楊立新 王毅純

(中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京100872)

嚴格的禁酒法律在全國實施之后，代駕成為一項新興服務業(yè)，發(fā)展迅速，進而出現(xiàn)大量的機動車代駕發(fā)生的交通事故責任，引發(fā)法律適用上的諸多問題。其中代駕人與機動車主究竟應當由誰承擔責任，成為討論的熱點，司法認定不統(tǒng)一，理論爭執(zhí)不斷。盡管最高人民法院民一庭針對代駕人與被代駕人對損害賠償責任承擔發(fā)表過意見，但并未平息理論上的爭論。本文就典型案例引發(fā)的問題，進行深入討論，提出我們的意見。

一、典型案例及引發(fā)的機動車代駕交通事故責任主體的問題

發(fā)生在廣東省佛山市的一起無償代駕致人死亡的機動車交通事故責任糾紛案件，經(jīng)歷了從一審、二審認定代駕人承擔侵權責任，到再審改判代駕人與被代駕人承擔連帶責任的訴訟程序，反映出目前我國司法實務在機動車代駕交通事故責任主體認定上搖擺不定的尷尬處境。

2011年10月，佛山人郭某光因喝酒不能開車，請同村村民郭某儉代為開車送其回家，當行駛至佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)大同大道附近時，與對向駛來的梁某駕駛的摩托車相撞，造成梁某輕傷，搭乘該摩托車的李某頭部嚴重損傷，10個月后醫(yī)治無效死亡。同年11月，佛山市公安局南海分局交警大隊作出《道路交通事故認定書》，認定郭某儉承擔本起事故的全部責任，梁某、李某不承擔責任。2012年2月，李某生前向佛山市南海區(qū)人民法院起訴，除要求代駕司機郭某儉承擔賠償責任外，還要求車主郭某光承擔連帶賠償責任。一審法院認為，因李某未能提供證據(jù)證明郭某光對本起交通事故的發(fā)生存在過錯，故李某訴請郭某光承擔連帶賠償責任于法無據(jù)，依法不予支持，郭某儉承擔全部賠償責任。①佛山市南海區(qū)人民法院(2012)佛南法民五初字第391號民事判決。

李某不服，向佛山市中級人民法院上訴稱，郭某儉的代駕行為應屬于雇傭或無償幫工性質，根據(jù)相關法律規(guī)定，雇主(車主)郭某光承擔賠償責任，雇員(駕駛員)郭某儉因重大過失應當承擔連帶賠償責任。二審法院認為，民法中的義務幫工是指幫工人自愿、短期、無償為被幫工人提供勞務，具有自愿性、自主性、臨時性、無償性和勞務性等特征。首先，根據(jù)被幫工人的指示從事勞務活動，是幫工關系的重要特點。如果某種行為形式上是無償幫助關系，但具體幫助行為不受被幫工人的指揮，則不能認定為幫工關系。在本案中，即使郭某光讓郭某儉駕車送其回家，從而發(fā)生本案交通事故，但是郭某儉在整個駕駛過程中并不受郭某光的指揮，郭某光并未對郭某儉如何完成送其回家這一行為進行具體的指示，因此郭某儉這一行為不是民法上的提供勞務的法律行為，不能由此認定為幫工關系，不產(chǎn)生義務幫工的法律后果。其次，雇傭一般是指根據(jù)當事人約定，一方于一定或不定的期限內為他方提供勞務，他方給付報酬的情形。在本案中，郭某光與郭某儉并不符合雇傭關系的構成要件。最后，郭某光是案涉車輛的登記所有人，其將機件合格的車輛交給有駕駛資格的郭某儉駕駛，車輛的管理、控制和使用事實上都是由郭某儉自行負責，郭某光并無過錯，無需承擔民事賠償責任。故駁回上訴，維持原判。①佛山市中級人民法院(2012)佛中法民一終字第1362號民事判決。

李某不服二審判決，向廣東省高級人民法院申請再審。再審法院認為，本案的關鍵是在機動車所有人和駕駛人不是同一人的情況下，能否適用《侵權責任法》第49條的規(guī)定，通過審查機動車所有人郭某光是否有過錯來決定其應否承責?！肚謾嘭熑畏ā返?9條適用于租賃、借用等機動車所有人和使用人不是同一人的情形。在此種情形下，所有人和使用人是分離的，所有人對機動車運行不再具有直接的、絕對的支配力，也不再直接享有機動車運行帶來的利益。在本案中，郭某光既是案涉車輛的所有人，也是使用人。從運行支配來看，雖然車輛所有人郭某光喝了酒，但其并非對車輛運行沒有支配力，郭某儉是應郭某光的要求來代駕的，車輛運行的目的地也受郭某光指示;從運行利益來看，郭某儉駕駛車輛的目的并非為其個人利益，而是送郭某光回家，郭某光享有運行利益。因此，本案不屬于《侵權責任法》第49條規(guī)制的范疇，而是符合《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》②該司法解釋的文號是法釋［2003］20號，以下簡稱《人身損害賠償解釋》。第13條規(guī)定的義務幫工的性質。根據(jù)該條規(guī)定，為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任;幫工人存在故意或者重大過失、賠償權利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。故改判郭某光與郭某儉承擔連帶賠償責任。③參見陳捷生、馬遠斌:《無償代駕出車禍，車主要擔責》，載《南方日報》2013年11月5日。

經(jīng)過三級法院審理，對無償代駕發(fā)生交通事故責任主體的認定有兩種截然不同的裁判結論，最高人民法院民一庭的法官也撰文發(fā)表意見，認為駕駛人為了車輛所有人的利益無償代為駕駛車輛發(fā)生交通事故，所有人對車輛既具有運行支配權，也享有運行利益，應承擔賠償責任，無償駕駛人和車輛所有人之間構成義務幫工的法律關系，無償駕駛人是否應承擔連帶賠償責任應根據(jù)其主觀過錯進行判斷。④參見王友祥、秦旺、黃維:《無償代駕發(fā)生交通事故，如何認定無償駕駛人和車輛所有人的責任》，載《民事審判指導與參考》2014年第1輯(總第57輯)。

在理論上，針對無償代駕發(fā)生交通事故的責任主體，也同樣有兩種對立的意見:一是認為，駕駛人在整個駕駛過程中并不受車輛所有人的指揮，車輛所有人未對駕駛人如何完成送其回家進行具體的指示，因此駕駛人的行為不是民法意義上的提供勞務的法律行為，因而車輛所有人將其機件合格的車輛交給有駕駛資格的駕駛人，車輛的管理、控制和使用事實上都是由駕駛人自行負責，車輛所有人并無過錯，無需承擔民事賠償責任。二是認為，從運行支配來看，雖然車輛所有人喝了酒，但其并非對車輛運行沒有支配力，車輛運行的目的地也受車輛所有人指示，從運行利益來看，駕駛人駕駛車輛的目的并非為其個人利益，而是送車輛所有人回家，車輛所有人享有運行利益。駕駛人出于朋友的情分來幫忙，不計取報酬，符合《人身損害賠償解釋》第13條規(guī)定的義務幫工的性質。⑤同④。

機動車代駕不僅存在無償代駕，也存在有償代駕，且為數(shù)更多，均存在上述問題。有的學者認為，對于代駕機動車事故責任主體的認定，應區(qū)分有償委任代駕和無償委任代駕兩種情形:無償委任代駕的責任主體應認定為被代駕人;有償委任代駕的責任主體應認定為代駕人，如果代駕人為代駕公司的員工，其與被代駕人之間為承攬關系，事故責任主體應認定為作為承攬人的代駕公司，代駕人有故意或重大過失時，應與被代駕人承擔連帶賠償責任。①參見安建須:《酒后機動車代駕致人損害的責任主體認定》，載《法律適用》2013年第11期。也有學者認為，有償代駕的情形較多，如請代駕公司代駕、請個人有償代駕、酒店在消費后代駕等，情況復雜，有償代駕發(fā)生交通事故后責任如何認定，車主是否要擔責，還需要針對具體情況具體處理。②參見陳捷生、馬遠斌:《無償代駕出車禍，車主要擔責》，載《南方日報》2013年11月5日。

理論和實踐對這個問題的不同見解，說明對于機動車代駕發(fā)生交通事故的責任主體認定，尚未進行全面和深入研究，尚未形成較為一致的意見。這對法律適用和理論研究都留下了進步的空間，需要盡快填補。應當將機動車代駕問題全部納入討論的范疇，就責任主體認定和侵權責任承擔問題得出權威的通說，才能夠指導實踐，豐富侵權法的理論。

二、機動車代駕法律關系的性質

代駕是機動車代理駕駛的簡稱，是指機動車的所有人、管理人由于某種原因無法自己駕駛，而臨時讓其他人代為駕駛機動車的行為。機動車的實際駕駛人為代駕人，機動車的所有人、管理人則為被代駕人。以被代駕人是否向代駕人給付報酬為標準，分為有償代駕和無償代駕，形成不同的法律關系類型。

(一)有償代駕法律關系的性質

有償代駕的形態(tài)多樣，主要包括以下三種基本類型:(1)專業(yè)的代駕公司提供的代駕服務，即車主自主聯(lián)系代駕公司，委托其提供代駕服務。盡管專業(yè)代駕公司一般都有固定的收費標準和格式化的書面合同，但實際上多以“口頭約定+書面確認單”的形式存在。這類代駕的代駕司機與代駕公司之間是雇傭關系，代駕司機接受代駕公司的指派所進行的代駕行為屬于職務行為。(2)個體司機提供的代駕服務，即擁有機動車駕駛資格的個人，不掛靠代駕公司或者酒店等服務機構，以個人名義代為他人駕駛車輛而收取相應報酬的行為。這種情況大多由雙方口頭約定，沒有固定的收費標準，價格由雙方即時商定。(3)餐飲、賓館、酒吧等服務機構附帶提供的代駕服務。此類服務機構的經(jīng)營范圍并不包含代駕業(yè)務，但因法律、法規(guī)對此未明文禁止，且普遍存在，因而都將此類代駕行為認為是服務機構提供的服務，甚至標榜提供“免費酒后代駕”的延伸服務。無論此類代駕服務是否單獨收取費用，鑒于雙方之間存在消費關系，代駕服務是收費服務的衍生，即使表面上并未向消費者針對代駕額外收取費用，但仍舊是以消費者在該服務機構進行消費為對價，所以性質上實質是有償?shù)?，是消費者與服務機構之間的消費服務合同的組成部分。在此種情況下，代駕行為也涉及三方主體，即代駕司機、服務機構和被代駕人，代駕司機僅與服務機構之間存在雇傭關系，并不與被代駕人直接發(fā)生法律關系，而是由服務機構與被代駕人直接發(fā)生法律關系。不過，服務機構多作為中間人聯(lián)系代駕公司或個體代駕司機實際承擔代駕服務，此時，服務機構則僅成為居間合同的當事人，而非代駕法律關系的主體，代駕所涉及的直接法律關系仍舊存在于代駕公司或者個體代駕司機與被代駕人之間。

無論是專業(yè)的代駕公司提供的代駕服務，還是個體司機提供的代駕服務，關于代駕人(在專業(yè)代駕公司的情形則為代駕公司)與被代駕人之間法律關系的性質，在學說上存在著雇傭合同說、承攬合同說、委托合同說三種觀點。也有學者認為，有償代駕合同雖與雇傭合同、承攬合同、委托合同之間存在特征上的交叉，但無法被其中任何一種有名合同完全涵蓋，因而是獨立的新型無名合同。③參見蘇國華:《有償酒后代駕合同之司法認定》，載《人民法院報》2011年11月16日。至于餐飲、賓館、酒吧等服務機構附帶提供的代駕服務，雖然部分從形式上能夠納入消費者與服務機構之間的服務合同的內容，但在發(fā)生交通事故時，其與專業(yè)的代駕公司提供的代駕服務在法律關系的性質上并無二致。由此可見，盡管有償代駕形態(tài)各異，但對其法律性質的爭議焦點卻是一致的，即究竟為上述三種有名合同中的一種，還是已經(jīng)成為一種新型的無名合同。

本文認為，有償?shù)拇{人與被代駕人之間的法律關系性質為承攬合同關系。理由如下:

首先，在我國，雇傭合同通常是勞動合同之外的一種勞務合同。④關于勞動合同與雇傭合同的區(qū)別，參見王金增:《勞動合同與勞務合同、雇傭合同辨析》，載《中國勞動關系學院學報》2005年第3期。雖然我國《合同法》對此未作規(guī)定，但學界通說認為，雇傭合同是受雇人一方提供勞務，雇傭人一方給付報酬的契約。在雇傭合同中，雇傭人可以是自然人或法人，但受雇人一定是自然人。而在專業(yè)的代駕公司和其他服務機構提供代駕服務的情形，代駕公司和服務機構作為法人，不具備成為受雇人的主體資格，因而兩者之間的法律關系無法成立雇傭合同關系。即使在個體司機提供代駕服務的情形，雖然代駕人是向被代駕人提供代駕這一勞務，但由于在雇傭合同中，受雇人根據(jù)雇傭合同提供勞務，必須服從雇用人的指示，自己一般不享有獨立的酌情裁量的權利。①崔建遠:《合同法》，北京大學出版社2012年版，第589頁。或言之，雇傭合同的雙方當事人之間具有從屬關系，受雇人在提供勞務過程中必須服從于雇仍人，其意志是不自由的。而在代駕服務中，代駕人雖就行駛的目的地受被代駕人指示，但就代駕人的指派、行駛路線的確定、行車安全的操作等代駕過程中的相關事宜具有相對獨立的判斷權，兩者之間并不存在支配與服從的關系。因此，其與被代駕人之間并非雇傭關系。

其次，委托合同又稱委任合同，是根據(jù)當事人約定，一方委托他方處理事務，他方承諾為其處理事務的合同。②鄭玉波:《民法債編各論》(下)，三民書局1981年版，第412頁。我國《合同法》第396條也明確規(guī)定了委托合同的內涵，即委托合同訂立的目的在于由受托人為委托人處理事務。委托合同是各種具體類型服務合同的基本模型，從外觀角度看，在代駕行為中，代駕人接受被代駕人的委托，為被代駕人代為駕駛，似乎符合委托合同以處理他人事務為目的的要求，但并不能據(jù)此直接認定其為委托合同，仍須考察其是否符合委托法律關系的特征。有學者認為，委托合同中的受托人在處理委托人事務時是以委托人的名義，且受托人處理委托人事務通常會與第三人發(fā)生關系，而根據(jù)我國道路交通安全法律法規(guī)的規(guī)定，駕駛人必須擁有合法有效的駕駛執(zhí)照才可以駕駛機動車，因此代駕合同中的代駕人在提供代駕服務的過程中始終是以自己的名義，且一般并不涉及第三人，因而代駕合同在性質上不能認定為委托合同。③參見蘇國華:《有償酒后代駕合同之司法認定》，載《人民法院報》2011年11月16日。這種意見基本正確，但還應當進一步指出，代駕合同的性質不是委托合同的根本原因在于，代駕提供的是將被代駕人連同其機動車安全送達目的地的勞動成果，而非駕駛這一勞務本身，即并非僅注重過程而不要求結果，因而不符合委托法律關系的特征。

再次，承攬合同屬于提供服務的典型交易形式，根據(jù)《合同法》第251條的規(guī)定，是指承攬人按照定作人提出的要求完成一定的工作，并將工作成果交付給定作人，定作人接受該工作成果，給付約定報酬的合同。承攬合同與委托合同具有一定的相似性，原因在于兩者均屬勞務合同，即委托合同中的受托人為委托人處理事務和承攬合同中的承攬人為定作人完成一定工作，都需要給付勞務。但兩者的區(qū)別主要在于，委托合同中的處理事務更注重過程，并不擔保一定的結果，屬于行為性債務;而在承攬合同中，承攬人必須依照約定提交一定的工作成果，屬于結果性債務。④參見王利明:《合同法研究》(第三卷)，中國人民大學出版社2012年版，第703頁?；诖?，筆者認為，代駕人需要完成雙方事先約定的將被代駕人及其車輛送至約定地點這一工作成果，而非僅完成駕駛這一勞務本身的給付，被代駕人也不僅僅是為了規(guī)避酒后駕駛的風險，而且要求實現(xiàn)安全到達目的地這一結果;代駕的工作成果在合同訂立時并不存在，需要通過代駕行為來完成，且其完成完全依賴于代駕人自身的駕駛技術和經(jīng)驗，并不受被代駕人的指揮和管理，雙方不存在控制和支配關系，而相互具有獨立性。雖然表面上代駕人也使用了被代駕人的車輛，但該車輛與被代駕人一樣同屬于完成代駕工作成果的對象，并非為完成約定工作成果而使用的由被代駕人提供的車輛，這便與雇傭關系中雇員使用雇主提供的設備進行勞動相區(qū)別。由此可見，代駕合同和承攬合同都以完成一定的工作為目的，且代駕人和承攬人在完成工作過程中，相對于被代駕人和定作人而言，都具有獨立性。

因此，代駕人與被代駕人之間構成承攬關系，將代駕合同認定為承攬合同，是妥當?shù)?，也就沒有必要再考慮代駕屬于無名合同的觀點了。

(二)無償代駕法律關系的性質

與有償代駕的代駕人與被代駕人之間存在明確的合同關系不同，現(xiàn)實生活中的無償代駕一般發(fā)生在親戚、朋友、同事等熟人之間，代駕人與被代駕人之間存在情誼、從屬、利益等方面的關系，并不就代駕行為收取報酬。目前，將無償代駕的代駕人與被代駕人之間的法律關系定性為義務幫工的意見，因司法裁判的支持和最高人民法院法官的表態(tài)而成為主流觀點。然而，義務幫工能否成為對無償代駕法律關系性質的準確界定，以及將所有的無償代駕一律認定為義務幫工是否妥當，仍值得斟酌。

幫工在民法中的含義，一般是指幫工人無償、自愿、短期為被幫工人提供勞務，并未為被幫工人明確拒絕而發(fā)生的社會關系，具有合意性及無償性的特點。①參見楊立新:《人身損害賠償司法解釋釋義》，人民法院出版社2004年版，第200頁。主張將無償代駕認定為義務幫工的觀點認為，代駕人為了被代駕人的利益無償代為駕駛車輛，符合幫工人為被幫工人無償提供勞務的要求，因而構成義務幫工的法律關系。②參見王友祥、秦旺、黃維:《無償代駕發(fā)生交通事故，如何認定無償駕駛人和車輛所有人的責任》，載《民事審判指導與參考》2014年第1輯(總第57輯)。本文不贊同這個意見，原因在于:第一，義務幫工在性質上屬于提供勞務的法律行為，因而幫工人應在被幫工人的指示、監(jiān)督下從事幫工活動，即被幫工人與幫工人之間存在支配與控制關系。而正如本案的二審判決所述，被代駕人雖就目的地有所要求，但這僅是簡單的要約內容，絕非是對提供勞務的整個過程的支配與控制;且被代駕人因飲酒而喪失駕駛能力，客觀上已不具備對代駕人在駕駛操作中進行指示、控制和監(jiān)督的條件。因此，無償代駕與義務幫工雖然表面上都具有無償性的特征，但兩者的本質不同。第二，義務幫工要求幫工人與被幫工人之間具有相應的合意，至少要求被幫工人未明確拒絕的默示同意。但在無償代駕的場合，代駕人雖出于好意而代為駕駛，被代駕人可能表示同意，也可能因喪失意志而未作任何表示，即雙方當事人之間可能達成合意，也可能并不存在合意，因而將無償代駕一律認定為義務幫工并不妥當，應根據(jù)雙方當事人之間是否形成合意區(qū)別對待。據(jù)此，無償代駕可以區(qū)分為以下兩種類型:

1、情誼行為型無償代駕。不僅包括被代駕人主動提出要約代駕人做出承諾，也包括代駕人提出要約被代駕人以明示或默示的方式做出承諾，雙方當事人之間均就代駕行為達成了合意。對此，有學者認為，代駕人與被代駕人之間的法律關系，與有償代駕并無本質上的不同，都是代駕人接受被代駕人的委托而代為駕駛車輛將其送至目的地，性質即為委托，只不過因代駕人不收取報酬而成立無償委托。③《合同法》第405條規(guī)定:“受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬?！钡?06條第1款后段規(guī)定:“無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！庇纱丝梢?，我國《合同法》中的委托合同以有償為基本原則，以無償為例外情況。但筆者認為，這種觀點實際上混同了情誼行為和民事法律行為中的無償合同，無償代駕的雙方當事人之間雖存在合意，但尚未達到足以構成民事法律行為意思表示的合意程度，而是處于純粹生活事實與法律事實、民事法律行為與事實行為之間，屬于情誼行為。民法學視野中的情誼行為是行為人以建立、維持或者增進與他人的相互關切、愛護的感情為目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接無償利他的行為。④Guido Dahmann，Geflligkeitsbeziehungen，Dissertation Friedrich－Alexanders－University 1935，S．42．它產(chǎn)生于德國判例，也有學者將其稱為“好意施惠關系”或者“施惠關系”。⑤參見王澤鑒:《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第156頁;黃立:《民法債編總論》(修正第三版)，臺北:元照出版有限公司2006年版，第15頁。情誼行為與民事法律行為的本質區(qū)別，是前者不具有受法律拘束的意思，不具有締結法律關系的意圖，由此，情誼行為的施惠人對自己的承諾并不承擔法律上的給付義務。⑥參見王雷:《論情誼行為與民事法律行為的區(qū)分》，載《清華法學》2013年第6期。在雙方當事人達成“合意”的無償代駕情形，雖然存在純粹生活事實意義上的“意思表示”一致，但這與民事法律行為意義上的意思表示在構成要素上存在本質區(qū)別，即施惠的代駕人僅具有為他人(被代駕人)謀利益的意思，并不具有受法律拘束的意思，雙方當事人之間并不產(chǎn)生法定義務的安排(主要是合同的給付義務)，僅停留在日常生活中的社交領域，因而也就不能成立合同，而僅構成情誼行為。

2、無因管理型的無償代駕。即被代駕人因喪失意志而無法做出意思表示，代駕人出于為被代駕人的利益考慮而實施代駕行為，屬于無約定或法定的義務，而為他人利益管理他人事務，符合無因管理的構成要件。然而，在無因管理的情形，還應進一步區(qū)分為適法的無因管理與不適法的無因管理兩種類型。所謂適法的無因管理是指管理事務利于本人，合于本人的意思。所謂不適法的無因管理是指管理事務不利于本人，不合于本人的意思。①參見王澤鑒:《債法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第339、351頁。據(jù)此，若代駕人駕駛酒醉不醒的本人的車輛送其回家的行為，符合本人可得知或可推知的意愿，代駕人的行為即屬適法的無因管理，其雖屬擅自駕駛，但具有違法阻卻性。若代駕人的代駕行為違背本人可得知或可推知的意愿，如本人事先已在酒店開好房間待酒醒后再駕車離去，卻被管理人擅自代駕送回的情形，即為不適法的無因管理，管理人的擅自代駕因不合本人意思，而不具有違法阻卻性。

三、機動車代駕交通事故的責任主體

(一)道路交通事故責任主體判斷的標準

1、比較法上道路交通事故責任主體判斷的一般標準。在比較法上，道路交通法領域中的機動車損害賠償責任問題，大陸法系各國在立法和司法上的主導做法是:由機動車保有人承擔無過錯責任，其他人(如駕駛人、非保有者的所有人等)承擔過錯責任。②參見張新寶、解娜娜:《“機動車一方”:道路交通事故賠償義務人解析》，載《法學家》2008年第6期。且針對機動車交通事故的責任主體問題，多數(shù)國家對此均有明確規(guī)定，雖立法稱謂不盡相同，有的稱為“機動車保有人”，以德國為代表，③《德國道路交通法》第7條第1款規(guī)定:“機動車運行之際，致人死亡、身體或者健康受到傷害，或者物品受到損壞時，該機動車的保有者(Halter)，對受害人負擔賠償由此產(chǎn)生的損害的義務。事故是因不可抗力發(fā)生時，得排除賠償義務?！眳⒁姟镜隆靠死锼沟侔病ゑT·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(下卷)，焦美華譯，法律出版社2004年版，第462頁。有的稱為“機動車運行供用者”，以日本為典型，④《日本機動車損害賠償保障法》第3條規(guī)定:“為自己而將汽車供運行之用者，因其運行而侵害他人生命或身體時，對所生損害負賠償責任。”參見李薇:《日本機動車事故損害賠償法律制度研究》，法律出版社1997年版，第25頁。但其本質上基本相同，已經(jīng)形成了相對統(tǒng)一的概念。

就機動車保有人的含義而言，各國法稍有差異，內容基本相同。例如，奧地利法將機動車的保有人界定為“對機動車輛以自擔風險的方式使用受益并且擁有作為使用收益前提條件的支配力的人”;希臘法界定為“事故發(fā)生時作為所有權人或基于合同而以自己名義占用機動車輛者，或者任何使自己獨立控制機動車輛并以任何一種方式加以使用的人”;葡萄牙法界定為“以責任自負的方式對機動車輛使用受益并擁有作為使用受益之前提條件的支配力者”。⑤參見【德】克里斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(下卷)，焦美華譯，法律出版社2004年版，第462頁。德國聯(lián)邦最高法院的判例認為，機動車保有人是指“為自己的計算而使用機動車，并對以這種使用為前提的機動車擁有處分權的人”，其中，“為自己的計算而使用機動車”是指獲得運行利益并且支付運行費用的人;“運行利益”是指對機動車運行擁有自己的經(jīng)濟利益，這里的利益可以是單純觀念上的，還可以是某種便利;而“運行費用”不僅包括燃料費、車庫費、駕駛員的報酬、修理費、保險金、稅金等，還包括車輛折舊費、購買機動車費用的利益等;“擁有處分權”是指對機動車享有運行上的支配權。⑥參見于敏:《機動車損害賠償責任與過失相抵——法律公平的本質及其實現(xiàn)過程》，法律出版社2006年版，第75頁以下。日本民法學界在借鑒和研究各國立法的基礎上，通說認為，所謂“運行供用者”是指機動車的運行支配與運行利益的歸屬者;“運行支配”是指可以在事實上支配管領機動車之運行的地位;而對“運行利益”，一般認為限于因運行本身而產(chǎn)生的利益。⑦參見李薇:《日本機動車事故損害賠償法律制度研究》，法律出版社1997年版，第29頁。

由此可見，對于作為機動車交通事故責任主體的機動車保有人，各國所采取的認定標準是基本一致的，以“運行支配+運行利益”的“二元說”為判斷的一般標準，即均將損害發(fā)生時對機動車擁有實際支配力并享有運行利益作為核心根據(jù)加以把握。

2、我國法律對道路交通事故責任主體的判斷標準。對道路交通事故責任主體的確認，我國一向奉行“運行支配+運行利益二元說”。這最早可追溯至最高人民法院分別于1999年、2000年、2001年發(fā)布的《關于被盜機動車輛肇事后由誰承擔損害賠償責任問題的批復》(法釋［1999］13號)、《關于購買人使用分期付款購買的車輛從事運輸因交通事故造成他人財產(chǎn)損失，保留車輛所有權的出賣方不應承擔民事賠償責任的批復》(法釋［2000］38號)、《關于連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù)，原車主是否對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責任的請示的批復》(［2001］民一他字第32號)。上述司法解釋與批復均清晰地體現(xiàn)了認定機動車交通事故責任主體應以機動車的運行支配與運行利益作為判斷標準的司法精神。但由于都是針對具體個案作出的解答，因此存在適用條件上的限制而不具有普遍的指導意義。

《道路交通安全法》第76條確立了道路交通事故責任主體的一般標準，但既未采德國法上的“保有人”稱謂，也未采日本法上的“運行供用者”稱謂，而是另辟蹊徑地規(guī)定為“機動車一方”①《道路交通安全法》第76條共兩款，在第1款第(1)項中立法者以“過錯”要素對責任主體進行定位，沒有采用“機動車一方”的概念，這是因為此種類型的交通事故發(fā)生在機動車之間，用“機動車一方”的概念無法將兩方主體區(qū)分開，故以“有過錯的一方”來表達責任主體，實質上仍然是規(guī)定“機動車一方”的責任。在第1款第(2)項和第2款中，由于交通事故發(fā)生在不同類別的主體之間，立法上采用了“機動車一方”的概念以示與相對方主體即非機動車駕駛人和行人等相區(qū)別。由此可見，該條的兩款規(guī)定實質上都涉及到“機動車一方”這個概念，換言之，該法所規(guī)定的機動車交通事故責任主體即為“機動車一方”。。由于該概念含義模糊，通說和司法實務均引入了大陸法系的保有人制度，仍以“運行支配+運行利益二元說”作為機動車交通事故責任主體的判斷標準?！肚謾嘭熑畏ā肺樟艘延械睦碚撘娊饧八痉ń?jīng)驗，第六章專門規(guī)定機動車交通事故責任。其中第48條引致《道路交通安全法》第76條的適用，將其作為處理機動車交通事故責任的一般規(guī)則。面對機動車發(fā)生所有和使用相分離而出現(xiàn)諸多責任主體的復雜現(xiàn)狀，學理和實務實際上采納了“運行支配+運行利益”二元說標準作為認定責任主體的主要路徑。②參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第362頁。然而，作為判斷標準的“運行利益”和“運行支配”是抽象化和規(guī)范化的概念，從而導致其內涵解釋上的復雜性和隨意性，因此，以大量司法實踐為基礎構建判斷基準的類型化和具體化成為必然要求。③參見于敏:《機動車損害賠償責任與過失相抵——法律公平的本質及其實現(xiàn)過程》，法律出版社2006年版，第78頁。正是鑒于此，《侵權責任法》第49條至第52條對機動車所與人與使用人分離的幾種特殊情形中交通事故的責任主體做出了具體規(guī)定。誠然，也有學者認為，相較于機動車保有人這一傳統(tǒng)的理論框架，從行為責任和物件責任的角度解釋《侵權責任法》關于機動車交通事故責任主體的認定標準更為順暢和恰當。④參見謝薇、韓文:《對〈侵權責任法〉上機動車交通事故責任主體的解讀——以與〈道路交通安全法〉第76條責任主體的對接為中心》，載《法學評論》2010年第6期。但筆者認為，在機動車的所有與使用相分離的情形，無論是以“運行支配+運行利益”二元說為核心的機動車保有人理論，抑或物件責任和行為責任的區(qū)分理論，在確認交通事故責任主體的“機動車一方”的具體操作中，其實只是解釋路徑的不同，并不存在本質區(qū)別，最終得出的結論也基本一致。

考慮到比較法上的慣例和我國學界的通說，將機動車運行支配與運行利益的享有者作為判斷機動車交通事故責任主體的一般標準，已被包括我國在內的多數(shù)國家所認可。但該標準作為“一般標準”，雖對機動車交通事故案件中責任主體的判斷具有普遍性的指導作用，但作為該標準的核心要素“運行支配”與“運行利益”仍停留在理論抽象的概念層面，而對現(xiàn)實情形的責任主體的認定，尚須依據(jù)類型化或具體化的機動車所有人與駕駛人之間的法律關系，通過分析其與機動車之間的實際關聯(lián)而予以確認。

(二)機動車代駕交通事故的責任主體認定

司法實務中有觀點認為，代駕的機動車致人損害時，其責任主體應視代駕人和被代駕人之間為有償和無償而定，若為無償，則應由被代駕人承擔賠償責任，若為有償，則應由代駕人承擔賠償責任，被代駕人不承擔賠償責任。筆者認為，代駕的有償和無償只是反映代駕人的“駕駛勞務”是否有對價，即使是有對價的勞務，該對價也只是代駕人付出“駕駛勞務”的收益，⑤參見安建須:《酒后機動車代駕致人損害的責任主體認定》，載《法律適用》2013年第11期。而不能替代對代駕人與被代駕人之間法律關系的性質認定以及具體的權利義務設定，更不能否定機動車交通事故責任主體認定的一般標準。因此，應當根據(jù)法律關系的性質來分析當事人與機動車之間的實際關聯(lián)，進而遵從“運行支配+運行利益”的一般標準加以判斷，最終認定責任主體。有償代駕的性質為承攬合同，無償代駕則可進一步區(qū)分為情誼行為和無因管理。因此，在責任主體的認定中，應以法律關系的類型為框架進行分析。

1、承攬合同型代駕的責任主體認定。在承攬合同型代駕中，代駕人⑥在專業(yè)的代駕公司提供的代駕服務，以及餐飲、賓館、酒吧等服務機構附帶提供的代駕服務的情形，委托法律關系分別存在于代駕公司與被代駕人、服務機構與被代駕人之間，應將代駕公司和服務機構認定為代駕人，而非實際提供代駕勞務的駕駛人。在個體司機提供的代駕服務中，代駕人則為實際的駕駛人。而當上述服務機構僅作為中間人聯(lián)系代駕公司或個體司機時，服務機構僅為居間合同的當事人，代駕人仍是具體承擔代駕服務的代駕公司或個體司機。作為承攬人，按照約定向作為定作人的被代駕人交付一定的勞動成果，即提供駕駛勞務將被代駕人以及車送至約定地點。從運行利益來看，機動車運行的直接目的雖然是為被代駕人的便利(積極利益)，且運行費用也由被代駕人負擔(消極利益)，但代駕人通過提供勞務在機動車運行目的實現(xiàn)后獲得相應的報酬，從而享有經(jīng)濟利益，因此，代駕人和被代駕人均享有運行利益。從運行支配來看，一方面，代駕人通過與被代駕人締結承攬合同，取得對該機動車的法律上的運行支配權，即使用權;另一方面，對該機動車的事實上的運行支配力毋庸置疑也屬于代駕人而非被代駕人。盡管從理論上來說，運行支配可以以間接支配或者有支配可能性為充足條件，根據(jù)客觀的外部考察加以判斷，而不僅僅限于對運行自身存在直接的、現(xiàn)實的支配場合，只要處于事實上能夠支配、管理機動車運行的地位，和對機動車運行應該能夠下指示、控制的地位的場合即可。①參見于敏:《機動車損害賠償責任與過失相抵——法律公平的本質及其實現(xiàn)過程》，法律出版社2006年版，第78頁。但對于被代駕人而言，其因飲酒而喪失駕駛能力，客觀上已不具備通過代駕人間接對機動車運行進行支配和管理的條件，即無法對駕駛操作進行指示、控制和監(jiān)督。因此，代駕人對機動車運行具有直接的支配力。而且，從作為大陸法系交通事故責任理論基石的危險責任原理②參見程嘯:《機動車損害賠償責任主體研究》，載《法學研究》2006年第4期。來說，代駕人實際駕駛機動車，且以其專業(yè)技能對機動車運行過程中所產(chǎn)生的風險具有絕對的控制力，所以其為運行支配人。因此，在承攬法律關系中，作為運行利益和運行支配歸屬的代駕人，應被認定為交通事故的責任主體。

2、情誼行為型代駕的責任主體認定。在情誼行為型代駕中，代駕人作為施惠人，以建立、維持或者增進與被代駕人的相互關切、愛護的感情為目的而進行代駕行為。從表面上看，此種類型的代駕似乎完全是為了被代駕人的利益，因其為無償，代駕人不能通過代駕行為獲得經(jīng)濟利益。但從理論上來說，所謂運行利益，一般是指因機動車運行而生的利益，因此不應僅僅局限于經(jīng)濟利益，也包括精神利益。③參見奚曉明主編:《最高人民法院關于道路交通損害賠償司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第44頁。代駕人無償提供代駕行為，通過機動車運行，實現(xiàn)其建立、維持或者增進與被代駕人的相互關切、愛護的感情的目的，從而收獲精神上的滿足，因而享有一定的精神利益。從這個層面來看，代駕人也是運行利益的享有者。在運行支配的角度，其與作為承攬合同的有償代駕并無本質區(qū)別，都由代駕人事實上支配著機動車的運行，其為運行支配的歸屬者。而且，在認定交通事故的特殊責任主體時，雖采用“運行支配+運行利益”的二元說為理論基礎，但在二者中，應以運行支配為基礎，強調支配者應承擔責任，在特定情形下加入運行利益理論作為補充。④參見楊立新:《侵權法論》(第五版)(上)，人民法院出版社2013年版，第680頁。因此，在情誼行為型代駕中，作為運行支配人并享有一定程度運行利益的代駕人，應被認定為交通事故的責任主體。

3、無因管理型代駕的責任主體認定。在無因管理型代駕中，若發(fā)生交通事故，對于其責任主體的認定，也存在不同的觀點:有觀點認為，管理人即代駕人應承擔賠償責任，因為本人(被代駕人)并無請管理人代為駕駛的意思，管理人屬擅自駕駛，自應承擔損害賠償責任;也有相反觀點認為，管理人的駕駛是為本人的便利而駕駛，本人是運行收益人，故本人應為機動車事故的責任主體。筆者認為，此種情形下，對責任主體的認定，應根據(jù)適法的無因管理與不適法的無因管理兩種情況進行具體分析。在適法的無因管理的情形，除當事人之間不具有合意之外，其外觀與存在合意的情誼行為的情形并無不同。此時，對機動車交通事故責任主體的認定，可參照前述情誼行為型代駕的情形予以認定，即被代駕人和代駕人均享有運行利益，但運行支配完全歸屬于代駕人。在不適法的無因管理的情形，機動車所有人與實際駕駛人的分離違背了原權利人的意思，被代駕人并不享有運行利益，運行利益僅歸屬于代駕人，且被代駕人因機動車被他人擅自駕駛而失去了對機動車的實際運行支配，故運行支配亦由代駕人享有。

綜上所述，盡管實際上存在不同性質法律關系的代駕，但代駕人均應被認定為機動車交通事故的責任主體。

四、機動車代駕交通事故的侵權責任

根據(jù)“運行支配+運行利益”的機動車保有人標準分析，無論代駕的法律關系性質為何，代駕人都是運行支配和運行利益的歸屬者，作為機動車交通事故的責任主體，應根據(jù)《道路交通安全法》第76條的規(guī)定，對外承擔屬于“機動車一方”的侵權責任。但根據(jù)法律關系性質的不同，代駕人對外承擔侵權責任時適用法律依據(jù)的路徑存在細微差別。而且，當被代駕人有過錯時，還涉及其與代駕人之間的侵權責任分擔問題，對此有必要具體分析。

(一)承攬合同型代駕的侵權責任承擔

當代駕的法律關系屬于承攬合同時，應當按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第10條的規(guī)定處理。該條規(guī)定:“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任?！睋?jù)此，當因代駕人的過失導致事故發(fā)生的情形下，無論是造成自己損害還是造成他人損害，應當由代駕人承擔侵權責任。即使在機動車一方?jīng)]有過錯，非機動車駕駛人或者行人因為自己的過錯造成的損害，機動車一方承擔不超過10%的責任時，該侵權損害賠償責任也須由作為承攬人的代駕人承擔，無須作為定作人的被代駕人承擔。

被代駕人作為承攬合同的定作人，若存在定作、指示或者選任的過失，導致其在將機動車交于代駕人駕駛時，沒有盡到合理、謹慎的注意義務，則應承擔相應的賠償責任。其中，選任過失是指對代駕人駕駛資質和駕駛能力的疏于注意，例如，代駕人無駕駛資格，或其身體或精神狀況屬于不能駕駛機動車的情形，被代駕人對此知道或者應當知道，但卻因未盡到注意義務而將機動車交由其使用后發(fā)生交通事故。而定作、指示過失，則主要表現(xiàn)為被代駕人對于機動車或代駕人等對于機動車的正常駕駛具有非正常風險因素的應知或明知，例如機動車是否存在缺陷等。若該因素成為交通事故發(fā)生的原因，則被代駕人具有過失。此時，應當按照客觀關聯(lián)的共同侵權行為規(guī)則，由雙方承擔連帶責任。①參見楊立新:《侵權責任法》(第二版)，法律出版社2012年版，第388頁。

(二)情誼行為或適法的無因管理型代駕的侵權責任承擔

當代駕的法律關系屬于情誼行為或適法的無因管理時，屬于《侵權責任法》第49條的適用范疇。該條規(guī)定的是因借用、租賃等情形而使機動車所有人或管理人與機動車使用人分離時發(fā)生交通事故，責任主體應如何確定的問題。其中僅明確列舉了借用、租賃兩種類型，對于“等”所涵蓋的其他情形，應遵循實質等同性的解釋方法，即與借用、租賃在本質上相類似的法律關系。那么，該條以借用、租賃為代表的法律關系的本質為何呢?按照體系解釋的方法，其后的第52條規(guī)定的是因盜竊、搶劫或搶奪而使機動車所有人或管理人與機動車使用人分離時發(fā)生交通事故，責任主體應如何確定的問題。兩者相對比即可發(fā)現(xiàn)，第52條規(guī)定的是機動車所有人或管理人與機動車使用人的分離不符合機動車所有人或管理人意志的情況，第49條則規(guī)定的是機動車所有人或管理人與機動車使用人的分離符合機動車所有人或管理人意志的情況。據(jù)此，就代駕而言，對于機動車所有人或管理人與機動車使用人的分離，在情誼行為的情形，代駕人和被代駕人之間達成了合意;在適法的無因管理的情形，代駕人和被代駕人之間雖不存在合意，但符合被代駕人可得知或推知的意思。因此，都能夠被第49條中的“等情形”所涵蓋，屬于該條的適用范疇。

根據(jù)《侵權責任法》第49條的規(guī)定，“機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任”。據(jù)此，被代駕人作為機動車的所有人，其過錯可根據(jù)最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《道路交通事故司法解釋》)第1條的規(guī)定進行判斷，主要表現(xiàn)為對機動車安全、技術性能的疏于維護，對代駕人駕駛資質和駕駛能力的疏于注意等情形。②詳見楊立新主編:《最高人民法院〈關于審理道路交通損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉理解與運用》，中國法制出版社2013年版，第77－79頁。其與代駕人之間的責任形態(tài)有如下幾種觀點:第一，不真正連帶責任。具體來說，被代駕人雖非機動車事故的責任主體，但作為機動車的所有人或管理人，其應盡到善良管理人的注意義務，若其對損害的發(fā)生有過錯，自應依自己責任原則對受害人承擔過錯侵權的損害賠償責任。此種情形下，代駕人與被代駕人應對損害的發(fā)生承擔連帶賠償責任，但這種連帶責任在性質上應屬不真正連帶責任。③參見安建須:《酒后機動車代駕致人損害的責任主體認定》，載《法律適用》2013年第11期。第二，補充責任。作為被代駕人的機動車所有人或管理人承擔過錯責任，作為代駕人的實際駕駛人承擔無過錯責任。當所有人或管理人有過錯時，應承擔與其過錯大小相應的賠償責任，而且是補充責任，而非與實際駕駛人承擔連帶責任。①參見張新寶:《侵權責任法》(第三版)，中國人民大學出版社2013年版，第229頁。筆者認為，當作為被代駕人的機動車所有人或管理人也有過錯應當承擔相應責任時，其與代駕人之間實際構成單向連帶責任。②參見楊立新:《侵權法論(上)》(第五版)，人民法院出版社2013年版，第681頁。換言之，受害人有權向代駕人主張損害賠償責任，代駕人應當承擔全部責任;在承擔了全部責任之后，可以向被代駕人追償相應的責任，但不能反過來，由被代駕人承擔連帶責任。這與不真正連帶責任中存在單一的終局責任人和補充責任中的補充性完全不同。

(三)不適法的無因管理型代駕的侵權責任承擔

當代駕的法律關系屬于不適法的無因管理時，符合《道路交通事故司法解釋》第2條規(guī)定的情形。該條規(guī)定的私自駕駛他人車輛發(fā)生交通事故的責任認定，也屬于機動車所有人或管理人與機動車使用人的分離不符合機動車所有人或管理人意志的情況，但排除了《侵權責任法》第52條規(guī)定的盜搶、搶劫或者搶奪機動車的情形。根據(jù)該條規(guī)定，在私自駕駛他人機動車的情形下，從運行支配的角度來看，機動車已脫離所有人或管理人的控制，駕駛人從實際上控制、支配機動車，所以開啟危險之源的主體為駕駛人;從運行利益的角度來看，駕駛人從機動車運行中獲利，不僅包括經(jīng)濟利益，也包括精神利益，因此由駕駛人承擔賠償責任。③參見奚曉明主編:《最高人民法院關于道路交通損害賠償司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第44頁。根據(jù)該條，最終認定責任的實體依據(jù)仍舊為《侵權責任法》第49條。

當作為被代駕人的機動車所有人或管理人存在過錯時，根據(jù)《道路交通事故司法解釋》第2條的規(guī)定，應當承擔相應的責任。此時，被代駕人的過錯應理解為所有人或管理人存在保管或管理上的過失(例如沒有鎖車、沒有拔車鑰匙、明知他人無駕駛資格而將車鑰匙交其保管等情形)，以故意或重大過失為宜。④參見楊立新主編:《最高人民法院〈關于審理道路交通損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉理解與運用》，中國法制出版社2013年版，第87頁。若以保管不當?shù)囊话氵^失作為承擔責任的衡量標準，對機動車的所有人或管理人未免過于苛責。據(jù)此，當被代駕人具有重大過失，即欠缺日常生活必要之注意，未盡到依普通之觀念認為有相當智識經(jīng)驗及誠意的注意程度的情況下，則應承擔賠償責任，包括車輛管理制度、行為上的重大疏漏、明知或應知他人擅用車輛有產(chǎn)生危險之可能而不及時制止等。有學者認為，此種情況下，機動車的所有人或管理人與實際駕駛人之間承擔的是連帶責任，因為二者具有共同過失;也有學者認為，二者承擔的是按份責任。⑤參見奚曉明主編:《最高人民法院關于道路交通損害賠償司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第44頁。對此，筆者認為，機動車的所有人或管理人與實際駕駛人之間，并不構成共同過失，應當根據(jù)過錯大小和原因力規(guī)則承擔相應的賠償責任。這與按份責任具有一定的相似性。但是，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，最終確定責任承擔的實體依據(jù)為《侵權責任法》第49條，據(jù)此，由被侵權人向駕駛人請求承擔賠償責任。這仍屬于單向連帶責任，即由代駕人承擔賠償責任后，再向被代駕人追償與其過錯和原因力相應的責任份額，而不能反向操作。