文獻標識碼：A

文章編號：1672－9617（2015）03－0310－04

DOI：10.13888／j.cnki.jsie（ss）.2015.03.006

收稿日期：2015－04－12

基金項目：遼寧省社會科學規(guī)劃基金項目（L13DFX029）

作者簡介：張　梅（1969－），女，沈陽人，副研究員。

一、割裂的行政管理與執(zhí)法過程

城管執(zhí)法是城市行政執(zhí)法的直接、具體體現(xiàn)，而城管執(zhí)法實踐中出現(xiàn)的各種問題，是對城市行政執(zhí)法制度存在問題的直接反映。在城管執(zhí)法過程中，公眾普遍關(guān)注的是暴力執(zhí)法等問題。而暴力執(zhí)法的基礎是行政執(zhí)法所賴以產(chǎn)生的法律、法規(guī)和行政規(guī)章等法律文件以及依此而具有的強制力。我國的城管制度是根據(jù)《行政處罰法》和《國務院關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》（以下簡稱《決定》）的相關(guān)規(guī)定建立和發(fā)展起來的，其目的是將涉及到城市管理相關(guān)的處罰權(quán)集中統(tǒng)一由城市行政管理部門執(zhí)行。

“從各地的城管執(zhí)法范圍可以看到，城管執(zhí)法的職能僅僅限于行政處罰。這一方面割裂了行政執(zhí)法與行政處罰的關(guān)系，另一方面將城管執(zhí)法推向了社會矛盾的前沿。” ［1］公眾對于城管執(zhí)法的關(guān)注，不在于其行使“處罰”權(quán)，而在于其“暴力”執(zhí)法，并對于執(zhí)法相對人給予了廣泛的同情。從語義上看，“暴力”一詞顯然不屬于法律所賦予的強制力的范疇，而屬于違法行為之列。從多數(shù)事件來看，暴力執(zhí)法行為是以一種違法的行政行為處罰另一種違法或違規(guī)的行為。

公眾對于城管執(zhí)法問題的關(guān)注，集中反映出其對于社會弱勢群體的關(guān)心，以及對于公民權(quán)利保障和社會公正的期待。然而，公眾對于處罰攤販同對于處罰黑窩點的態(tài)度顯然存在著本質(zhì)的區(qū)別，這反映出公眾對于社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的民生問題比城市發(fā)展的效率問題要重視得多。憲法中規(guī)定“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件”，顯然公民為了改善生活條件，從事適當?shù)慕?jīng)營活動是在憲法保障的范圍之內(nèi)的。攤販等占道經(jīng)營確實影響到了市容、市貌和城市發(fā)展效率，但是城市行政管理部門完全可以在考慮攤販的實際情況下，通過統(tǒng)一規(guī)范管理，解決違法、違規(guī)占道問題。

集中行使處罰權(quán)的出臺顯然是與我國處于特定階段的發(fā)展目標相匹配的，然而隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，如何“兼顧公平”的問題顯得日益突出。政府在考慮效率優(yōu)先的同時，宜改革現(xiàn)有的城管執(zhí)法制度，增加城管部門與其處罰權(quán)相銜接的管理權(quán)，或者建立集中管理權(quán)與處罰權(quán)于一身的城管執(zhí)法體系，充分理解弱勢群體的利益訴求，通過聽證制度和合理規(guī)劃，在有效管理城市的同時，為弱勢群體提供發(fā)展空間?！罢仨毑粌H僅關(guān)心和尊重人民，而且必須平等地關(guān)心和尊重人民”。 ［2］

二、抽象行政行為的審查機制缺失

行政執(zhí)法直接面對執(zhí)法相對人，而行政處罰則給執(zhí)法相對人帶來直接的不利后果。行政機關(guān)依據(jù)法律授權(quán)代表國家意志的強制力，行使行政處罰權(quán)力，常常會形成不可逆轉(zhuǎn)后果。所以，行政機關(guān)的執(zhí)法行為是否符合法律規(guī)定，其所依據(jù)的法律、法規(guī)和規(guī)章是否與上位法保持一致，對于執(zhí)法相對人來說，直接涉及其合法權(quán)利是否得到法律保障等問題?！皬哪壳拔覈痉▽嵺`來看，人民法院通過行政訴訟實現(xiàn)了司法對行政機關(guān)具體行政行為合法性的認定，但卻遠遠未能實現(xiàn)司法審查的本質(zhì)要求 ［3］”。

根據(jù)我國《行政訴訟法》第十二條第二項規(guī)定，人民法院對于公民、法人或者其他組織針對法律、法規(guī)類文件發(fā)起的訴訟不予受理。人民法院在審理與具體行政行為有關(guān)的訴訟時，如果發(fā)現(xiàn)具體行政行為所依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章與法律、憲法等上位法相抵觸，可以停止適用該法律、法規(guī)和規(guī)章，同時有責任向全國人民代表大會或全國人大常委會報告，但是人民法院沒有裁斷權(quán)，從而造成訴訟中止的狀況。法律實踐中涉及抽象行政行為的訴訟，很少有執(zhí)法相對人的訴求得到救濟。

關(guān)于抽象行政行為的審查，亦即立法監(jiān)督，主要有事前監(jiān)督和事后監(jiān)督兩種形式。所謂事前監(jiān)督，又稱“備案監(jiān)督”。根據(jù)我國《立法法》第八十九條之規(guī)定，行政法規(guī)報全國人民代表大會常務委員會備案。各級人民政府制定的規(guī)章分別報送相對應的各級人大常委會和人民政府備案。事后監(jiān)督是指權(quán)力機關(guān)對于違反憲法和法律的法規(guī)、決定和命令的撤銷權(quán)以及地方各級人民代表大會和地方各級人民政府擁有的相應的撤銷權(quán)?？梢钥闯?，對于行政機關(guān)執(zhí)法依據(jù)的監(jiān)督或者審查從《立法法》的角度，只涉及了行政法規(guī)和規(guī)章層面的內(nèi)容，對于全國人大制定的法律以及全國人大常委會制定的法律缺少監(jiān)督和審查機制。

我國《憲法》《立法法》和《組織法》規(guī)定國務院有權(quán)改變或者撤銷下級行政機關(guān)設立的不恰當?shù)姆ㄒ?guī)和決定，賦予了上級行政機關(guān)對于下級行政機關(guān)制定的抽象性行政行為的監(jiān)督權(quán)，也為行政相對人提供了行政救濟方式。然而，在法律實踐中，通過行政機關(guān)上下級之間的監(jiān)督方式糾正和改變抽象行政行為的情況非常少。一方面由于法律文件之間的沖突通常需要精通法律的專業(yè)人才進行審查才能發(fā)現(xiàn)，另一方面行政機關(guān)內(nèi)部的自我監(jiān)督常常起不到應有的效果。所以，保障行政相對人的合法權(quán)益，完善抽象行政行為的司法審查制度是非常必要的。

三、缺少有效究責的機制

長期以來，相關(guān)行政執(zhí)法責任制度的研究主要集中對于行政機關(guān)工作人員的責任追究之上，而忽略了在行政執(zhí)法職責范圍內(nèi)執(zhí)法相對人責任追究制度的研究，認為相關(guān)后者的研究屬于行政執(zhí)法機關(guān)的職責范圍，是行政機關(guān)理所當然的分內(nèi)之事。然而，事實上很多行政機關(guān)的失職是由于缺少對于違法、違規(guī)執(zhí)法相對人有效的責任追究制度導致的。兩者分別屬于行政執(zhí)法責任制度中不同層面的相互銜接兩個部分。從總的方面來說，行政執(zhí)法過程中的失職或違法行為，其直接責任人和間接責任人都要承擔相應的責任，而除了行政責任人的主觀因素之外，由于其職責范圍內(nèi)的制度缺失也常常會造成行政執(zhí)法過程中的重大責任后果。

根據(jù)對于我國目前的行政執(zhí)法責任制度的考查，在法律層面上缺少充分依據(jù)。目前而言，能夠參照的是國務院辦公廳發(fā)布的相關(guān)指導性文件，以及《行政處罰法》和《公務員法》等相關(guān)部門法，專門針對行政執(zhí)法的全國性的法律缺失?！叭绻橙斯芾砣祟愂聞湛梢圆怀袚熑?，那么就必然產(chǎn)生傲慢和不正義?！?［4］只有建立明確、有效、切實可行的行政執(zhí)法責任制度，行政機關(guān)大量存在的“有法不依”“執(zhí)法不嚴”和“違法不究”的現(xiàn)象才能得到有效的抑制。目前我國的行政執(zhí)法責任追究多數(shù)依據(jù)行政機關(guān)制定的相關(guān)辦法，缺少科學性和可行性，很多行政執(zhí)法責任人在出現(xiàn)重大失職行為之后，沒有承擔相應責任后果，有些行政責任人雖然從形式上承擔了失職責任，卻通過變通方式平級調(diào)動擔任其他行政職務，從而使行政執(zhí)法責任制度流于形式。

行政執(zhí)法過程中存在著另一個重要問題，就是執(zhí)法人員無法確定執(zhí)法相對人的身份，或者無法制止執(zhí)法相對人違法或違規(guī)的行為，使行政執(zhí)法工作陷入困境。如城市街道亂貼小廣告行為以及亂扔垃圾等行為等等。長期以來，這些類似的行為有愈演愈烈的趨勢，而行政執(zhí)法部門卻仍然采用傳統(tǒng)的方式執(zhí)法，收效甚微，使執(zhí)法相對人的違法、違規(guī)責任得不到追究，所以，建立針對執(zhí)法相對人的責任追究制度非常必要。目前，我國的城管行政執(zhí)法部門還沒有形成全國統(tǒng)一的上級行政執(zhí)法管理機構(gòu)，所采取的措施和依據(jù)的法律也多有地方特色，行政執(zhí)法行為相對于公眾來說，缺少統(tǒng)一的認知和執(zhí)行力。

行政執(zhí)法相對人的責任追究不力與行政執(zhí)法的形式和行政處罰過輕有關(guān)。行政執(zhí)法相對人違法、違規(guī)成本過低，而行政執(zhí)法的取證過程過于煩瑣、復雜，造成執(zhí)法困境。我國的城管行政執(zhí)法雖然關(guān)乎城市的健康發(fā)展和市民的福祉，但是顯然其執(zhí)法的內(nèi)容沒有被置于其執(zhí)法使命的同等位置。城管執(zhí)法缺少統(tǒng)一的法律依據(jù)，表現(xiàn)在城管執(zhí)法部門與其他行政執(zhí)法部門之間，經(jīng)常出現(xiàn)職責不清以及交叉執(zhí)法的情況。城管執(zhí)法對象五花八門，從攤販到違章占道以及市民的不文明行為，內(nèi)容瑣碎且處罰較輕，缺少統(tǒng)一、有效的行政執(zhí)法機制。

四、改進我國城管行政執(zhí)法的對策

1.從法律層面，制定全國統(tǒng)一的“城市管理法”

由于沒有全國性的法律規(guī)定，各城市的“城管”執(zhí)法范圍也存在很大的差異，所承擔的行政執(zhí)法職能以及處罰的內(nèi)容也不盡相同。由于行政執(zhí)法觸及公民的權(quán)利范疇，如果對于同樣的事實實行不同的行政處罰，在我國單一制的法律體制下，則會形成對于受處罰人在各地方城市的不同對待，有違在法律面前人人平等的原則。

在我國的城市行政執(zhí)法過程中，城市行政管理部門與其他行政機關(guān)的執(zhí)法部門存在職責范圍上的重疊現(xiàn)象，容易產(chǎn)生交叉執(zhí)法或相互推諉的情況。所以制定一部全國統(tǒng)一的“城市管理法”，有利于明確城市行政執(zhí)法部門的職責，理順城管部門與相關(guān)行政執(zhí)法部門之間的關(guān)系，預防并及時有效地解決城管執(zhí)法過程中發(fā)生的糾紛，使城管執(zhí)法有法可依，充分實現(xiàn)當初設立該部門的目的。

《行政處罰法》和《行政強制法》的相關(guān)條文規(guī)定，行政機關(guān)是行使行政處罰權(quán)的唯一主體。目前的一些城管部門在行政編制上是事業(yè)單位，并不完全具備法定的行政執(zhí)法主體資格。那么，政府設立了不具備法定主體資格的部門執(zhí)法，其本身對于既存法律就形成了沖突和抵觸，甚者其于政府的公信力來說，形成嚴重的減損效果。所以，制定一部全國性的“城市管理法”勢在必行。

2.完善城管執(zhí)法人員的錄用制度

在城管行政執(zhí)法過程中，很多暴力執(zhí)法是由于執(zhí)法者的個人素質(zhì)造成的。很多的執(zhí)法者屬于臨時聘用，沒有受過嚴格的資格考試或培訓，對于法律制度以及政府的政策知之甚少。然而執(zhí)法人員是行政工作的具體實施者，從執(zhí)法意義上看，其所作所為代表的是政府行為。城管執(zhí)法人員必須具有符合其履行職責的資質(zhì)，包括行政執(zhí)法人員的專業(yè)水平資質(zhì)和道德水平資質(zhì)。所以，城管執(zhí)法人員的錄用應當與我國的公務員考試錄用制度接軌，并通過調(diào)查和面試的方式判斷候選人的道德水準。目前，我國的大學畢業(yè)生就業(yè)面臨激烈的競爭，很多大學生畢業(yè)就面臨無事可做的境地，而城市行政執(zhí)法部門需要大量的具有專業(yè)知識和素質(zhì)的人員來補充。

提高城管執(zhí)法崗位的準入門檻，設定資質(zhì)和素質(zhì)標準，通過考試的形式進行錄用，一方面可以緩解大學生就業(yè)難的問題，為大學生的就業(yè)提供選擇機會；另一方面，大學生以及通過考試錄用的城管執(zhí)法人員的專業(yè)水平和道德素質(zhì)大大提高，有利于依法治國方略的進一步實現(xiàn)。

3.完善城管執(zhí)法的責任追究制度

城管執(zhí)法所直接面對的是公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，在行使處罰權(quán)時，如果出現(xiàn)程序違法、徇私舞弊等情況，很容易侵犯公民的合法權(quán)利，并常常形成不可逆的后果。所以，應當制定嚴格的行政執(zhí)法責任追究制度，并將道德責任作為從事行政工作的準入條件，從而使國家公器不因個人的道德瑕疵而處于危險之地?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗” ［5］“而國家權(quán)力中最需要控制的則是行政權(quán)” ［6］。所以，加強在法律層面對行政執(zhí)法責任追究制度的設計是非常必要的。

在很多城管暴力執(zhí)法或違法執(zhí)法案件中，具體的執(zhí)法者常常成為執(zhí)法責任的唯一承擔者，在某種意義上講，實際成了上級領導的替罪羊。另外，很多責任人員承擔行政責任的方式也僅僅是調(diào)離原崗，繼續(xù)在其他崗位上履職，從而使責任追究制度形同虛設。這種情況危害極大，其助長了違法執(zhí)法之風。所以，對于行政執(zhí)法人員的責任追究應當擴展到道德層面，實行違反道德標準立刻免職的嚴格約束制度。

行政執(zhí)法責任追究制度是相對于自查自糾，從法律層面的行政執(zhí)法監(jiān)督制度。所以，在制度設計上，應當進行廣泛的調(diào)查研究，從實踐中汲取經(jīng)驗，制定出符合我國國情的、科學可行的制度。進行行政執(zhí)法責任追究制度的設計，一定要結(jié)合信息公開制度，公開行政執(zhí)法的記錄和檔案，公布相關(guān)責任人的處罰情況，使制度不再成為擺設，而是一種現(xiàn)實的威懾。

4.建立行政、司法與立法機關(guān)之間的聯(lián)動機制

一般來說，人民法院與法律、法規(guī)的監(jiān)督和審查具有更密切的聯(lián)系，因為從司法實踐中發(fā)現(xiàn)的法律沖突問題遠比從純技術(shù)層面判斷是否存在法律沖突要容易得多，更為重要的是法官通過對于案情的研究和掌握，對于法律沖突造成行政相對人的不利后果的認識比遠離司法實踐的立法機關(guān)要深刻得多。相對于行政機關(guān)和立法機關(guān)，人民法院在訴訟過程中往往集中了包括法官、公訴人以及律師等法律專門人才，通過辯論、舉證、裁判以及二審和再審程序，使法律沖突問題在訴訟中被充分暴露出來。法官通過對大量的事實、證據(jù)進行分析，聽取訴訟參與人的意見，從而能夠掌握法律沖突的關(guān)鍵點。

人民法院在訴訟過程發(fā)揮著裁判的功能，如果在事實清楚、證據(jù)確鑿的境況下無法做出判決，對于行政相對人的合法權(quán)益無法給予充分保障，那么顯然其存在的價值就會大打折扣。很難想象在法律層面上沒有司法機關(guān)與立法機關(guān)聯(lián)動機制和制度保障的情況下，人民法院提交給立法機關(guān)的報告能夠必然地啟動審查程序、反饋并且及時形成可執(zhí)行的判決依據(jù)。

所以，在司法機關(guān)和立法機關(guān)通過法律建立起有效的法律審查機制是必要的?？紤]到我國的具體實際，可有多種選擇：可以參照國外的審判實踐，給予人民法院以司法審查權(quán)；或者設計出法律審查的必然啟動機制，在人民法院提交報告后，立法機關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)做出審查，并將結(jié)果反饋給人民法院作為判決依據(jù)，從而使行政相對人得以救濟。

五、結(jié)　語

城管行政執(zhí)法過程中所面臨的困難，反映出其離“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的法治要求還有很長的距離。我國是單一制國家，從法律傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律意義上來看有著統(tǒng)一的價值認識。城市行政執(zhí)法關(guān)乎公共利益的保障和城市健康的發(fā)展，其執(zhí)法內(nèi)容涉及公民的權(quán)利和福祉，所以應當在法律、法規(guī)層面有統(tǒng)一的規(guī)定，既涉及對于行政主體的職能規(guī)范，也包括對于行政執(zhí)法者的約束機制以及行政法規(guī)的有效審查機制，使其體現(xiàn)法律的普遍性和平等性，從而獲得一體的遵行。