文獻標識碼：A

文章編號：1008-3537（2015）03-0061-06

[收稿日期]2015-2-10

[作者簡介]曹富樂（1990-），男，河南固始人，碩士研究生，研究方向：中國刑法學。

一、案情介紹

犯罪嫌疑人張某某系上海RX物業(yè)有限公司（以下簡稱RX公司）保安，2010年9月，RX公司安排張某某至上海LX科技有限公司（以下簡稱LX公司）擔任保安，負責大樓安保，并在夜間巡邏，確保公共區(qū)域及每間辦公室的燈窗已關閉。

2010年11月21日，犯罪嫌疑人石某某向犯罪嫌疑人張某某提議，一起到LX公司盜竊該公司計算機機箱上的序列號標簽，張某某表示同意。犯罪嫌疑人石某某遂從蘇州趕至上海，并于2010 年11月22日凌晨與犯罪嫌疑人張某某一起進入LX公司，由犯罪嫌疑人張某某使用門禁卡打開辦公室房門，石某某使用牙簽將標簽刮下，竊得LX公司部分計算機機箱上的microsoft windows xp簡體中文專業(yè)版等5類正版微軟軟件的COA標簽189張。嗣后，犯罪嫌疑人石某某將上述COA標簽帶回蘇州欲伺機銷售。

2010年11月24日，犯罪嫌疑人石某某再次伙同丁某某從蘇州趕至上海，并于2010年11月25日凌晨與犯罪嫌疑人張某某一起進入LX公司，由犯罪嫌疑人張某某使用門禁卡打開辦公室房門，石某某、丁某某使用牙簽將標簽刮下，竊得LX公司部分計算機機箱上的microsoft windows xp簡體中文專業(yè)版等5類正版微軟軟件的COA標簽190張。嗣后，犯罪嫌疑人石某某將上述COA標簽帶回蘇州欲伺機銷售。

經統(tǒng)計，上述379張標簽中，有5張在微軟公司數據庫中沒有相應信息，18張部分信息模糊不清。其余356張COA標簽中有WINDOWS XP簡體中文專業(yè)版126張，WINDOWS XP簡體中文家庭版1張，WINDOWS VISTA簡體中文商業(yè)版88張，WINDOWS VISTA簡體中文家庭普通版1張，WINDOWS 7簡體中文專業(yè)版140張。后經浦東新區(qū)認證中心鑒定該356張標簽價值合計人民幣278300元。

2010年11月26日，LX公司發(fā)現數臺電腦上的標簽失竊，通過物業(yè)公司觀看監(jiān)控錄像，確定系張某某帶領他人至公司行竊，遂將張某某叫至物業(yè)公司經理辦公室，張某某予以了承認，物業(yè)公司撥打報警電話后，張某某被公安機關帶走。

2011年5月7日犯罪嫌疑人石某某在投案途中被江蘇省鹽城市響水縣城西派出所抓獲。

2011年5月30日，犯罪嫌疑人丁某某主動至公安機關投案，并于當日被取保候審。

二、案件爭鳴

由于本案竊取的對象是COA標簽， ①在刑法的定性上存在較大爭議，因此，對此行為的刑法定性也存在諸多爭議?？傮w而言，主要存在以下兩種觀點： ②

第一種觀點認為竊取COA標簽的行為構成盜竊罪。該觀點認為，本案中的COA標簽屬于有價值的財物，并且犯罪數額較大，應當構成盜竊罪。

第二種觀點則認為竊取COA標簽的行為不構成犯罪。

需要說明的是，還有少數人認為竊取COA標簽的行為構成侵犯著作權罪。該觀點認為，COA標簽屬于微軟的正版軟件之一，屬于計算機軟件的一種，犯罪嫌疑人將COA標簽刮下來出售的行為屬于侵犯著作權中的復制發(fā)行行為，應當構成侵犯著作權罪?！缎谭ā返?17條規(guī)定，“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；……” ③由此可知，以營利為目的，擅自復制發(fā)行計算機軟件可以構成侵犯著作權罪。本案中犯罪嫌疑人顯然具有營利的目的，關鍵在于COA標簽是否屬于計算機軟件以及犯罪嫌疑人的行為是否屬于“復制發(fā)行”行為。一方面，《計算機軟件保護條例》中對計算機軟件進行了明確的界定，所謂計算機軟件指計算機程序及其有關文檔。 ④而COA標簽作為Microsoft正版軟件的證明，其在本質上區(qū)別于Microsoft正版軟件。換言之，COA標簽在功能上只是保護正版軟件使用的一個技術措施，其不等于軟件本身。也就是說，在犯罪嫌疑人刮走COA標簽后，相關的電腦所安裝的Microsoft正版軟件仍然還在，電腦依然可以正常運行。因此，COA標簽在性質上不屬于侵犯著作權罪中的計算機軟件。另一方面，《著作權法》第10條規(guī)定，“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。”本案中犯罪嫌疑人直接刮走COA標簽并出售牟利的行為顯然不屬于復制行為，那么是否屬于發(fā)行行為呢？筆者認為答案也是否定的。因為COA標簽在張貼上電腦并出售后，就意味著微軟公司已經將COA標簽出售給計算機生產商，并以此向社會公眾轉讓了該發(fā)行權利。換言之，COA標簽已經變成著作權人發(fā)行權的衍生品。也就是說，犯罪嫌疑人刮走COA標簽這一衍生品的行為無法構成對著作權人發(fā)行權的侵犯。因此，竊取COA標簽的行為不構成侵犯著作權罪。 ①

三、案例分析

如此而言，本案爭議的核心即在于犯罪嫌疑人是否構成盜竊罪。然而，一個案件何以會產生罪與非罪這一針鋒相對的意見呢？筆者認為，關鍵在于COA標簽這一特殊對象能否成為盜竊罪的犯罪對象。對此，對此，我們必須先厘清盜竊罪的犯罪對象的內涵和外延。

（一）盜竊罪犯罪對象之正本清源

《刑法》第264條規(guī)定，“盜竊公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處……”。根據刑法規(guī)定，盜竊罪的犯罪對象應當為“公私財物”，“公私”二字只是修飾，“財物”一詞才是核心。然而，對于“財物”一詞應當如何理解，刑法學界眾說紛紜。關于盜竊罪之“財物”的內涵與外延，主要存在以下爭議：

盜竊罪之財物是否限定于有體物？這一爭議由來已久，各國的司法實踐也存在不同的看法。例如，對竊電行為，德國過去的帝國裁判所從有體性說的立場出發(fā)，認為電不具有財物性，對盜用電力的行為應該另外立法，而不能按盜竊罪處罰；但法國則對財物的范圍作了擴大的解釋，把電也包括在財物之內。 ［1］在日本，針對財物是否限定于有體物，主要存在有體性說與管理可能性說兩種觀點。而我國大多數刑法學者認為刑法上的財物包括有體物與無體物。

盜竊罪之財物是否包括不動產？不可置否，盜竊罪之財物包括動產。但是，不動產是否能成為盜竊罪的犯罪對象，刑法學界存在較大爭議。因為刑法條文并未明確盜竊罪犯罪對象的范圍，財物本身的語義中應當包括不動產，但由于不動產的特殊屬性與傳統(tǒng)盜竊行為的方式相排斥，是以不動產能否成為盜竊罪犯罪對象確實存在較大的爭議空間。對此，我國刑法理論存在肯定說和否定說兩種觀點。

盜竊罪之財物是否包括財產性利益？對此，我國刑法理論存在肯定說與否定說兩種觀點。值得注意的是，隨著司法實踐中侵犯財產性利益行為的增多，公民對于財產性利益保護的需求更甚，刑法理論界和實務界也越來越傾向于肯定說的觀點，即財產性利益可以成為盜竊罪的犯罪對象。

可以看出，上述爭議主要涉及的是“財物”的刑法范圍問題。從應然角度，對刑法條文的解釋必須在結合條文規(guī)范，在自身的語境下進行。具體而言，《刑法》第264條明確規(guī)定，盜竊罪的犯罪對象為“公私財物”，因此，對于盜竊罪犯罪對象的解釋也必須限定于“財物”這一范圍。根據《辭?！返亩x，“財，是金錢物資的總稱” ［2］；“物，在法學上指依法能為人所支配控制并能夠滿足人的需要的一切物質資料?？砂锤鞣N標準進行分類，主要有：生產資料與生活資料；禁止流通物、限制流通物與流通物；特定物與種類物；可分物與不可分物；動產與不動產；主物與從物；原物與孳息；有體物、無體物與特殊形式物等等?！?［3］由此可見，“財物”本身的語義包含無體物和不動產。此外，《物權法》第2條規(guī)定，“本法所稱物，包括不動產和動產?！币虼?，將無體物 ②和不動產歸入盜竊罪犯罪對象的范疇完全符合法律邏輯和法律規(guī)范。需要說明的是，可能有學者質疑，民法之規(guī)定是否可以論證刑法語境下的物或者財物之內涵？筆者認為，刑法具有二次違法性屬性，因此，在概念內涵的界定上只能對前置法相關概念的內涵做進一步限定，無論如何也不能超越前置法相關概念的內涵，否則，有超出國民預測可能性之虞，從而可能侵犯人權。正如有學者所說，“在和民法的關系上，刑法沒有超過民法限定的物的范圍進行保護的理由?！?［4］

從實然角度，將無體物和不動產歸入盜竊罪的犯罪對象的范疇是否會違反刑法相關規(guī)定，不利于司法實踐？針對于盜竊罪之財物是否限定于有體物，在日本刑法學界存在有體性說和管理可能性說兩種觀點，由此也引發(fā)了我國刑法理論的相關爭議。但應當注意到，日本刑法學界之所以對此產生爭議，主要在于《日本民法》第85條明確規(guī)定，“本法中的物是指有體物”，而《日本刑法》第245條卻規(guī)定“將‘電’視為財物”，對規(guī)范定性的不同成為爭議的源頭。而在我國，首先，并不存在“將物限定為有體物”的明確規(guī)范；其次，無體物在詞源上即屬于“財物”的分支，符合能夠為人所支配控制并滿足人的需要的屬性，能夠被管理、處分；再次，隨著社會的發(fā)展，無體物已經能夠成為所有權的對象，并且具有越來越大的經濟價值，刑法有必要予以保護；最后，在數字化時代，“一方面原來的有體物可以變成無體物，另一方面有體物與無體物的劃分越來越模糊。如果將財物限定為有體物，既不符合社會發(fā)展需要,也會導致處罰的不均衡?！?［5］因此，通說認為“財物”包括無體物無疑是合適的。 ①而針對盜竊罪之財物是否包括不動產，我國刑法學界的爭議頗大。否定說的主要觀點在于，盜竊罪“秘密竊取”的行為方式（傳統(tǒng)方式表現為轉移并占有）無法適用于具有不能移動屬性的不動產，因此也無法實現“非法占有”的目的。而且，我國《物權法》規(guī)定實行不動產登記制度，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，必須依法登記才發(fā)生效力。而不動產的竊取行為往往表現為使用欺騙手段進行相關登記，此時，“行為人對不動產即使已行使事實上的控制，但并不能徹底排除權利人的有效控制?！?［6］而且，權利人可以及時通過民事、行政手段予以恢復。本文認為否定說之觀點不能讓人信服。不可置否，盜竊罪侵犯的是他人的財產所有權，但侵犯所有權不代表行為人直接取而代之獲得所有權（否則違反民法中的物權法定原則），行為人只是對財物實行非法占有，而“占有是一種客觀的事實狀態(tài)，既然是占有，當然既可以對動產占有，也可以包括對不動產的占有”。 ［7］換言之，只要行為人出于非法占有的目的，采用秘密竊取手段，實現對財物的非法占有，即構成盜竊罪。所謂的非法占有，也就意味著行為人獲得了對財物的控制、支配能力。正如有學者所言，“非法占有，是指排除權利者，將他人之物當成自己的所有物那樣按照其用途進行利用或者處分的意思。” ［8］由于不動產的特殊屬性，確實會導致對不動產的“占有”方式較盜竊罪傳統(tǒng)的“轉移并占有”的方式有所不同，但行為人完全可以實現“排除權利人，取得財物控制、支配權”，其完全符合“占有”的本質。而且，排除權利人的有效控制并不意味排除權利人的所有權，盜竊罪也不以行為人取得所有權為構成要件，即使是盜竊動產，行為人也只是占有動產，而非所有，因此不動產權屬變更登記制度并不影響盜竊罪的認定。此外，相對于動產而言，因為不動產登記制度，不動產權利人更容易發(fā)現并通過民事、行政手段恢復權利，但其并不影響行為人盜竊罪的認定。比如在盜竊動產中，權利人及時發(fā)現或者行為人因為某種原因立即返還，行為人仍然構成盜竊罪。這是刑法規(guī)范的要求。因此，無論是從應然角度還是實然角度，盜竊罪的犯罪對象“財物”都應當包含無體物和不動產。

關于盜竊罪之財物是否包括財產性利益的問題，刑法學界爭議更大。我國刑法語境下的“財產性利益”這一概念來源于日本，日本刑法將財產犯罪的對象分為財物和財產性利益。例如《日本刑法》第336條第1項規(guī)定詐騙罪犯罪對象限于“財物”，第2項規(guī)定，“以前項方法，取得財產上的不法利益，或者使他人取得的，與前項同?！?［9］所謂財產性利益，“是指除了財物以外的具有財產價值的某種利益，常見的有使人負擔對自己的債務，使人免除自己所負的債務、接受他人提供的勞役等等?！?［10］具體而言，刑法中的財產性利益主要包括：“（一）對被害人設定權利，如使被害人房屋出租交與使用；（二）使被害人免除加害人或第三人債務，如使書立免除債務字據或退還借據；（三）使被害人提供勞務，如使演員演出；（四）使被害人滿足加害人或第三人之欲望，如給付白飲白食、免費觀劇、乘車等；（五）其他獲得財產上之受益，如竊占他人之土地耕種之收益、占據他人房屋居住等均屬財產罪之不法利益范圍?！?［11］

從應然角度，關于財產性利益的相關規(guī)定，筆者認為最早可以追溯到羅馬法時期，蓋尤斯在《法學階梯》寫道，“有些物是有形的，有些物是無形的。有形物是可以觸摸的，例如：土地、人、衣服、金子、銀子以及其它無數物品。無形物是那些不能觸摸的物品，它們體現為某種權利，比如：遺產繼承、用益權、以任何形式締結的債?！?［12］從內容上可以看出，《法學階梯》中的“無形物”和現代法學上的“無形物”并非一個概念，其更類似財產性利益，之所以表述為“無形物”主要在于當時并沒有“抽象權利”這一概念。從財產性利益的內容（債權、債務、收益權等）可以看出，財產性利益是隨著社會的發(fā)展，人類抽象思維所擬制的產物，而非客觀存在。“盡管客觀世界不存在該物的實體，但一旦人們將之抽象出來，它就會對人們的行為施加影響，甚至成為法律所規(guī)范的對象?！?［13］如前文所述，我國《刑法》第264條明確規(guī)定，盜竊罪的犯罪對象為“財物”，在《辭?！分小拔铩痹诜▽W概念上屬于物質資料。而所謂物質，“是指與‘精神’相對，不依賴于意識而又能為人的意識所反映的客觀實在。物質的唯一特性是客觀實在性?！?［14］也就是說，“財物”從語義上說應當屬于“物質”，是“與精神相對的客觀實在?！庇纱丝梢钥闯?，“財物”和“財產性利益”并沒有種屬關系，在“財物”的語義中無論如何也無法包含“財產性利益”。而且，財產性利益的定義是除了財物以外的具有財產價值的某種利益，由此可見，財產性利益和財物是兩個范疇。對此刑法學界并不存在爭議。

從實然角度，之所以存在上述爭議，恰恰是因為“財產性利益不是財物”，而刑法條文又將盜竊罪的犯罪對象限定為“財物”，以至于對侵犯財產性利益的行為無法規(guī)制。為了司法實踐的需要，將財產性利益突破性的歸入財物范疇的觀點應運而生。換言之，如果財產性利益本身就是財物的一種，司法實踐又出現了諸多侵犯財產性利益的犯罪，當然的可以并且應當適用刑法的相關規(guī)范，何以會產生如此大的爭議？日本刑法條文明確將財產犯罪對象分為財物和財產性利益兩類正是基于以上原因。此外，持肯定論依據《刑法》第265條以及盜竊罪相關司法解釋論證其觀點的合理性，且不說司法解釋是否能夠作為學理和規(guī)范的依據，就連《刑法》第265條的規(guī)定屬于注意規(guī)定這一觀點就值得質疑。 ①其實，認為財產性利益應當屬于盜竊罪犯罪對象的理由主要在于司法實踐中侵犯財產性利益行為的劇增，司法機關和肯定論的學者試圖通過將將財產性利益解釋為財物的方式破解司法困境。這一思路值得警惕。不可置否，隨著社會的發(fā)展，財產形式的擴張，侵犯財產性利益的行為與日俱增，對這類行為的規(guī)制要求迫切。然而，罪刑法定原則要求“法無明文規(guī)定不為罪”，即使社會危害性再大，刑法沒有明確規(guī)定為犯罪的，必須做無罪處理，這是現代刑事法治的基本內涵。司法實踐的迫切只是為違法行為犯罪化的立法提供依據，而不能作為解釋規(guī)范的依據。對于司法，必須堅持“規(guī)范在前，價值在后”的立場。因此，無論從應然角度還是實然角度，盜竊罪的犯罪對象“財物”都不應當包含財產性利益。

（二）案件定性

由上述分析可知，解決本案爭議的關鍵在于COA標簽是否屬于盜竊罪的犯罪對象。COA標簽作為微軟正版操作系統(tǒng)的唯一證明，是用戶享有正版操作軟件所有權利的憑證。換言之，失去了COA標簽，對于原來的電腦而言，一般的使用、升級、打補丁不受影響，但是無法再重裝，并且失去證明自己是合法購買唯一憑證，不能享受正版軟件的后續(xù)服務。也就是說，犯罪嫌疑人刮走了COA標簽，就可以使用上面的序列號，在注冊后即完全享受一個原來正版客戶的所有權利。因此，COA標簽具有價值，其在性質上屬于財產性利益。如上文所言，筆者認為財產性利益不是盜竊罪的犯罪對象。因此，竊取COA標簽的行為不構成盜竊罪。質言之，筆者認為，本案中犯罪嫌疑人不構成犯罪。

四、余論

不可置否，竊取COA標簽的行為具有相當的社會危害性，作無罪處理是否適當是一個值得深思的問題。

罪刑法定原則作為刑法的“帝王”原則，其基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”。“刑法之父”貝卡利亞將罪刑法定原則視為刑法的第一要義，其指出：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員(他是社會的一部分)都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰?！?［15］在追求自由和人權的今天，無論是刑事立法還是刑事司法都必須嚴格遵循罪刑法定原則。

然而，不禁令人擔憂的是，雖然我國刑法已經取消了關于類推的相關規(guī)定，在司法實踐中，尤其是新興的經濟類犯罪中，常常會發(fā)生這一現象：某一行為社會危害性十分嚴重，但在刑法條文中卻無法找到規(guī)制該行為的明確規(guī)定，司法機關對此苦心尋找罪名，甚至不惜越權解釋相關罪名。刑訊逼供、恣意裁判、冤假錯案屢屢發(fā)生，無疑都是以“社會危害性”來作為其尋求自我正當性的依據的。毫無疑問，這樣的司法理念是值得警惕的。

法治社會的建立，要求刑法必須堅守罪刑法定這一基本原則。正如陳興良教授所言，“公正有一般公正與個別公正之分。在法律上,如果一般公正與個別公正能夠兼得，當然十分理想。但在現實上，兩者有可能存在沖突。在這種情況下，我們應當以追求一般公正為主，在保證一般公正的前提下實現最大限度的個別公正?！捎谝话愎c個別公正在性質上的差別，有可能出現根據一般公正標準處理具體案件的時候，個別公正無法實現。這樣因為，凡事都有例外。對于這種例外情況，刑法往往難以顧及?！谡J定犯罪的時候，嚴格堅持法律標準，以是否具有刑事違法性為根據。盡管可能使個別具有較為嚴重的社會危害性的行為無法受到法律制裁，但這是為維護法律的尊嚴、實現一般公正所付出的必要的喪失?！?［16］法治不是無代價的。堅持罪刑法定原則，刑法在個案中犧牲個別公正是一種必要的、正義的犧牲。筆者認為，對于本案，亦是如此。