù)資格。2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第65條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；經(jīng)法庭查證屬實，且搜集程序符合有關(guān)法理、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)?！庇纱丝芍?，紀(jì)檢機(jī)關(guān)在查辦案件過程中，只要符合紀(jì)檢程序規(guī)定，就可以轉(zhuǎn)化為證據(jù)。但是，對于主觀性證據(jù)，則一般需要重新搜集，并存在例外。但是，對于自書材料則存在諸多爭議，以下筆者試述之。

（一）自書材料的證據(jù)資格

自書材料直接轉(zhuǎn)化為證據(jù)，缺乏法律的明確規(guī)定。在紀(jì)檢實踐中，紀(jì)檢機(jī)關(guān)往往會以從寬處理為籌碼，要求被調(diào)查人根據(jù)供述材料自行書寫材料，自書材料往往就是供述材料的“復(fù)制”。因此，如果允許自書材料直接轉(zhuǎn)化為證據(jù)，那么實質(zhì)上違背了《人民檢察院刑事訴訟法規(guī)則（試行）》中“對有關(guān)機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的涉案人員供述或相關(guān)人員的證言、陳述，應(yīng)當(dāng)重新搜集”的規(guī)定。司法實踐中，也有紀(jì)檢機(jī)關(guān)為了規(guī)避主觀性證據(jù)的相關(guān)禁止性規(guī)定，將自書材料以“書證”形式轉(zhuǎn)化，而不作為人證。對此，也有學(xué)者予以反對，認(rèn)為這是架空司法保障措施。

筆者認(rèn)為，可以有條件地允許自書材料以書證形式轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)，理由如下：一是紀(jì)檢程序的合法性毋庸置疑。一律禁止自書材料進(jìn)入案卷，意味著在刑事訴訟層面對紀(jì)檢程序的合法性存疑，這在目前的政治與法律框架（包括反腐敗格局）中，難為有關(guān)方面接受。［20］二是自書材料的證據(jù)價值理應(yīng)被合理肯定。紀(jì)檢程序在實踐中基本是職務(wù)犯罪偵查中必經(jīng)的前置程序。這種調(diào)查時間上的優(yōu)勢，使得紀(jì)檢機(jī)關(guān)更易獲得“新鮮”的證言或陳述。同時，在目前反腐敗格局中紀(jì)檢機(jī)關(guān)的權(quán)威性相對較大，更易獲得證人等的信任和配合。由于其相對保密性，使得證人等當(dāng)事人受到的案外干擾較少。而且紀(jì)檢程序做出的處理決定往往僅涉及調(diào)查對象的職務(wù)、級別和待遇，司法程序則直接導(dǎo)致財產(chǎn)、自由乃至生命權(quán)的剝奪與限制，證人等當(dāng)事人更愿意配合紀(jì)檢機(jī)關(guān)。因此，紀(jì)檢機(jī)關(guān)更容易獲得一手、原始的證言、陳述。三是現(xiàn)有立法背景的局限。如果允許自書材料以犯罪嫌疑人、被告人供述或辯解的形式進(jìn)入訴訟，顯然違反了法律的禁止性規(guī)定。四是書證理論譜系的自恰性。書證是指以其內(nèi)容來證明待證事實的有關(guān)情況的文字材料。凡是以文字來記載人的思想和行為以及采用各種符號、圖案來表達(dá)人的思想，其內(nèi)容對待證事實具有證明作用的物品都是書證。當(dāng)然，部分書面證據(jù)實質(zhì)上僅是某種證據(jù)的載體或表現(xiàn)形式，而不能成為書證。如犯罪嫌疑人的供述筆錄，雖然也是以其記載的內(nèi)容和表達(dá)的思想來證明案件事實，但是它僅是犯罪嫌疑人或偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人“意思”的記錄，實為犯罪嫌疑人供述，而其分水嶺就在于該證據(jù)材料在偵查機(jī)關(guān)提取前的存在形態(tài)。自書材料在偵查機(jī)關(guān)（紀(jì)檢機(jī)關(guān)不是法定的偵查機(jī)關(guān)）取證前，就是因為紀(jì)檢機(jī)關(guān)的合法查辦案件行為而客觀存在。正如犯罪嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)取證前就和友人通信，而留下客觀存在的能夠證明案件某些情況的信件“書證”。因此，可以視為書證。

值得注意的是，對于自書材料，應(yīng)當(dāng)設(shè)置證據(jù)能力調(diào)查程序。證據(jù)能力調(diào)查，就是要查明該自書材料的獲得是否符合紀(jì)檢程序的相關(guān)法律規(guī)定。其具體方法為：檢察人員應(yīng)當(dāng)向陳述人進(jìn)行當(dāng)面詢問，確認(rèn)其自書時是否自愿、真實。如果得到肯定回答，就可以轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)；如果陳述人或犯罪嫌疑人、被告人提出異議，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分別處理。一是對自書材料內(nèi)容不存在異議，僅就自書過程中的權(quán)利保障問題提出異議，則不影響證據(jù)轉(zhuǎn)化，并對相關(guān)紀(jì)檢人員的違紀(jì)、違規(guī)或違法行為進(jìn)行調(diào)查、處理；二是如果陳述人就自書材料內(nèi)容提出異議，就由紀(jì)檢機(jī)關(guān)進(jìn)行合法性證明，并當(dāng)庭舉證證明，由法院根據(jù)個案具體裁斷其證據(jù)能力。

（二）自書材料的證明功用

自書材料的證明功用應(yīng)該進(jìn)行如下設(shè)置：首先，如果作為定罪證據(jù)，那么自書材料僅能作為間接證據(jù)、彈劾證據(jù)或無罪證據(jù)（筆者認(rèn)為，如果是作為無罪證據(jù)，應(yīng)該賦予陳述材料和自書材料以證據(jù)能力）。其次，如果作為量刑證據(jù)，那么自書材料可以作為直接證據(jù)、實質(zhì)證據(jù)和有罪證據(jù)。

五、余論

紀(jì)檢機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的關(guān)系涉及黨委體制、政府體制與司法體制，三者之間的關(guān)系在《憲法》和法律上有明確的性質(zhì)定位、職權(quán)分工。［21］在對紀(jì)檢材料的證據(jù)效能進(jìn)行分析時，就必須考慮政治體制與法律框架的語境，并具體分析制度背景與國情。我們不會把感情用于過分容易或過分困難的任務(wù)中去，而只會用于盡了最大能力能夠掌握的任務(wù)中去。［22］我們不應(yīng)該為紀(jì)檢材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化設(shè)置過高的標(biāo)準(zhǔn)，否則可能導(dǎo)致最壞的結(jié)果，即鼓勵法外執(zhí)行。當(dāng)然，也不應(yīng)該隨意突破法治底限，否則將破壞公權(quán)力的權(quán)威與公信力。雖然紀(jì)檢機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)在目的、理念和程序上有諸多差異，但是二者完全能夠以“證據(jù)移送”為突破口，進(jìn)行合理的銜接，包括主體互認(rèn)、程序銜接和證據(jù)種類銜接。同時，積極探討線索交流機(jī)制、案卷移送機(jī)制和人權(quán)保障機(jī)制的構(gòu)建，以此保障我國反腐敗斗爭在法治軌道上良性運(yùn)行。

［1］［21］鄒緋箭，郭華.紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)辦案證據(jù)銜接及拓寬機(jī)制研究——基于司法解釋相關(guān)規(guī)定的展開［J］.中國刑事法雜志，2013，（1）.

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［4］美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，401條，《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》。

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（責(zé)任編輯：陳尚坤）

D915

A

1671-0541（2015）01-0012-08

2014-11-10

蔡藝生（1981－），男，福建龍海人，西南政法大學(xué)博士后研究人員，西南政法大學(xué)碩士生導(dǎo)師，副教授，法學(xué)博士，主要研究方向：偵查學(xué)、證據(jù)法。