■張淑芳

福利行政背景下政府公共服務(wù)市場(chǎng)化研究

■張淑芳

政府公共服務(wù)市場(chǎng)化具有弱化行政高權(quán)、公共行政社會(huì)化、行政過(guò)程參與化、服務(wù)受益者實(shí)惠化等價(jià)值。它已經(jīng)成為福利行政背景下政府公共服務(wù)發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，這個(gè)趨勢(shì)在法治發(fā)達(dá)國(guó)家非常明顯，一些國(guó)家甚至形成了市場(chǎng)提供政府公共服務(wù)的運(yùn)行系統(tǒng)和運(yùn)行制度。與之相比，我國(guó)政府公共服務(wù)的市場(chǎng)傾向卻僅僅出現(xiàn)端倪。當(dāng)然，政府公共服務(wù)的市場(chǎng)化同時(shí)受到諸多內(nèi)外在因素的限制，我們認(rèn)為，在政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的過(guò)程中，還要強(qiáng)調(diào)基本公共服務(wù)由政府主導(dǎo)、特別公共服務(wù)由政府控制、稀缺公共服務(wù)由政府提供、高端公共服務(wù)由政府經(jīng)營(yíng)等。

福利行政；政府公共服務(wù)；市場(chǎng)化范式；市場(chǎng)化限制

張淑芳，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。（上海 200433）

為社會(huì)公眾和行政相對(duì)人提供公共服務(wù)是現(xiàn)代政府的基本職能，在現(xiàn)代法治國(guó)家該職能通常由政府行政系統(tǒng)予以承擔(dān)，這也是公共服務(wù)成為行政系統(tǒng)的基本職責(zé)乃至于法定職責(zé)，例如，《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第87E條第一款規(guī)定：“聯(lián)邦行政部門(mén)管理有關(guān)聯(lián)邦鐵路的鐵路運(yùn)輸。聯(lián)邦法律可以授權(quán)各州在自身事物范圍內(nèi)承擔(dān)鐵路運(yùn)輸部門(mén)的責(zé)任?！钡?9條第二款規(guī)定：“聯(lián)邦通過(guò)其自己的行政部門(mén)管理聯(lián)邦水路。它將執(zhí)行法律委托的國(guó)家任務(wù)書(shū)：管理有關(guān)航行超過(guò)某單個(gè)州的內(nèi)河船舶和海洋船舶。如果聯(lián)邦水路位于某一個(gè)州的領(lǐng)域內(nèi)，經(jīng)其申請(qǐng)，聯(lián)邦可以將其管理任務(wù)委托給州執(zhí)行?！保?］（P197）

然而，在福利行政背景下，形成了市場(chǎng)與政府管制相互交織的社會(huì)格局，政府公共服務(wù)由原來(lái)專(zhuān)有政府行政系統(tǒng)履行的單一格局向著雙向化的格局發(fā)展，就是說(shuō)一部分政府公共服務(wù)仍然由政府行政系統(tǒng)提供，而還有一部分屬于政府的公共服務(wù)便由市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行調(diào)節(jié)，或者由市場(chǎng)主體予以提供。而且可以肯定地講，諸多政府公共服務(wù)已經(jīng)慢慢地在機(jī)制上發(fā)生了變化，那就是由政府機(jī)制變?yōu)槭袌?chǎng)機(jī)制，換言之，政府公共服務(wù)的市場(chǎng)化似乎已經(jīng)成為福利行政背景下政府公共服務(wù)發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，這個(gè)趨勢(shì)在法治發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)非常明顯，一些國(guó)家甚至形成了市場(chǎng)提供政府公共服務(wù)的運(yùn)行系統(tǒng)和運(yùn)行制度。

與之相比，我國(guó)政府公共服務(wù)的市場(chǎng)傾向卻僅僅才出現(xiàn)端倪，那么福利行政背景下政府公共服務(wù)市場(chǎng)化究竟有哪些價(jià)值，它的范式如何，它是否要受到一定的限制，它的良性運(yùn)行機(jī)制究竟如何構(gòu)建等，這些重大理論和實(shí)踐問(wèn)題可以說(shuō)在我國(guó)還是一個(gè)理論上的空白或者盲區(qū)。正是基于這樣的狀況，筆者撰就本文，擬對(duì)福利行政背景下政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的若干理論和實(shí)踐問(wèn)題進(jìn)行初步探討。

一、福利行政背景下政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的法律價(jià)值

所謂政府公共服務(wù)市場(chǎng)化是指政府公共服務(wù)在體制機(jī)制、提供主體、運(yùn)行范式等方面所發(fā)生的變化，這種變化的突出表現(xiàn)在于原來(lái)由政府提供公共服務(wù)的狀況，現(xiàn)在轉(zhuǎn)化為由市場(chǎng)按照相應(yīng)的市場(chǎng)模式予以提供的狀況，對(duì)于政府公共服務(wù)的受益主體而論，公共服務(wù)的內(nèi)容和質(zhì)量并沒(méi)有發(fā)生什么變化，所變化的只是提供機(jī)制和提供主體的不同，這是我們對(duì)政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的概念所進(jìn)行的揭示。要從深層次領(lǐng)會(huì)政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的涵義，必須把握下列關(guān)鍵要素。

其一，服務(wù)主體的非政府化。政府公共服務(wù)在本意上講是由政府所提供的服務(wù)，不言而喻，服務(wù)主體是政府機(jī)關(guān)，在現(xiàn)代法治社會(huì)中該機(jī)關(guān)是特定的和具體的。這種特定性源自于憲法，關(guān)于國(guó)家職能的劃分，顯然該職能通常被分配給政府行政系統(tǒng)，即是說(shuō)政府行政系統(tǒng)是政府公共服務(wù)的法定主體也是當(dāng)然主體。①而在政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的格局下，該主體便發(fā)生了變化，由政府行政系統(tǒng)變?yōu)榱朔钦黧w，存在于市民社會(huì)機(jī)制中的其他具有強(qiáng)烈市場(chǎng)色彩的主體便是政府公共服務(wù)的提供者。例如私法人、社會(huì)組織、企業(yè)單位、社會(huì)個(gè)體等等。當(dāng)然某一主體是否有提供政府公共服務(wù)的資格常?？梢酝ㄟ^(guò)法律典則予以規(guī)范和調(diào)整，因?yàn)檎卜?wù)畢竟是一種公共服務(wù)，畢竟屬于政府行政權(quán)的運(yùn)行效果，所以法治發(fā)達(dá)國(guó)家通常都對(duì)非政府主體提供政府公共服務(wù)的法律資格做了嚴(yán)格限制。通過(guò)這樣的限制使有能力提供政府公共服務(wù)的非政府主體履行該職能。

其二，服務(wù)方式的柔性化。政府公共服務(wù)是政府職能的組成部分，在由政府行政系統(tǒng)提供該服務(wù)的原始狀態(tài)下，這種公共服務(wù)的提供方式常常是剛性的，通過(guò)嚴(yán)格的法律規(guī)范將服務(wù)的職能和職能范圍予以確認(rèn)和確定。這常常是政府行政系統(tǒng)履行職責(zé)的方式和方法，嚴(yán)格的法定性是它最為明顯的特征，這種法定性常常與政府部門(mén)的法定職責(zé)勾連在一起。在其市場(chǎng)化的情形下，服務(wù)的方式則是相對(duì)靈活的和柔性的，因?yàn)檫@些市場(chǎng)主體所提供的政府公共服務(wù)發(fā)生在三個(gè)主體的協(xié)商關(guān)系之中，一是服務(wù)的受益者，就是廣大的社會(huì)公眾；二是政府行政系統(tǒng)，因?yàn)樗钦卜?wù)的當(dāng)然主體；三是服務(wù)的提供者，它們?nèi)叩年P(guān)系不是行政上的命令與服從關(guān)系，而是在協(xié)商過(guò)程中形成的平等關(guān)系，服務(wù)受益者接受什么，服務(wù)提供者能夠提供什么，政府行政系統(tǒng)能夠轉(zhuǎn)讓什么，都是在市場(chǎng)規(guī)則的調(diào)控下達(dá)成合致的，所以在政府公共服務(wù)市場(chǎng)化以后服務(wù)方式便由原來(lái)的剛性變成了現(xiàn)在的柔性。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是這種柔性并不是說(shuō)非政府主體在提供這樣的服務(wù)時(shí)是可有可無(wú)的，而是說(shuō)提供服務(wù)的方式是通過(guò)相應(yīng)的協(xié)商機(jī)制達(dá)成的，有著較為明顯的靈活性和可以?xún)冬F(xiàn)性。

其三，服務(wù)提供的契約化。一談到契約，我們都會(huì)下意識(shí)地將它與私法聯(lián)系在一起，認(rèn)為存在于私法制度之中。事實(shí)上，在公法原理中，契約并沒(méi)有存在的空間，因?yàn)楣P(guān)系是以單方意志而構(gòu)建的關(guān)系形式，例如在行政法關(guān)系中，學(xué)者們就強(qiáng)調(diào)該關(guān)系的單方面性［2］(P113)，而契約關(guān)系則是平等主體之間所形成的雙向關(guān)系。政府行政系統(tǒng)提供公共服務(wù)是它的法定義務(wù)，也是它的公權(quán)的基本構(gòu)成。換言之，政府提供公共服務(wù)的行為是不存在由契約機(jī)制調(diào)整的，而在該提供行為市場(chǎng)化以后，問(wèn)題便發(fā)生了變化，提供主體和政府行政系統(tǒng)之間要通過(guò)契約的方式確定權(quán)利和義務(wù)，提供主體與受益主體同樣可以通過(guò)契約關(guān)系的方式確定權(quán)利和義務(wù)。一定意義上講，契約化是政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的本質(zhì)特征?？偠灾?，契約在政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的過(guò)程和運(yùn)行中扮演著非常重要的角色。

上列若干方面是政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的基本屬性，那么在現(xiàn)代法治國(guó)家中政府公共服務(wù)應(yīng)當(dāng)有這樣一些法律價(jià)值。

第一，弱化行政高權(quán)的價(jià)值。行政法治是一個(gè)泛指的概念，在不同的國(guó)家或者不同的法系，行政法治的精神有著不同的定在。例如，以控權(quán)為理念的國(guó)家，行政法的精神在于通過(guò)行政程序或者司法審查對(duì)行政權(quán)進(jìn)行有效控制，而在強(qiáng)調(diào)管理論的國(guó)家則突出行政法的社會(huì)控制功能，就是強(qiáng)調(diào)政府行政系統(tǒng)對(duì)相關(guān)社會(huì)主體的管理和控制?！肮芾頇C(jī)關(guān)的執(zhí)行活動(dòng)常常同時(shí)是指揮的，因?yàn)樗栽摍C(jī)關(guān)頒布單方權(quán)力性命令，包括適用國(guó)家強(qiáng)制措施的命令為前提?！保?］(P39)我國(guó)的行政法治是以管理論作為理論基礎(chǔ)的，行政系統(tǒng)對(duì)社會(huì)過(guò)程的主導(dǎo)和控制是一貫的，而且這種主導(dǎo)是非常強(qiáng)勢(shì)的，我們將這種強(qiáng)勢(shì)性稱(chēng)為行政高權(quán)對(duì)社會(huì)過(guò)程的作用。盡管我國(guó)政府行政系統(tǒng)在提供公共服務(wù)方面其職能不斷拓展，其履行職能的方式也越來(lái)越多樣化，但不爭(zhēng)的事實(shí)是，在傳統(tǒng)政府公共服務(wù)的提供中，整個(gè)提供行為仍然體現(xiàn)了政府的強(qiáng)制性，仍然體現(xiàn)了政府高權(quán)的運(yùn)行特征。毋庸置疑，這樣的行政高權(quán)在提供公共服務(wù)方面有著一定的優(yōu)勢(shì)，但它同時(shí)也隱含著某種風(fēng)險(xiǎn)，例如就隱含著政府選擇性提供的風(fēng)險(xiǎn)等等。②政府公共服務(wù)市場(chǎng)化使服務(wù)提供行為由行政系統(tǒng)轉(zhuǎn)移到了社會(huì)系統(tǒng)，其中行政高權(quán)所起的作用已經(jīng)越來(lái)越小。我們認(rèn)為，行政高權(quán)在法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)的建設(shè)中是一個(gè)必須被否定的問(wèn)題，即是說(shuō)，如果行政高權(quán)長(zhǎng)期存在，法治政府建設(shè)的步伐就會(huì)越來(lái)越緩慢。而政府公共服務(wù)市場(chǎng)化以后，盡管體現(xiàn)的是一個(gè)政府公共服務(wù)的行為，是一個(gè)微觀方面的行為，但它從相對(duì)較高的價(jià)值上看，對(duì)于法治政府的建設(shè)意義重大。因?yàn)橐坏┪覀兺ㄟ^(guò)一個(gè)有效的方式弱化了行政高權(quán)，那行政法治便會(huì)發(fā)生質(zhì)的變化。對(duì)于政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的這個(gè)價(jià)值，我們應(yīng)當(dāng)從深層次進(jìn)行理解和領(lǐng)會(huì)。

第二，公共行政社會(huì)化的價(jià)值。公共行政在現(xiàn)代公法制度中是一個(gè)較為規(guī)范的稱(chēng)謂，這個(gè)稱(chēng)謂的核心在于將其與私人行政予以區(qū)別，私人行政是存在于一定群體內(nèi)的行政事務(wù)，它雖然具有行政的屬性，但它并不具有行政所應(yīng)當(dāng)具有的周延性和廣泛性，與之相比公共行政則是一個(gè)相對(duì)周延的概念。在我國(guó)的行政法治中，公共行政的概念已經(jīng)越來(lái)越被人們所接收，一些政府文件和法律文獻(xiàn)若明若暗地強(qiáng)調(diào)了行政的公共屬性。行政公共性的本質(zhì)就在于行政來(lái)源于社會(huì)系統(tǒng)，運(yùn)行于社會(huì)系統(tǒng)，其結(jié)果也發(fā)生于社會(huì)系統(tǒng)。而在我國(guó)傳統(tǒng)行政法治中，政府的公共服務(wù)之所以?xún)H僅由行政系統(tǒng)來(lái)承擔(dān)，就因?yàn)槲覀冋J(rèn)為行政屬于國(guó)家權(quán)能的范疇，與社會(huì)機(jī)制是兩個(gè)不同的事物，甚至一些行政主體也常常將公共行政與社會(huì)機(jī)制予以對(duì)立。但我們注意到，中共十八屆四中全會(huì)提出了法治社會(huì)的概念，也談到法治社會(huì)、法治政府和法治國(guó)家三者之間的關(guān)系，這三者是一個(gè)整體上的事務(wù)，不可以割裂，不可以分而論之。進(jìn)一步講，法治政府建立在法治社會(huì)之上，法治政府必然能夠?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)的形成奠定一定的基礎(chǔ)或者起到一定的作用。那么在依法治國(guó)建構(gòu)的邏輯中，法治政府與法治社會(huì)必須通過(guò)具體的技術(shù)手段予以契合，政府公共服務(wù)市場(chǎng)化就是這種契合過(guò)程中的一個(gè)技術(shù)手段，一個(gè)技術(shù)細(xì)節(jié)，就是通過(guò)將原來(lái)的封閉于政府行政系統(tǒng)的服務(wù)職能開(kāi)放到社會(huì)系統(tǒng)之中，這樣的開(kāi)放便為公共行政貼上了社會(huì)化的標(biāo)簽，而且不僅僅是貼上了標(biāo)簽，更為重要的是注入了相應(yīng)的物質(zhì)內(nèi)容和精神內(nèi)容。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，公共行政和社會(huì)機(jī)制之間的界限已經(jīng)越來(lái)越模糊，其中福利國(guó)家這個(gè)相對(duì)超越的命題就非常生動(dòng)地闡釋了行政與社會(huì)之間的交融關(guān)系，這樣的交融對(duì)于現(xiàn)代行政法治的存在，對(duì)于現(xiàn)代行政法治的作用都有著非常積極的意義。

第三，行政過(guò)程參與化的價(jià)值。行政權(quán)的運(yùn)行過(guò)程可以有兩種理論上的模式，一是封閉模式，所謂封閉模式就是指行政權(quán)在運(yùn)作中以行政系統(tǒng)為唯一載體，并通過(guò)行政法上的控制模式，對(duì)行政相對(duì)人和其他社會(huì)主體發(fā)生作用，這種作用可以是以控制的方式體現(xiàn)出來(lái)的，也可以是給付的方式體現(xiàn)出來(lái)的。但無(wú)論是控制也罷，給付也罷，都掌握在行政系統(tǒng)的作用之中。所謂開(kāi)放模式，則與上一種模式相反，行政系統(tǒng)不是單方面對(duì)社會(huì)機(jī)制發(fā)生作用的，而且也不是通過(guò)純粹的行政規(guī)則進(jìn)行的，它將整個(gè)行政過(guò)程不是作為一個(gè)閉合系統(tǒng)，而是作為一個(gè)開(kāi)放系統(tǒng)來(lái)看待，相關(guān)的社會(huì)主體可以以這樣或那樣的方式介入到行政權(quán)的運(yùn)行中來(lái)，而且這樣的介入也是行政系統(tǒng)愿意接受的。上列兩種模式是行政法治運(yùn)行的客觀存在，然而，它們有著優(yōu)與劣的比較關(guān)系，毋庸置疑，后者要比前者來(lái)得更加優(yōu)越，不論是從行政的運(yùn)行效果來(lái)看，還是從行政運(yùn)行過(guò)程中的程序化來(lái)看都是如此。正因?yàn)橛兄@種優(yōu)與劣的選擇，才使得行政法治較為落后的國(guó)家大多崇尚前一種模式，行政法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家都選擇了后一種模式，而后一種模式在現(xiàn)代行政法治中主要體現(xiàn)為社會(huì)公眾對(duì)行政模式的參與，有些國(guó)家甚至用參與行政來(lái)表述它們的行政法治模式。［4］(P244)參與本身也可以做出量上的區(qū)分，就是程度上的差異化，行政相對(duì)人為了自身的權(quán)益參與到行政過(guò)程中來(lái)是一種參與，而相關(guān)的社會(huì)主體為了體現(xiàn)行政的公平化和公正化參與到行政過(guò)程中來(lái)則是另一種參與。政府公共服務(wù)市場(chǎng)化之下，相關(guān)主體參與到行政過(guò)程中來(lái)并不一定僅僅為了實(shí)現(xiàn)自身的利益，也許在一個(gè)具體參與中，參與者有這樣的動(dòng)機(jī)，但實(shí)際的效果便是通過(guò)參與使行政過(guò)程更加理性，更加能夠與整個(gè)社會(huì)控制過(guò)程予以契合。從這個(gè)角度講，政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的參與價(jià)值充分體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法治乃至于法治的精神。

第四，服務(wù)受益者實(shí)惠化的價(jià)值。政府提供公共服務(wù)是政府履行管理職能,乃至于法治職能的一種形式，換句話(huà)說(shuō)，我們必須認(rèn)識(shí)到政府提供公共服務(wù)的誠(chéng)實(shí)性?xún)r(jià)值。但是，這只是政府提供公共服務(wù)的價(jià)值之一，而該價(jià)值并不具有本質(zhì)性，那么什么是政府提供服務(wù)的本質(zhì)性?xún)r(jià)值呢？那就是服務(wù)受益者能夠從政府行政系統(tǒng)那里得到利益，即是說(shuō)，利益在公共服務(wù)中具有決定性的意義，而這個(gè)利益的獲得者首先是社會(huì)公眾，尤其是服務(wù)的具體受益者。那么讓服務(wù)受益者得到最大程度的實(shí)惠便是政府公共服務(wù)的理想境界和最高境界。一旦我們將原來(lái)的剛性公共服務(wù)轉(zhuǎn)化為柔性公共服務(wù)，那就可以使服務(wù)受益者與服務(wù)提供者以及政府行政系統(tǒng)進(jìn)行服務(wù)過(guò)程中的交流和溝通，服務(wù)受益者可以將它的訴求表達(dá)出來(lái)，而服務(wù)提供者也可以對(duì)這種表達(dá)做出反應(yīng)。它們通過(guò)平等對(duì)價(jià)的方式達(dá)成意志上的合致，就這個(gè)過(guò)程而論，服務(wù)受益者就已經(jīng)得到了一定程度的滿(mǎn)足，因?yàn)樗约河辛吮磉_(dá)和選擇的機(jī)會(huì)，而這在由政府提供公共服務(wù)的情況下是很難做到的。因此政府公共服務(wù)市場(chǎng)化以后服務(wù)受益者能夠得到更大的實(shí)惠，這是政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的又一個(gè)法律價(jià)值。

二、福利行政背景下政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的范式

政府公共服務(wù)的市場(chǎng)化是現(xiàn)代行政法治中的新問(wèn)題，甚至是一個(gè)新的行政法現(xiàn)象，這個(gè)新問(wèn)題和新現(xiàn)象究竟具有什么樣的特征，在學(xué)界尚未有統(tǒng)一的認(rèn)知，而在筆者看來(lái)，下列方面是政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的一些主要特征。

其一，它具有可行性。所謂可行性是指政府將本來(lái)屬于自己的公共服務(wù)交由市場(chǎng)機(jī)制去履行是可行的。法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，這種由市場(chǎng)提供公共服務(wù)的狀況不但是可行的，而且是具有優(yōu)勢(shì)的，即是說(shuō)由市場(chǎng)提供公共服務(wù)，在一定條件下，要比政府提供公共服務(wù)更加有效和積極。這是它的最主要的特征，也是政府公共服務(wù)市場(chǎng)化能夠推行的大前提，若沒(méi)有這個(gè)前提，政府公共服務(wù)便無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制予以解決。

其二，它具有選擇性。政府行政系統(tǒng)履行行政管理職能是天經(jīng)地義的，無(wú)論社會(huì)機(jī)制發(fā)生什么樣的變化，無(wú)論市場(chǎng)具有什么樣的優(yōu)勢(shì)，政府行政系統(tǒng)提供公共服務(wù)都是一個(gè)客觀存在，換言之政府行政系統(tǒng)不可能將所有公共服務(wù)都移交給市場(chǎng)，都由市場(chǎng)去履行這樣的職能，一些國(guó)家盡管在政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的過(guò)程中走得比較遠(yuǎn)，但不可否認(rèn)的是，有些公共服務(wù)始終必須由政府行政系統(tǒng)來(lái)履行而且具有強(qiáng)烈的排他性，就是任何其他社會(huì)主體都不能夠提供一些特定的政府公共服務(wù)，哈耶克指出：“所有的現(xiàn)代政府為貧困、不幸和失去工作能力的人提供了救濟(jì)，又為衛(wèi)生事業(yè)和知識(shí)的傳播問(wèn)題操心。隨著財(cái)富的普遍增長(zhǎng)，我們沒(méi)有理由不增加這些純粹的服務(wù)性活動(dòng)。社會(huì)中存在著一些共同的需要，只有通過(guò)集體活動(dòng)才能滿(mǎn)足他們，而且這樣來(lái)滿(mǎn)足共同需求才不會(huì)限制個(gè)人的自由。幾乎毋庸諱言，隨著我們變得越來(lái)越富足，社會(huì)將逐步提高一直來(lái)向那些不能自立的人所提供的最低生存保障水平，它是可以在市場(chǎng)之外提供的；政府還可以在那些努力中起扶助甚或領(lǐng)導(dǎo)作用，這種作用完全可能是有益而不造成任何損害的。我們也幾乎沒(méi)有理由不讓政府在諸如社會(huì)保險(xiǎn)或教育事業(yè)之類(lèi)的領(lǐng)域發(fā)揮某些作用，甚或主動(dòng)采取行動(dòng)，或?qū)υ囼?yàn)性的發(fā)展項(xiàng)目提供暫時(shí)性補(bǔ)貼?！保?］（P402）究竟哪些政府公共服務(wù)可以轉(zhuǎn)移給市場(chǎng)，哪些不可以轉(zhuǎn)移給市場(chǎng)，這需要通過(guò)行政法治實(shí)踐予以具體解決，也可以通過(guò)行政實(shí)在法予以調(diào)整，而不能否認(rèn)的是公共服務(wù)市場(chǎng)化還不是現(xiàn)代政府公共服務(wù)的一個(gè)不受控制的行政法現(xiàn)象，對(duì)此我們必須有深刻認(rèn)識(shí)，因?yàn)楸緛?lái)應(yīng)當(dāng)由政府提供的公共服務(wù)若不適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移到市場(chǎng)機(jī)制中，便有可能帶來(lái)諸多行政法上的困惑和麻煩。

其三，它具有靈活性。市場(chǎng)機(jī)制與政府管制機(jī)制相比，本身就是具體而靈活的，因?yàn)槭袌?chǎng)是通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)、平等、互利等原則進(jìn)行調(diào)控的，而行政高權(quán)則是通過(guò)統(tǒng)一化、規(guī)范嚴(yán)格等模式進(jìn)行調(diào)控的。兩種調(diào)控模式各具優(yōu)勢(shì)和不足，市場(chǎng)調(diào)控的最大優(yōu)勢(shì)就在于它能夠具體問(wèn)題具體分析和解決，它的靈活性也由此得到了突顯。政府公共服務(wù)通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行調(diào)控便能夠迅速地解決公共服務(wù)中遇到的難題和困惑，這是它的第三個(gè)方面的特征。

其四，它具有不可復(fù)制性。每一次的市場(chǎng)行為都能夠塑造一個(gè)特定的市場(chǎng)結(jié)果，每一次市場(chǎng)運(yùn)作的結(jié)果都能夠產(chǎn)生出一個(gè)美好的作品，而且這樣的作品僅僅屬于這次市場(chǎng)行為本身，而不會(huì)有第二個(gè)和第三個(gè)。與之相比，政府行政高權(quán)所進(jìn)行的管制則是一統(tǒng)化的，則是完全能夠形成相應(yīng)的模式的，也就是說(shuō)，如果讓政府提供公共服務(wù)，它的行為可以復(fù)制，它的行為后果也可以復(fù)制，而由市場(chǎng)提供公共服務(wù)，這種結(jié)果是無(wú)法進(jìn)行復(fù)制的。這種不可復(fù)制性使公共服務(wù)市場(chǎng)化成為一個(gè)非常復(fù)雜的行政法治問(wèn)題，它在行政法治實(shí)踐中也會(huì)表現(xiàn)得非常復(fù)雜和多樣。

上列四個(gè)方面的特征使我們?cè)谔接懻卜?wù)市場(chǎng)化時(shí)，必須對(duì)其所形成的相應(yīng)范式進(jìn)行梳理。在筆者看來(lái)，政府公共服務(wù)市場(chǎng)化具有下列范式，這些范式與上列四個(gè)方面的特征是緊密聯(lián)系在一起的，上列四個(gè)特征是下列范式存在的邏輯前提，他們之間的辯證關(guān)系我們必須從深層次上進(jìn)行認(rèn)知和判斷。

第一，公共事務(wù)公共化的范式。公共事務(wù)究竟如何進(jìn)行界定可以是一個(gè)理論問(wèn)題，也可以是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，但不爭(zhēng)的事實(shí)是，公共事務(wù)是行政法治中的基本命題之一，它指的是與公共利益有關(guān)的那些事務(wù)。從它的原始意義上看，公共事務(wù)首先是一種社會(huì)事務(wù)，是存在于社會(huì)機(jī)制中的事務(wù)，而我國(guó)行政法治實(shí)踐中人們對(duì)公共事務(wù)的理解更多的是從行政管理的角度出發(fā)，就是將公共事務(wù)視為政府行政系統(tǒng)履行行政職能中所涉及的事務(wù)，這種認(rèn)知是非常片面的。因?yàn)檎姓到y(tǒng)與公共事務(wù)之間僅僅具有形式上的關(guān)系，它可以作為公共事務(wù)的代理人，而不能夠成為公共事務(wù)的當(dāng)然主體?；谖覈?guó)傳統(tǒng)上關(guān)于公共事務(wù)行政化的認(rèn)知，通常將公共事務(wù)的處理或者解決放置在政府行政系統(tǒng)之中，這是較為落后的理念，而且公共事務(wù)純粹交由行政系統(tǒng)來(lái)處理和解決并不是明智的選擇，這是由行政系統(tǒng)的能力和完成公共事務(wù)的條件所決定的。政府公共服務(wù)的市場(chǎng)化就要求我們必須將公共事務(wù)視為公共的事務(wù)，視為是社會(huì)化的事務(wù)，不能夠?qū)⑺c行政系統(tǒng)及其行政職權(quán)相等同，而應(yīng)該將它與社會(huì)機(jī)制相等同。有些公共服務(wù)其形式可能沒(méi)有相應(yīng)的服務(wù)性，但這些公共事務(wù)一旦得到有效的解決，其效果與政府提供公共服務(wù)并無(wú)二致，所以在政府公共服務(wù)的范式中最為重要的一個(gè)就是公共服務(wù)必須公共化，就是一些原來(lái)放置在行政系統(tǒng)中的事務(wù)必須交由其他的公共機(jī)關(guān)來(lái)處理和完成，該范式也是其他范式存在的前提和基礎(chǔ)。

第二，公共物品民間化的范式。公共物品在現(xiàn)代行政法中具有重要的法律地位，它是行政法調(diào)整的對(duì)象之一，筆者注意到法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法教科書(shū)中都專(zhuān)門(mén)介紹了公共物品的占有、處置、使用、維護(hù)、保養(yǎng)等行政法問(wèn)題。具體地講，行政法必須對(duì)公共物品的這些重要問(wèn)題作出調(diào)整，例如公共公園、公共戲院、公共交通、公共河流、公共草原等公共物品究竟怎么樣進(jìn)行經(jīng)營(yíng)和使用，行政法必須做出規(guī)范和調(diào)整。［6］（P267）公共物品由于它具有強(qiáng)烈的公共性，這便使得傳統(tǒng)上實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的國(guó)家都將其作為國(guó)家所有，在法治實(shí)踐中它們的控制權(quán)和其他權(quán)力都由行政系統(tǒng)行使，這同時(shí)也構(gòu)成了政府公共服務(wù)傳統(tǒng)上的基本職能。然而，這些公共物品并不一定要完全放置在行政系統(tǒng)內(nèi)部，并不能夠完全由行政系統(tǒng)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)和控制。他的公共性屬性使他完全可以由政府轉(zhuǎn)入民間，一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家就是通過(guò)將其轉(zhuǎn)入民間的方式提升他的管理質(zhì)量和利用率，這同樣存在一個(gè)度的問(wèn)題，我們不可能將所有的公共物品都予以民間化，但其中絕大多數(shù)公共物品實(shí)行民間化卻是完全可行的。民間如何經(jīng)營(yíng)和管理這些公共物品是一個(gè)具體問(wèn)題，可以在行政法治實(shí)踐中探討具體的方式和方法，而它的民間性則是政府公共服務(wù)的另一個(gè)范式。

第三，公共福利多元提供的范式。上面已經(jīng)指出福利國(guó)家是一個(gè)被普遍接受的概念，它的基本涵義是現(xiàn)代國(guó)家尤其現(xiàn)代行政系統(tǒng)的核心職能是為社會(huì)提供公共福利的職能，例如改善公眾的生存環(huán)境，提供充裕的物質(zhì)資料，進(jìn)行有效的社會(huì)救助，提供高質(zhì)量的公共服務(wù)等等。這包括教育、醫(yī)療、社會(huì)保險(xiǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量、社會(huì)環(huán)境、生態(tài)文明等諸多具體的福利范圍，而且有不斷拓展的趨勢(shì)。在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，公共福利的提供應(yīng)當(dāng)是一種單元結(jié)構(gòu)，就是說(shuō)公共福利是通過(guò)政府行政系統(tǒng)這個(gè)單一主體予以提供的，至于政府行政系統(tǒng)是通過(guò)什么樣的手段和方式獲取相應(yīng)的資源并將這些資源運(yùn)用到社會(huì)公眾之中，則是另一個(gè)范疇的問(wèn)題，而它的法律形式就是主體的唯一性甚至排他性。我們知道，我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，醫(yī)療、教育、衛(wèi)生、環(huán)境等基本上都是由政府包攬下來(lái)的。顯然，在福利國(guó)家的大背景之下，這種單元性的福利提供已經(jīng)有所過(guò)時(shí)，而且政府在有些方面，已經(jīng)顯得力不從心，從這個(gè)角度講，政府公共服務(wù)的市場(chǎng)化似乎是一種必然趨勢(shì)，而具體的公共福利的提供上則必須強(qiáng)調(diào)提供過(guò)程中的多元機(jī)制。就是說(shuō)，公共福利的提供應(yīng)當(dāng)將很大一部分轉(zhuǎn)移到市場(chǎng)機(jī)制之中，由相關(guān)的市場(chǎng)主體提供一部分福利，政府行政系統(tǒng)只是公共福利提供的一方主體。這便是政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的第三個(gè)范式。

第四，公共服務(wù)私人承包的范式。私人承包服務(wù)已經(jīng)成為行政法中的一個(gè)時(shí)髦問(wèn)題，無(wú)論在法治發(fā)達(dá)國(guó)家還是在我國(guó)都是如此。所謂公共服務(wù)私人承包，是指政府行政系統(tǒng)把本來(lái)由自己提供的公共服務(wù)通過(guò)投標(biāo)和招標(biāo)的方式交由私人主體進(jìn)行的行為。一方面政府行政系統(tǒng)在這個(gè)過(guò)程中起主要作用，因?yàn)樗袚?dān)著將某些公共服務(wù)發(fā)包出去的職責(zé)，它如果沒(méi)有這樣的發(fā)包行為，公共服務(wù)的私人承包便無(wú)法進(jìn)行，我國(guó)一些地方就將垃圾的收集和處理承包給了特定的私人或者公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，還有物品快遞的承包經(jīng)營(yíng)等等。另一方面，相關(guān)私人主體有能力和資格完成這樣的公共服務(wù)，他們必須向受益方提供相應(yīng)的公共服務(wù)，而且必須使受益方得到滿(mǎn)意，在這個(gè)過(guò)程中有著諸多復(fù)雜的規(guī)范和調(diào)控機(jī)制，有著諸多非常復(fù)雜的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但公共服務(wù)的私人承包已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，一些國(guó)家甚至將監(jiān)獄管理這樣較為嚴(yán)格的公共事務(wù)也交由私人主體經(jīng)營(yíng)。至于私人究竟能夠承包什么樣的公共服務(wù)，可能要考慮兩個(gè)方面的因素，一是某一公共服務(wù)的性質(zhì)，二是私人承包方的能力。有些公共服務(wù)，政府是不能夠放棄職責(zé)的，例如公共安全方面的服務(wù)，改善國(guó)民生存環(huán)境的服務(wù)等。而有些服務(wù)私人主體是沒(méi)有能力提供的，在這樣的情況下，公共服務(wù)就不可以通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制來(lái)解決。公共服務(wù)的私人化似乎不可逆轉(zhuǎn)，我國(guó)怎么樣構(gòu)建這種具體的范式是我國(guó)行政法學(xué)界和行政法治實(shí)踐亟待解決的問(wèn)題。

第五，公共安全私方主體介入的范式。公共安全是公共服務(wù)的有機(jī)構(gòu)成部分，從表面上觀察，公共安全似乎與公共服務(wù)沒(méi)有直接關(guān)系，但是若從深層次進(jìn)行考察，公共安全甚至是公共服務(wù)的前提條件和基礎(chǔ)。馬斯洛曾經(jīng)將人類(lèi)的需要分成若干層系［7］（P40-53），在他的分層中，一些高端的公共服務(wù)并沒(méi)有被放在核心位置，而公眾的公共安全需求則被放在較為靠前的位置上，依據(jù)他的分類(lèi)邏輯，如果社會(huì)公眾的公共安全得不到滿(mǎn)足，它的其他方面的福利上的需求就是一句空話(huà)，甚至就是不必要的。它的這個(gè)理論在行政法治中同樣具有非常重要的地位，我們注意到我國(guó)每一個(gè)五年計(jì)劃和每年的政府工作報(bào)告都將公共安全放在十分突出的地位上。隨著社會(huì)的發(fā)展，我們對(duì)公共安全的認(rèn)知也越來(lái)越深刻，例如治安安全、食品安全、環(huán)境安全、文化安全、藥品安全等等都已經(jīng)成為公共安全的有機(jī)構(gòu)成部分，這些公共安全是全社會(huì)的職責(zé)，行政系統(tǒng)作為國(guó)家公權(quán)的主要主體當(dāng)然不能夠在公共安全服務(wù)方面有所懈怠，更不能夠?qū)⒐舶踩矫娴姆?wù)完全發(fā)包出去。但是，私方當(dāng)事人包括作為私人的私方當(dāng)事人，包括作為社會(huì)組織的私方當(dāng)事人，包括其他法人主體的私方當(dāng)事人，都有提供公共安全服務(wù)的職責(zé)，我們說(shuō)，這些私方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供公共安全服務(wù)不是泛泛而談的，而是說(shuō)政府行政系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)通過(guò)公共服務(wù)的市場(chǎng)化的機(jī)制與這些私方主體簽訂行政契約，通過(guò)契約強(qiáng)化這些私方主體的安全意識(shí)，同時(shí)也讓這些私方主體的的確確能夠履行維護(hù)公共安全的職責(zé)。這同樣是政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的重要范式。

三、福利行政背景下政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的限制

在政府行政系統(tǒng)的行為模式中，在公共服務(wù)市場(chǎng)化的過(guò)程中有一些理念性的東西必須有一個(gè)合理的區(qū)分，如果我們沒(méi)有對(duì)相關(guān)理念作出合理區(qū)分就有可能在政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的過(guò)程中犯這樣或那樣的錯(cuò)誤。

第一個(gè)需要區(qū)分的是政府的管制行為與服務(wù)行為。政府行政系統(tǒng)承擔(dān)著一定的管制職能，這是必然的。20世紀(jì)70年代，在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，發(fā)生過(guò)管制與放松管制的行政法治運(yùn)動(dòng)，在放松管制的運(yùn)動(dòng)之下，諸多傳統(tǒng)的政府管制被淡化甚至取消，［8］（P288）那么，政府管制是否已經(jīng)不存在了，回答是否定的，即是說(shuō)，特定范圍的政府管制仍然是需要的，而管制與服務(wù)是有質(zhì)的區(qū)別的，甚至是兩個(gè)對(duì)立的行為模式。我們可以將政府服務(wù)發(fā)包出去，走市場(chǎng)化的道路，但是政府的管制行為則不能走市場(chǎng)化的道路。這是我們從這個(gè)區(qū)分中所得出的結(jié)論。

第二個(gè)需要區(qū)分的是政府在對(duì)社會(huì)控制過(guò)程中有兩種行為模式，一是通過(guò)理性對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效的控制，另一是通過(guò)愛(ài)好對(duì)社會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的控制。前者實(shí)質(zhì)上指的是計(jì)劃模式，后者實(shí)質(zhì)上所指的是市場(chǎng)模式［9］（P14）。在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)理論中，這兩種行為模式似乎是對(duì)立的，是不相容的，就是說(shuō)一個(gè)國(guó)家或者一個(gè)國(guó)家的行政過(guò)程要么選擇理智模式，要么選擇愛(ài)好模式，二者必居其一。然而，20世紀(jì)90年代，我國(guó)在這個(gè)問(wèn)題上已經(jīng)發(fā)生了一些認(rèn)知上的變化，正如鄧小平同志所講的資本主義也可以有計(jì)劃，而社會(huì)主義也可以有市場(chǎng)。③這在理性邏輯上可以得出一個(gè)新的結(jié)論：那就是政府的調(diào)控行為可以將理論模式與愛(ài)好模式予以兼容。顯然，政府公共服務(wù)市場(chǎng)化存在的一個(gè)重要基礎(chǔ)就是這兩種模式的兼容性。顯然，根據(jù)理性模式，政府公共服務(wù)便沒(méi)有市場(chǎng)化的空間，如果我們有可能將我國(guó)有些公共服務(wù)僅僅定性為理性模式的話(huà)，那他就不可以市場(chǎng)化。而愛(ài)好模式在什么條件下都可以進(jìn)行市場(chǎng)化，這是這一區(qū)分所得出的結(jié)論。

第三個(gè)需要區(qū)分的是政府行為與個(gè)體行為。在行政法治中，最主要的是政府行政系統(tǒng)的行為，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)傳統(tǒng)行政法理論乃至于行政法治實(shí)踐所認(rèn)可的就是政府的行為，有人把行政過(guò)程定位為政府行政系統(tǒng)作出行政行為的過(guò)程，這個(gè)定位在我國(guó)行政法學(xué)界是非常普遍的：“行政行為是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)管理公共事務(wù)的行為?！保?0］（P107）該定位所反映的就是行政法治實(shí)踐中政府行為的唯一性，換句話(huà)說(shuō)，行政過(guò)程的實(shí)現(xiàn)和實(shí)施并不存在社會(huì)個(gè)體的行為，這些社會(huì)個(gè)體只是行政行為的控制對(duì)象。然而，在公共服務(wù)市場(chǎng)化的理念之下，情況則發(fā)生了變化，那就是社會(huì)個(gè)體的行為也是政府行為的構(gòu)成部分，是政府行為的一種轉(zhuǎn)換方式，這是非常重要的。因?yàn)?，如果在行政過(guò)程中社會(huì)個(gè)體不能夠介入，不能夠有所作為，那么政府公共服務(wù)的市場(chǎng)化也就失去了存在的邏輯前提。由此可見(jiàn)，我們通過(guò)在理念上認(rèn)可個(gè)體行為在行政過(guò)程中的作用和作為行政過(guò)程的有機(jī)構(gòu)成部分是非常重要的。

上列三個(gè)方面的區(qū)別同時(shí)說(shuō)明公共服務(wù)的市場(chǎng)化不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。具體地講，政府公共服務(wù)的市場(chǎng)化是受到諸多內(nèi)外在因素的限制的，如果我們不能夠正確認(rèn)知這些限制就很有可能在政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的過(guò)程中破壞行政法治的精神，筆者試將這些限制概括為下列方面。

第一，基本公共服務(wù)由政府主導(dǎo)的限制。有學(xué)者將行政法中行政主體所履行的義務(wù)概括為三個(gè)方面，即基本義務(wù)、相對(duì)義務(wù)和特定義務(wù)。［11］（P181）基本義務(wù)所指的是行政主體由于享有廣泛的國(guó)家權(quán)力而承擔(dān)的對(duì)應(yīng)義務(wù)，它是非常廣泛的，包括改善生存環(huán)境的義務(wù)，維護(hù)公共秩序的義務(wù)，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的義務(wù)等。而相對(duì)義務(wù)是因?yàn)樾姓黧w行使了一些相互對(duì)應(yīng)的權(quán)利而應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，它是行政主體在相對(duì)條件下所履行的義務(wù)。特定義務(wù)則有嚴(yán)格的時(shí)空性，受到嚴(yán)格時(shí)間和空間的限制。這個(gè)關(guān)于行政主體義務(wù)的分類(lèi)是有一定道理的，通過(guò)這個(gè)分類(lèi)，我們注意到政府行政系統(tǒng)有一些基本的公共職責(zé)，而這些基本的公共職責(zé)是行政主體必須承擔(dān)的，它不可以輕易地予以轉(zhuǎn)讓。我們以此為出發(fā)點(diǎn)，可以將政府公共服務(wù)中的一些服務(wù)定位為基本公共服務(wù)，這些基本公共服務(wù)也許行政主體可以實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化，但是行政主體必須主導(dǎo)這樣的公共服務(wù)，即便行政主體將這種公共服務(wù)轉(zhuǎn)移給了其他市場(chǎng)主體，但它仍然應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)這種公共服務(wù)提供的過(guò)程，這實(shí)質(zhì)上就限制了政府公共服務(wù)的市場(chǎng)化。即是說(shuō)，基本公共服務(wù)的主導(dǎo)，政府行政系統(tǒng)是不可以轉(zhuǎn)移給市場(chǎng)主體的，或者說(shuō)相關(guān)市場(chǎng)主體可以在提供公共服務(wù)中實(shí)施具體的行為，為受益方帶來(lái)具體的利益，但它不能夠主導(dǎo)基本公共服務(wù)的過(guò)程。這個(gè)限制非常重要，如果沒(méi)有這樣的限制，就有可能使政府行政系統(tǒng)在公共服務(wù)方面出現(xiàn)懶政、懈政等不良行為。

第二，特別公共服務(wù)由政府控制的限制。公共服務(wù)包括非常復(fù)雜的內(nèi)容和范圍，在這種復(fù)雜的內(nèi)容和范圍中，哪些可以市場(chǎng)化，哪些不可以市場(chǎng)化是一個(gè)選擇問(wèn)題，這個(gè)選擇與一國(guó)的行政傳統(tǒng)有關(guān)，與一國(guó)的行政法治理念有關(guān)，同時(shí)，也與該公共服務(wù)的性質(zhì)有關(guān)。有些公共服務(wù)只有行為上的排他性，就是說(shuō)提供這種公共服務(wù)的主體必須具有相應(yīng)的資格和能力，若某一主體沒(méi)有這樣的資格和能力，它便不可以提供該種公共服務(wù)。上面我們講到有關(guān)公共安全的服務(wù)就牽扯到社會(huì)秩序問(wèn)題，牽扯到政府對(duì)社會(huì)的控制能力問(wèn)題，有些主體可以參與到公共安全秩序的維護(hù)中來(lái)，但無(wú)論如何公共安全這種服務(wù)必須由政府行政系統(tǒng)為之。這只是必須由政府行政系統(tǒng)提供的公共服務(wù)之一，其他相關(guān)的公共服務(wù)可能也存在這樣的特別性，例如，有關(guān)行政救助，政府就不能夠?qū)⑵滢D(zhuǎn)移到私方當(dāng)事人手中，行政救助有諸多形態(tài)，例如最低生活保障方面的生活救助，社會(huì)弱勢(shì)群體的行政救助，我國(guó)在2003年就制定了《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》，規(guī)定對(duì)于在城市生活無(wú)著落的弱勢(shì)群體，民政行政部門(mén)和其他行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)提供專(zhuān)門(mén)的救助服務(wù)，這種救助既涉及社會(huì)治安秩序的穩(wěn)定問(wèn)題，更涉及政府對(duì)人權(quán)的保護(hù)問(wèn)題，所以這樣的救助同樣不能夠通過(guò)市場(chǎng)化的方式為之。④特別公共服務(wù)必須由政府行政系統(tǒng)進(jìn)行控制，這是我們?cè)跇?gòu)建公共服務(wù)市場(chǎng)化的機(jī)制時(shí)必須考慮的因素。至于哪些范疇的公共服務(wù)屬于特別公共服務(wù)則需要我們?cè)谛姓ㄖ螌?shí)踐中做進(jìn)一步的梳理，這種公共服務(wù)不能夠通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制為之，是對(duì)公共服務(wù)市場(chǎng)化的又一個(gè)限制。

第三，稀缺公共服務(wù)由政府提供的限制。稀缺公共服務(wù)是筆者對(duì)一些較為難提供或者私人主體無(wú)法提供的公共服務(wù)的一個(gè)統(tǒng)稱(chēng)，一方面，有些公共服務(wù)牽扯到稀缺性的公共資源，這些稀缺公共資源常常必須動(dòng)用公共權(quán)力才能夠使其予以充實(shí)和豐厚。例如，在發(fā)生自然災(zāi)害的情況下，尤其發(fā)生大面積自然災(zāi)害的情況下，作為私人主體而論，他們便沒(méi)有能力提供這樣的資源，政府行政系統(tǒng)提供這樣的資源也常常面臨一定的困難和障礙，但政府行政系統(tǒng)畢竟是公權(quán)力的行使者，它可以采用行政上的動(dòng)員手段、調(diào)配手段、統(tǒng)籌手段來(lái)整合相應(yīng)的資源，通過(guò)對(duì)這些資源的整合而提供這樣的公共服務(wù)。另一方面，有些公共服務(wù)是需要技術(shù)手段才能夠完成的。在社會(huì)系統(tǒng)中，帶有這些技術(shù)手段的個(gè)人和組織往往少之又少，例如醫(yī)療公共服務(wù)方面的資源和其他高技術(shù)公共服務(wù)方面的資源就存在一個(gè)整合問(wèn)題，私人主體在這些資源面前是無(wú)能為力的，由政府行政系統(tǒng)提供這樣的公共服務(wù)是一種理想的制度構(gòu)造，所以這種稀缺公共服務(wù)便不可以由市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行。這是政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的另一個(gè)限制。稀缺性本身具有一定的相對(duì)性，即是說(shuō)，什么是稀缺的，什么是充裕的都要根據(jù)特定的條件和環(huán)境來(lái)確定。在此一條件下為稀缺的東西可能在另一條件下則不是稀缺的，基于此，我們既要通過(guò)行政法典則對(duì)稀缺公共服務(wù)作出規(guī)范，同時(shí)也要給政府行政系統(tǒng)一定的裁量權(quán)，讓他們?cè)谛姓ㄖ螌?shí)踐中來(lái)確定稀缺公共服務(wù)的具體范圍?？偠灾?，稀缺公共服務(wù)只能由政府提供，這是政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的又一個(gè)限制。

第四，高端公共服務(wù)由政府經(jīng)營(yíng)的限制。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法制度中乃至于行政法理論中有公法人與私法人之分，而且在現(xiàn)代行政法治中它們存在著一定的轉(zhuǎn)換關(guān)系。私法人是作為私人主體的那些具有法律資格能夠從事特定行為的組織或者法律主體，他們具有私法上法人的屬性，但他們?cè)诠ㄖ型瑯泳哂写嬖诘目臻g。法國(guó)行政法就認(rèn)可私法人的概念，一定意義上講，私法人是公共服務(wù)市場(chǎng)化的承載主體，換言之，如果在行政法中沒(méi)有私法人的概念，就會(huì)失去公共服務(wù)中主體的概念，那公共服務(wù)就無(wú)法走市場(chǎng)化的道路。與之相比，公法人則是具有公共職能或者公共身份的那些法人，公法人首先是一種公法主體，但同時(shí)它們也具有一定的私法主體資格，因?yàn)槲覀冎婪ㄈ说母拍畋旧砭痛嬖谟诿袷路芍?，一個(gè)法人若進(jìn)入到公法系統(tǒng)之中，那它僅僅是私法上主體的一種轉(zhuǎn)換形式，它資格上的根源仍然來(lái)自于私法。行政法中的公法人就是這種雙重身份的一個(gè)復(fù)合體，他們從事著法人的行為，但他們又具有相應(yīng)的公共屬性。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政法中同樣存在著大量的公法人，只是我國(guó)法律典則和行政法學(xué)理論沒(méi)有合理地構(gòu)造公法人的概念而已。例如，在我國(guó)提供通信服務(wù)的國(guó)有企業(yè)，提供電力服務(wù)的國(guó)有企業(yè)，提供石油服務(wù)的國(guó)有企業(yè)等等，它們的外在形式是公司，但它們卻與政府的公共資源和公共服務(wù)天然地聯(lián)系在一起，我們?nèi)绻麑?duì)政府公共服務(wù)作出一般與高端的分類(lèi)的話(huà)，那么一些高端的公共服務(wù)便不可能由私法人主體進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，即是說(shuō)，私法人主體不可以承擔(dān)高端性的政府公共服務(wù)，這些高端的公共服務(wù)常常由政府行政系統(tǒng)通過(guò)公法人或者國(guó)有企業(yè)等特定的主體進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。需要指出的是，我國(guó)行政法中既沒(méi)有公法人主體和私法人主體的區(qū)分，也沒(méi)有高端公共服務(wù)與一般公共服務(wù)的區(qū)分，這便使得有些特定的公共服務(wù)究竟由誰(shuí)來(lái)經(jīng)營(yíng)常常比較糾結(jié)，而這樣的糾結(jié)是不利于建構(gòu)政府公共服務(wù)市場(chǎng)化的機(jī)制的。毫無(wú)疑問(wèn)，高端性的公共服務(wù)牽扯到社會(huì)發(fā)展的某些重要方面，它們應(yīng)當(dāng)在政府行政系統(tǒng)的控制之下，這必然會(huì)限制政府公共服務(wù)的市場(chǎng)化，但這樣的限制仍然是合理的和必要的。

注釋?zhuān)?/p>

①公共服務(wù)的范疇隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷地有所拓展，在現(xiàn)代福利國(guó)家，比較典型的公共服務(wù)包括社會(huì)保障服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)、就業(yè)服務(wù)、住房服務(wù)、教育服務(wù)、社會(huì)安全服務(wù)以及其他方面的公共服務(wù)。公共服務(wù)職能的多樣化有可能使不同的服務(wù)職能分配于不同的政府部門(mén)之中。但我們知道，政府行政系統(tǒng)是一個(gè)體系性概念，在這個(gè)體系中，包括了諸多公共行政部門(mén)，它們都與國(guó)家行政權(quán)的總的構(gòu)成有關(guān)聯(lián)，所以無(wú)論這些主體資格和職能分工如何變化都不能夠否認(rèn)公共服務(wù)作為政府的法定職能這一事實(shí)。

②近年來(lái)，我國(guó)學(xué)界非常關(guān)注行政系統(tǒng)的選擇性執(zhí)法問(wèn)題，所謂選擇性執(zhí)法就是指政府行政系統(tǒng)不是按照法律典則和社會(huì)需求進(jìn)行執(zhí)法而是從自身管理的認(rèn)知和需要進(jìn)行跳躍式執(zhí)法，學(xué)者們認(rèn)為這是我國(guó)行政法治中的一個(gè)普遍問(wèn)題，也是困擾我國(guó)行政法治進(jìn)程的問(wèn)題。與之相適應(yīng)，政府公共服務(wù)的提供也具有一定范圍內(nèi)的選擇性，包括服務(wù)對(duì)象上的選擇性、服務(wù)領(lǐng)域上的選擇性、服務(wù)方式上的選擇性等。這種選擇性存在的根本原因還在于行政系統(tǒng)的行政壟斷性，而公共服務(wù)的市場(chǎng)化則可以解決選擇性服務(wù)的問(wèn)題。

③社會(huì)主義可以實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，以現(xiàn)在的眼光觀察，似乎是一個(gè)不存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，然而，在當(dāng)時(shí)歷史條件下，它卻具有劃時(shí)代的意義。因?yàn)檫@個(gè)理念上的變化涉及憲法問(wèn)題，甚至主流價(jià)值觀的問(wèn)題，后來(lái)中共中央發(fā)布了《關(guān)于建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)若干問(wèn)題的決定》，使該問(wèn)題在我國(guó)有了充分的依據(jù)，也為后來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深化奠定了理論和制度基礎(chǔ)。

④《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》第2條規(guī)定：“縣級(jí)以上城市人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要設(shè)立流浪乞討人員救助站。救助站對(duì)流浪乞討人員的救助是一項(xiàng)臨時(shí)性社會(huì)救助措施?！钡?條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)負(fù)責(zé)流浪乞討人員的救助工作，并對(duì)救助站進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督，公安、衛(wèi)生、交通、鐵道、城管等部門(mén)應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)做好相關(guān)的工作?！?/p>

［1］朱?；荩圩约t主編.世界各國(guó)憲法文本匯編（歐洲卷）［M］.廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2013.

［2］關(guān)保英.行政法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2003.

［3］（蘇聯(lián)）II.T.瓦西林科夫.蘇維埃行政法總論［M］.姜明安，譯.北京:北京大學(xué)出版社，1985.

［4］（葡）迪奧戈·弗雷塔斯·亞瑪勒.行政法教程［M］.黃顯輝，王西安，譯.北京：法律出版社，2014.

［5］（英）弗雷德里?！W古斯特·哈耶克.自由憲章［M］.楊玉生，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1999.

［6］（法）讓·里韋羅.法國(guó)行政法［M］.魯仁，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2008.

［7］（美）馬斯洛.動(dòng)機(jī)與人格［M］.許金聲，譯.北京：華夏出版社，1987.

［8］（美）J.格里高利·西達(dá)克，丹尼爾·F.史普博.美國(guó)公用事業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)型：放松管制與管制契約［M］.宋華琳，譯.上海：上海人民出版社，2012.

［9］（美）莫里斯·博恩斯坦.東西方的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃［M］.朱泱，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1995.

［10］應(yīng)松年.行政法與行政訴訟法［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.

［11］張家洋.行政法［M］.臺(tái)北：三民書(shū)局，1998.

【責(zé)任編輯：葉 萍】

D912.1

A

1004－518X（2015）11－0139-10

“國(guó)家法治建設(shè)與法學(xué)理論研究”項(xiàng)目“福利行政背景下政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制研究”（13SFB2013）、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)“創(chuàng)新基地建設(shè)”項(xiàng)目“政府公共服務(wù)體系的行政法構(gòu)造研究”、2011年教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”資助項(xiàng)目（NCET—11--0679）