賀國榮

（四川農(nóng)業(yè)大學文法學院 四川 雅安 625000）

“教育是有意識的以影響人的身心發(fā)展為直接目標的社會活動?！盵1](P8)那么，教師為實現(xiàn)學生身心發(fā)展之目標，有無必要使用懲戒性教育方式？教育學研究領(lǐng)域中持肯定看法者居多。[2]客觀上講，即使是正常實施的教師懲戒，如言語責備、隔離措施、沒收、留校，乃至存在爭議的輕度體罰，勢必造成學生身體、人身自由、名譽等權(quán)益的損害或威脅。僅從外觀上論，如此行為似乎符合刑法上的特定罪名：故意傷害罪、侮辱罪、非法拘禁罪等。在日本《學校教育法》第11條明確賦予教師法定懲戒權(quán)的前提下，依據(jù)其刑法第35條規(guī)定：基于法令或者正當業(yè)務(wù)而實施的行為，不處罰。即，某些外觀上符合刑法罪名的行為，因是“依照法律的行為”而具有其正當性，可排除其犯罪性。我國刑法并無類似規(guī)定，且教育類法律法規(guī)也無類似明確的懲戒授權(quán)規(guī)定，對于必要而適度的教師懲戒行為，刑法學如何從實質(zhì)上排除其刑事違法性？繼之，若教師違法濫用懲戒權(quán)，刑法介入的立場是什么？本文擬對以上兩個問題稍作研討。

一、教師懲戒權(quán)及其違法濫用

（一）教師懲戒權(quán)的必要

教師懲戒權(quán)是“教師依法對學生的不合范行為施予否定性制裁，避免失范行為的再次發(fā)生，以促進合范行為的產(chǎn)生和鞏固的一種教育措施或手段?！盵3](P55)通觀學界對教師懲戒權(quán)必要性的論證，存在“法定權(quán)利說”的取向：即以具有強制力背景的實證法規(guī)范①作為懲戒權(quán)正當性的論據(jù)。如：“懲戒教育是教師的一項基本教育權(quán)”[4](P27)；“教育法規(guī)沒有否定教師擁有懲戒權(quán)”。[3](P57)簡言之，該行為因為法律允許而正當。在筆者看來，合理的論證思路應(yīng)是：該行為因為正當而被實證法規(guī)范吸納內(nèi)化。從教育活動本質(zhì)及其規(guī)律——它適用于教育自治、自律狀態(tài)發(fā)展至教育國家化②的始終，研討教師懲戒權(quán)的必要性。

任何教育活動都是有目標的。教育目標隱含的強制性，決定了教育懲戒是教育手段之一。教育目標確是向善的：追求人的全面發(fā)展。但是，必須正視的是該目標仍然是人為設(shè)定的圍繞“知識、能力、道德、行為規(guī)則”等方面的特定標準。既然是標準，當然是剛性、命令性、普遍性的。這種附著于目標上的強制性，導致結(jié)果有二：

1.對于那些未達到目標的學生，教師在使用了誘導、鼓勵等教育手段之后，能否考慮使用適度的懲戒方式？換言之，適度的教育懲戒，以學生可承受程度的受損代價，是否有益于學生身心發(fā)展？結(jié)論是肯定的：“懲罰在促進學生的社會化發(fā)展方面具有其他方法難以替代的價值和功能”[5](P11)，“……合理的懲罰制度有助于形成學生的堅強性格，能培養(yǎng)學生的責任感，能鍛煉學生的意志和人的尊嚴感，能培養(yǎng)學生抵抗引誘和戰(zhàn)勝引誘的能力?！盵6](P393)

2.對于那些有違有助于目標實現(xiàn)的教育或教學秩序的學生，教師不排除使用適度的懲戒方式。教育目標不是在真空中落實，它是通過以師生雙主體互動的教學活動為主體的各種教育活動來實現(xiàn)。諸多活動自然是循規(guī)有序，對于有意越軌者——間接破壞其他學生實現(xiàn)受教育權(quán)利、損壞教育活動的效率，當然不排除施以適度教育懲戒。此種“違規(guī)—受懲—守規(guī)”的體驗學習，本身就是學生將來社會生活的校園“演習”。即，“教育中的懲罰加深著兒童對學校規(guī)范的感受、理解和認同，是兒童掌握集體生活規(guī)范的特殊而必要的途徑?！盵7](P40)

“教育在根本上是帶有強制性的，正是這種強制使得教育成為可能?！盵8](P114)也使得懲戒成為教師教育方式中的備選之一。同時，理想的教育是性善的，是有意識地將受教育者身心引向真善美。雖不能至，心向往之。教育的性善本真決定了，教育懲戒只能是以善為目的的不得已而為之的“惡”。正如有學者所言：“對懲罰，不該使用時，絕不濫用；可用不可用時，盡量不用；迫不得已時，應(yīng)當慎用、巧用。”[9](P51)即教育懲戒在所有的教育方式中所占比重是很小的。

（二）教師懲戒權(quán)的特點

教師懲戒行為針對的是學校里的違規(guī)學生，厘清教師、學校和學生之間的法律關(guān)系，對于把握教師懲戒權(quán)的特點至關(guān)重要。三者之間法律關(guān)系，又可以進一步分解為兩個問題：學校和學生之間的法律關(guān)系和教師的法律地位。梳理關(guān)于這兩個議題的討論，可得出教師懲戒權(quán)的特點：

其一，公權(quán)性或職務(wù)性。從學校與學生之間的法律關(guān)系和教師的法律地位來看，教師懲戒權(quán)具有公權(quán)性的特征。關(guān)于前者，有學者提出學校與學生之間屬于“特殊的教育法律關(guān)系說”：它是由教育法明確規(guī)定的具有公權(quán)性質(zhì)的法律關(guān)系；該公法特征的法律關(guān)系中產(chǎn)生的教育權(quán)，包含了由公法范疇內(nèi)教育法、教師法和未成年人保護法規(guī)定的對未成年人人身權(quán)益的監(jiān)護職責。[10](P13-18)不難看出，該觀點依然肯定了學校的部分監(jiān)護職責，突出強調(diào)了國家以公法性質(zhì)的法律法規(guī)對教育的干預調(diào)整。如此，使得學校擁有公權(quán)性質(zhì)的教育管理權(quán)。再者，就教師的法律地位而言，我國教育法規(guī)定：任用教師的主體是學校；任用形式是聘任制。但是，由于學校法律地位徘徊于行政機關(guān)和法人之間的模糊狀態(tài)，致使學校和教師之間的法律關(guān)系游移于行政法律關(guān)系和勞動關(guān)系之間。[11](P24-25)如學校所擁有的公權(quán)性質(zhì)的教育權(quán)下移至教師，教師懲戒權(quán)繼而派生出來，亦具有公權(quán)性。

其二，專業(yè)性?！皩W校教育是由專職人員和專門機構(gòu)承擔的有目的、有系統(tǒng)、有組織的，以影響入學者的身心發(fā)展為直接目標的社會活動。”[1](P9)“師者，所以傳道受業(yè)解惑也?！痹趪疫€沒有對教師職業(yè)準入資格做出法律規(guī)定之前，教師教育活動的專業(yè)性已是社會共識：教師不僅應(yīng)專長于某一領(lǐng)域的專門知識，還應(yīng)擅于教育方法的應(yīng)用。兩者皆屬于專門領(lǐng)域的素養(yǎng)資質(zhì)，此種教育活動的專業(yè)性有利于教育目標的實現(xiàn)。教育目標也反制著教師行使懲戒權(quán)：它要求教師在實施懲戒時，本于教育性的目的，依據(jù)懲戒對象的違規(guī)狀況、年齡、性別、人格特點、身體狀況等個體因素，專業(yè)性地權(quán)衡懲戒比例和效果。

其三，自由裁量性。學校辦學有一定的自主性，其校規(guī)班紀呈多樣性，學生違規(guī)行為也是多元，再加之學生個體的差異性，統(tǒng)合而成教育現(xiàn)象的情境化態(tài)勢，致使教師懲戒權(quán)利的實施只能是個案式的不確定性選擇。再者，法律規(guī)范也不可詳盡地對懲戒行為的條件和方式明確化，必然留給教師一定程度的專業(yè)性自由裁奪空間。

（三）教師行使懲戒權(quán)的錯位

目前常見的懲戒方式有：口頭責備和否定性評價、輕度人身懲戒、隔離措施、剝奪某種特權(quán)、停學留校等。作為否定性制裁的教育方式，懲戒必然與學生的生命、身體、健康、財產(chǎn)、自由、名譽和受教育等權(quán)利產(chǎn)生沖突，造成對學生諸等權(quán)利一定程度上的損害。此等不可避免的損害如何合法化，換言之，合理合法的教師懲戒權(quán)的行使，有其限定條件：實施主體的適格、實施程序的規(guī)范化、目的的正當化、手段的合乎比例、損害結(jié)果的輕微等標準包圍圈定。[12](P388-400)

因為教師懲戒權(quán)具有一定公權(quán)性，可以借鑒行政法層面“行政自由裁量權(quán)錯位”的概念，[13](P31)將教師行使裁量懲戒權(quán)錯位的狀況，依據(jù)侵害學生正當權(quán)利的嚴重程度和司法介入與否區(qū)分為：不當與違法兩種情況。前者是指教師懲戒行為未達到違法的不正當狀況，后者是指程序顯失公正、手段顯失合理、目的顯失正當?shù)貒乐厍趾α藢W生的正當權(quán)利，且司法必須介入干預的違法濫用懲戒權(quán)行為。學生既應(yīng)承擔受教育者的義務(wù)，也保有公民身份的合法權(quán)利。教師懲戒權(quán)違法濫用至最嚴重程度，行政責任、民事責任和刑事責任統(tǒng)并產(chǎn)生。

二、刑法學上的違法性討論和教師懲戒權(quán)的違法阻卻③

（一）刑法學上的違法實質(zhì)

依我國教育法、教師法和未成年人保護法的相關(guān)規(guī)定：教師不得侵犯學生的合法權(quán)益，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，要追究刑事責任。刑事責任作為一種法律責任，遵循一般法理學上的因果公式：先有違法行為，再有法律責任。但是，各個具體部門法從自身的任務(wù)和目的出發(fā)，對“行為的違法性”各有其不同的認識。刑法學層面的認識有：

1.形式的違法性和實質(zhì)的違法性。形式的違法性簡單明了：所謂違法性，就是對國家制定的實然刑法規(guī)范的違反。其長處在于以實證法規(guī)范為界，減少了司法公權(quán)力恣意擅斷地將一些有違倫理道德的行為判為違法的可能性。其弊端有二：其一，沒有闡明實定法規(guī)范背后的實體，也就是說，以“禁止或允許”樣態(tài)呈現(xiàn)的法規(guī)范在“維護或者保護什么”。其二，它無法解釋一些刑法上未規(guī)定的排除違法性的行為，比如醫(yī)生為病患做手術(shù)，形式上符合故意傷害罪的實證法規(guī)范，最終卻不成立犯罪。實質(zhì)的違法性論能比較好地解決這兩個弊端，它持論：應(yīng)該著眼于法規(guī)范維護或保護的實體，以該實體的被破壞來論證行為的違法性。該實體究竟是什么的問題上，出現(xiàn)了兩種看法，規(guī)范違反說和法益侵害說。

2.規(guī)范違反說和法益侵害說。兩種觀點分別立足于行為無價值論和結(jié)果無價值論，無價值即“惡性“的負面評價意味。行為無價值論和結(jié)果無價值論爭論的焦點在，違法性的根源是行為惡還是結(jié)果惡。前者謂：包括了行為本身以及行為人的意圖、目的、動機等主觀內(nèi)容的“行為”違反了刑法規(guī)范背后的倫理秩序，方是其惡。該派持規(guī)范違反說，認為，“刑法規(guī)范的實質(zhì)是社會倫理規(guī)范，從根本上說，法是國民生活的道義、倫理”。[14](P110)行為的違法性的實質(zhì)就在于其違背了上升為國家意志的國民生活的道義、倫理。結(jié)果無價值論謂：行為所造成的“某種受刑法規(guī)范保護利益受損或被威脅的惡果”是違法性的癥結(jié)。該派持法益侵害說，認為，“這些（刑法）規(guī)范并非無目的地存在，而是以一定利益的保護（法益保護）為其目的?！盵15](P107)正是對刑法法益——刑法所保護的的人的生活利益的損害或威脅，才是行為違法性的實在所在。相比規(guī)范違反說的國民生活的道義、倫理的模糊性、變動性，生命、健康、財產(chǎn)等利益相對更具體，為違法性判斷的提供了操作性標準。不容忽略的是，刑法其制裁方式的嚴厲性——刑罰終究不同于行政法和民法上的行政處罰與損害賠償。如果單純將法益侵害說作為刑事違法之實質(zhì)，不同部門法之法律后果的差異無法自圓其說。因而，應(yīng)合采兩說：刑法上的實質(zhì)違法性是違反社會倫理道德規(guī)范的法益侵害或侵害法益的危險。[16](P194)

（二）違法性阻卻原理與教師懲戒權(quán)

刑法上的正當防衛(wèi)和緊急避險中的行為人，的確造成了侵害人和第三人的合法利益的受損，形式上符合刑法規(guī)范。其“出罪”的刑法法理論證，奠基于實質(zhì)違法論上違法性阻卻原理。對于違法性實質(zhì)的不同見解，行為無價值論和結(jié)果無價值論衍生出各異的違法性阻卻原理。

1.社會相當性說

行為無價值論持社會相當性觀點，“稱社會的相當行為者，乃系某種行為在吾人社會生活之倫理秩序范圍內(nèi)已被允許之行為也。簡言之，即不脫逸社會生活上的常規(guī)之行為，或依據(jù)健全的社會通念而予容許之行為也。”[17](P248)換言之，社會中歷史地積淀形成的社會倫理秩序所認可允許的行為，就是正當?shù)?。如競技體育中的運動員身體沖撞、醫(yī)生的手術(shù)治療行為等，雖然有身體法益的被損害或威脅，卻是社會倫理共識所認同的，不視為違法。如前所述，行為無價值論主張，行為涵蓋了具有特定手段樣態(tài)的行為自身和行為人的主觀內(nèi)容，因此社會相當性論的違法阻卻原理，在乎行為手段、行為人目的在社會倫理秩序意義上的正當性。

2.法益權(quán)衡說

結(jié)果無價值論主張法益權(quán)衡說：當法益受損和法益被保護共存于行為結(jié)果，而且被保護的法益其價值等價或優(yōu)于受損法益，該行為不違法。又即“對某種法益的損害是保護另一法益所必需的手段，對相關(guān)法益（所保護的法益與所損害的法益）進行衡量，整體上的評價結(jié)論是，所保護的法益與所損害的法益相等或者優(yōu)于所損害的法益時，便阻卻行為的違法性?！盵17](P189)此論理一脈相承于結(jié)果無價值論所肯定的違法性實質(zhì)之法益侵害說，若行為在終局意義上，其結(jié)果保護了更優(yōu)越的法益，如何也不能視為違法。其主旨，非出自社會倫理秩序意義上評價行為手段、行為人目的正當性，而是在行為手段造成的法益侵害和目的的客觀價值間權(quán)衡比較。

3.教師懲戒權(quán)的違法性阻卻標準

刑法明文規(guī)定違法性阻卻事由，即法定的違法阻卻事由有正當防衛(wèi)和緊急避險。但是，各國刑法和司法實務(wù)中，存在超法規(guī)違法性阻卻事由（刑法未明文規(guī)定），用以排除某些行為的違法性。此兩類違法性阻卻事由可以有所偏重地借鑒以上的違法性阻卻原理。論及教師懲戒權(quán)的違法性的排除，若前置于刑法的教育類法律法規(guī)對合法正當?shù)慕處煈徒溆性斆饕囊?guī)定，刑事司法中直接依據(jù)教育類法律法規(guī)裁判即可。反之，還得運用違法性阻卻的一般原理，權(quán)衡教師懲戒行為的正當與否：

其一，利益衡量下，懲戒手段造成的學生受損權(quán)益小于教師懲戒目的的客觀價值。教師懲戒權(quán)的實施，無可避免造成學生合法利益的受損。如輕度的人身懲戒、口頭批評、否定性評價、特定的隔離措施和留校等，不同程度地侵害了學生的健康、名譽、人身自由等利益，此類受損利益若小于教師懲戒目的的客觀價值——學生身心全面發(fā)展，則排除刑法意義上的違法性。

其二，針對學生的違規(guī)行為，教師在沒有更好教育方式的前提下，迫不得已選擇否定性制裁的教育措施。“損害一個利益以保護另一利益的行為一般只能在不得已的情況下實施，如果并非在不得已的情況下實施，不能排除行為的實質(zhì)的違法性”[18](P249)，教師懲戒行為的實施，應(yīng)該是不得已情況下的“惡”。

其三，教師懲戒的目的，屬于職業(yè)倫理秩序認可的教育性目的。教育在本質(zhì)上是性善的，它直接地以“真、善、美”的標準塑造學生，發(fā)揮其個體社會化功能。假借于育人之功能，間接實現(xiàn)其傳承文明、改善社會之功能。該本質(zhì)上的善，決定了教師的教育方式即使是不得已的“惡”，這種“惡”也是出于教育性目的——為了受懲學生更好的發(fā)展或者其他學生的受教育權(quán)利的實現(xiàn)。換言之，唯有出于教育性目的，即實現(xiàn)更大的合法利益，其針對違規(guī)學生的懲戒行為，方可阻卻違法性。

其四，教師懲戒的手段比例是適當?shù)?。學生違規(guī)狀況之懲戒事由、違規(guī)學生之個體差異、懲戒方式之不確定，共生了教師懲戒權(quán)的實施有一定程度的自由裁量空間。但是，懲戒手段應(yīng)該合乎比例地對應(yīng)于學生違規(guī)的負性程度，對應(yīng)于違規(guī)學生承受懲戒所致?lián)p害的個體差異性。要言之，教師懲戒的手段比例能夠被社會通行的道德倫理接受，能夠被同行的教育共識許可。

三、刑法適度干預下的教師違法濫用懲戒權(quán)

（一）刑法適度干預的提出

“所有的法都是保護法益的，刑法也不例外?！盵18](P176)行政法通過調(diào)整以行政機關(guān)為主體的行政權(quán)的行使而形成的行政關(guān)系，能實現(xiàn)公民權(quán)益的保護；民法調(diào)整平等主體間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，亦有公民權(quán)益的被保護。對比而言，刑法保護的權(quán)益范圍更廣，大致可分為國家權(quán)益、集體權(quán)益和個人權(quán)益。但是，刑法并非無度地保護權(quán)益，它與其他部門法之間的關(guān)系以及其自身的性質(zhì)決定了，只能以“最后手段”的方式適度干預。

1.補充性。誠然，刑法以外的其他部門法亦有保護法益之功能，卻不能排除諸類法律法規(guī)無力為之的可能情狀（如盜竊、殺人、貪污等行為），此等情狀惟刑法干預可行。反之，當行政法和民法足以應(yīng)對某些違法行為時，維護社會正常運行秩序，刑法斷沒有干預的必要。正如有學者論，“唯有當刑法以外的其他法律以其法律手段或措施已無能為力維持法律秩序之時，始由刑法接手，以刑法作為法律規(guī)范的最后手段?！盵19](P11)進言之，若教師違法濫用懲戒權(quán)，造成學生正當權(quán)益的嚴重損害。行政法和民法，以其行政處分或行政處罰以及民事賠償?shù)姆墒侄巫阋员Ｗo學生的正當權(quán)益時，刑法應(yīng)靜守其位。

2.嚴厲性。行為一旦構(gòu)成犯罪，行為人承擔的強制性制裁，其痛苦程度遠非其他部門法中的強制性措施可比。刑罰中的刑種，包括了限制人身自由的管制刑、不等時限剝奪人身自由的拘役、有期徒刑和無期徒刑，乃至剝奪生命的死刑。其嚴厲性對應(yīng)于行為損害重要法益的嚴重程度，希圖以其嚴厲性阻嚇犯罪人繼續(xù)犯罪、威懾潛在犯罪人。同時，“刑法有如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”，或“國家處一人死刑，即使國家喪失一個構(gòu)成員，加一人以處罰，即削弱一份生產(chǎn)力。萬不能將刑法作為社會控制手段的靈丹妙藥，隨意祭出的殺手锏?！白鳛榭怪品缸锏男塘P或保安處分……對于社會與個人均有副作用，只是在法律制度或法律制裁制度中迄今尚未能找到更完美的法律手段之前，勉強繼續(xù)沿用的不完美手段?！毙淌滤痉ㄉ系膶徤饔眯蹋瑯舆m用于教師違法濫用懲戒權(quán)的行為，行政處分、行政處罰和民事賠償若足夠，沒有必要嚴刑峻法。

（二）刑民交叉④

教師違法濫用懲戒權(quán)，造成學生合法權(quán)益（如生命、健康、自由、名譽等）的損害，適用刑法抑或侵權(quán)行為法？刑法和侵權(quán)行為法都保護權(quán)益，二者法律責任的必要要件中都有違法性行為。表面上看，似乎存在法律適用上難題。

1.無需刑法干預的教師違法濫用懲戒權(quán)。刑法和侵權(quán)行為法各自保護法益的形式，即刑事責任和侵權(quán)責任形式存在區(qū)別：前者是極嚴厲的刑罰；后者則主要是侵權(quán)行為人對受害人的財產(chǎn)補償?？陀^意義上，犯罪人和侵權(quán)行為人需承擔的“惡害”程度懸殊。這意味著，分別作為刑事責任和侵權(quán)責任前提的犯罪行為和侵權(quán)行為，雖然同為違法行為，還是存在著一般性的區(qū)別標準：……在侵害客體和法效果上：犯罪行為是對社會秩序和公共利益的嚴重侵犯和危害，其法效果是對行為人的懲罰；侵權(quán)行為是對主體權(quán)益的侵犯，法效果是對受害人的補償。”[20](P39)犯罪行為對權(quán)益的損害非常嚴重，又是極具可譴責的，有必要對犯罪人施以極嚴厲的懲罰；侵權(quán)行為對權(quán)益的損害程度未嚴重到非施以懲罰而不可的程度。因此，刑法的行為違法性，既強調(diào)行為所造成權(quán)益損害結(jié)果及其嚴重程度，又強調(diào)行為人主觀層面的惡意；侵權(quán)行為法的行為違法性，則更強調(diào)行為所造成的客觀的權(quán)益損害結(jié)果。教師濫用懲戒權(quán)，多數(shù)情況下，并不存在希望或放任學生權(quán)益嚴重受損的主觀故意，欠缺主觀層面的惡意。所以，不強調(diào)主觀惡意偏重于損害后果的侵權(quán)行為法足以救濟受害學生時，無須刑法介入。在此需要指出的是，如前所述教師懲戒權(quán)具有公權(quán)性或職務(wù)性，當教師違法濫用懲戒權(quán)未超出民法的調(diào)整范圍時，其行為乃違法職務(wù)行為。學校作為教師的任用主體，對于教師違法濫用懲戒權(quán)所造成的損害結(jié)果，應(yīng)當承擔賠償責任，其后可向違法教師追償。⑤

2.刑法和侵權(quán)行為法同時介入的教師違法濫用懲戒權(quán)?！啊趽p害事實已經(jīng)發(fā)生的場合，侵害公民人身和財產(chǎn)權(quán)益的行為既構(gòu)成犯罪又構(gòu)成侵權(quán)?！盵20](P28)即規(guī)范競合：“是指同一事實符合數(shù)個規(guī)范的要件，使該數(shù)個規(guī)范都得到適用的法律現(xiàn)象?！盵21](P4)行為若成立刑法上的故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意毀壞財物罪等罪名，其既是犯罪行為，又是侵權(quán)行為。刑事責任和民事侵權(quán)責任共擔并存。少數(shù)情況下，教師濫用懲戒權(quán)造成學生生命、健康、名譽等權(quán)益的嚴重受損，一旦構(gòu)成刑事犯罪，除承擔刑事責任之外，還要被追償民事賠償責任。

3.教師違法濫用懲戒權(quán)可能構(gòu)成的罪名。如前所述，常見的教師懲戒方式，如輕度人身懲戒、言辭批評或否定評價、特定的隔離措施、留校，濫用過度將嚴重損及學生的生命、身體、名譽和人身自由等權(quán)益?，F(xiàn)實中教師違法濫用懲戒權(quán)造成學生人身傷害的案件，多數(shù)情況下教師并非希望或放任這一結(jié)果發(fā)生。在學生權(quán)益受損的事實前提下，其行為可能構(gòu)成的罪名有過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、侮辱罪、非法拘禁罪等，尤其以前兩種罪名為多。也就是說，當教師懲戒行為所造成的學生權(quán)益損害程度大于學生身心發(fā)展之利益，已經(jīng)脫離教育性的正當目的限定，手段比例不被社會倫理和同行共識所認可，針對學生違規(guī)行為還有其他非懲戒性的教育方式、并非迫不得已，此時的教師懲戒權(quán)已經(jīng)不能適用刑法上的違法性阻卻原理，具有了刑事違法性。

四、結(jié)束語

馬卡連柯曾言：“凡需要懲罰的地方，教師就沒有權(quán)利不懲罰。在必須懲罰的地方，懲罰不僅是一種權(quán)利，而且也是一種義務(wù)?！盵22](P59)刑法中為犯罪人設(shè)置的懲罰性刑種，重則剝奪生命、無限期剝奪人身自由，輕則限制人身自由。兩種懲罰，性質(zhì)迥然有別。但是，從必要性和慎用性層面來看，亦有類同。教育意味著用前設(shè)的目標要求學生，懲戒性（懲罰）教育客觀上利于目標實現(xiàn)的有效性，導出了教師懲戒權(quán)的必要性；任何社會要維持民眾正常生活發(fā)展的最基本法秩序，刑法之外的法律法規(guī)的無力之處，存在刑法的必要性。懲戒性教育雖然有效，教育本質(zhì)上的向善性，決定了其為諸多教育方式中的最后手段；刑法雖然可以控制犯罪、保護民眾權(quán)益、維系社會秩序，其懲罰手段的苛厲客觀上傷及社會及犯罪人家屬，又絕非控制犯罪的唯一有效之手段，決定了只能是慎重審度使用的最后手段。

注釋：

①該論證方式，多以1995年《中華人民共和國教育法》第28條和1993年《中華人民共和國教師法》第7條為教師懲戒權(quán)的法律依據(jù)。

②所謂教育的國家化，簡而言之，國家取代了家庭、社會組織，對教育實施全方位而深入的干預。詳見：勞凱聲，《試論教育的行政管理與法律管理》，《高等師范教育研究》，1992年第1期。

③本文之所以單論刑法學上的違法性，理由是刑法學上犯罪成立的論證邏輯順序為：違法性+有責性。簡言之，某一行為是否構(gòu)成犯罪，先判明其是否具有刑法上的違法性，該環(huán)節(jié)不成立，就無考慮下一環(huán)節(jié)的余地；若違法性成立，方考慮行為人的有無選擇合法行為的可能性，若有，即有責，犯罪成立；若無，即不能期待行為人實施合法行為，犯罪不成立。此處論述粗略，詳盡論述參閱：張明楷，《以違法與責任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》，《現(xiàn)代法學》2009年第6期。

④之所以只論及刑民交叉，原因在于教師違法濫用懲戒權(quán)造成學生人身傷害，可能只是侵權(quán)行為，也可能侵權(quán)行為和犯罪行為一并成立。

⑤根據(jù)教育部制定的《學生傷害事故處理辦法》第九條的規(guī)定，學校教師或者其他工作人員在履行職責過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規(guī)定的，學校應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的賠償責任。

［1］葉瀾：.教育概論［M］.人民教育出版社1991.

［2］參見：傅維利.論教育中的懲罰［J］.教育研究，2003（10）；向葵花.重新審視懲戒教育［J］.中國教育學刊，2004（2）；董吉賀.懲罰在教育中的倫理辯護［J］.教育理論與實踐，2010（7）；冉玉霞.從學校教育的價值追求來看懲罰——從教師不敢懲罰的現(xiàn)象說起［J］.教育理論與實踐，2010（7）；賀武華.教師懲戒權(quán)的理性弘揚［J］.教育理論研究，2011（6）；梁東榮.教師懲戒權(quán)存在的合理性及實施初探［J］.中國教育學刊，2003（8）；王輝.論教師的懲戒權(quán)［J］.教育研究與實驗，2001（2）.

［3］梁東榮.教師懲戒權(quán)存在的合理性及實施初探［J］.中國教育學刊，2003（8）.

［4］賀武華.教師懲戒權(quán)的理性弘揚［J］.教育理論研究，2011（6）.

［5］傅維利.論教育中的懲罰［J］.教育研究，2003（10）.

［6］巴班斯基主編，李子卓，杜殿坤，吳文侃等翻譯.教育學［M］.北京人民教育出版，1986.

［7］董吉賀.懲罰在教育中的倫理辯護［J］.教育理論與實踐，2010（7）.

［8］蔡海龍.“體罰的概念重構(gòu)及其與懲戒的分野：一種教育法律關(guān)系的視角［J］.中國教育法制評論（第5輯）教育科學出版社，2007.

［9］夏正江，梅珍蘭.教師“懲罰”學生的教育學思考［J］.教育發(fā)展研究，2009（22）.

［10］勞凱聲.中小學生傷害事故及責任歸結(jié)問題研究［J］.北京師范大學學報（社會科學版）2004（2）.

［11］勞凱聲，蔡金花.教師法律地位的歷史沿革及改革走向［J］.中國教育學刊（第9期）.

［12］勞凱聲主編.變革社會中的教育權(quán)與受教育權(quán)：教育法學基本問題研究［J］.教育科學出版社，2003.

［13］司久貴.行政自由裁量權(quán)若干問題探討［J］.行政法學研究，1998（2）.

［14］張明楷.刑法學［M］.法律出版社，2011.

［15］西田典之，王召武，劉明祥譯.日本刑法總論［M］.法律出版社，2013.

［16］鄭澤善.刑法總論爭議問題比較研究I［M］.人民出版社，2008.

［17］轉(zhuǎn)引自：陳興良主編.刑法總論精釋［M］.人民法院出版社，2011.

［18］張明楷.法益初論［M］.中國政法大學出版社，2000.

［19］林山田.刑法通論［M］.北京大學出版社，2012.

［20］周雪梅.刑事犯罪與民事侵權(quán)比較研究（博士論文）［D］.西南財經(jīng)大學.

［21］王利明，楊立新.侵權(quán)行為法［M］.法律出版神，1996.

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