肖明新

(中山大學法學院,廣東廣州 510275)

水權(quán)理論下的《南水北調(diào)工程供用水管理條例》評析

肖明新

(中山大學法學院,廣東廣州 510275)

從水權(quán)理論視角對《南水北調(diào)工程供用水管理條例》予以考察,通過成立企業(yè)法人,南水北調(diào)工程建立了一種市場化的運營模式,但該條例并未按照市場邏輯就相關的水權(quán)關系作出規(guī)定。條例關于取水權(quán)行使的規(guī)定還與現(xiàn)有的法律存在一定程度的沖突,并存在水量調(diào)度、水資源等概念的誤用,反映了水權(quán)觀念的缺乏。

取水權(quán);水流國家所有權(quán);工程水所有權(quán);南水北調(diào)工程

1 問題的提出

2013年11月15日,南水北調(diào)東線一期工程正式通水,南水北調(diào)中線一期工程也即將通水。為了規(guī)范南水北調(diào)工程中的供用水社會關系,國務院制定了《南水北調(diào)工程供用水管理條例》(以下簡稱《供用水管理條例》),該條例已于2014年2月28日正式施行。同年8月,臨近中線工程水源地丹江口水庫與中線工程總干渠的河南省鄧州市卻出現(xiàn)了“守著水庫卻無水抗旱,請求南水北調(diào)工程管理單位開閘放水遭拒”的局面[1]。

2002年,在由國務院批復的《南水北調(diào)工程總體規(guī)劃》中,國務院就對南水北調(diào)工程提出了“政府宏觀調(diào)控、準市場機制運作、現(xiàn)代企業(yè)管理、用水戶參與”的要求。鑒于產(chǎn)權(quán)乃市場機制的基礎,筆者將從水權(quán)理論的角度考察南水北調(diào)工程供用水制度所涉及的水資源權(quán)屬等物權(quán)問題。2013年11月12日,中共中央通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》,在該決定中的加快生態(tài)文明制度建設部分也提出要健全自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度。對南水北調(diào)工程供用水制度所涉及的水資源權(quán)屬問題的考察也有助于理解和豐富我國的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度。

2 南水北調(diào)工程的供用水模式

《供用水管理條例》在第二章中規(guī)定了南水北調(diào)工程的供用水制度。南水北調(diào)工程受水區(qū)省、直轄市人民政府授權(quán)的部門或者單位通過與南水北調(diào)工程管理單位(以下簡稱工程管理單位)簽訂供水合同從而實現(xiàn)供用水?！豆┯盟芾項l例》還對合同內(nèi)容予以明確規(guī)定,“供水合同應當包括年度供水量、供水水質(zhì)、交水斷面、交水方式、水價、水費繳納時間和方式、違約責任等。”從規(guī)范用語來看,該供水合同顯然屬于民事合同。這種合同制的供水模式體現(xiàn)了市場化運作的要求。但合同中所指的年度供水量也不是完全由合同雙方自主協(xié)商的結(jié)果,按照《供用水管理條例》的規(guī)定,受水區(qū)省、直轄市水量分配指標的比例由國務院批準。從該合同供水的規(guī)定中亦可看出,南水北調(diào)工程管理單位并不直接向用水戶供水。南水北調(diào)工程管理單位不同于一般的城市公共供水機構(gòu),在它與用水戶之間還存在著另一級供水機構(gòu)。在此,可以將南水北調(diào)工程管理單位稱為一級供水機構(gòu),將南水北調(diào)工程受水區(qū)省、直轄市人民政府授權(quán)的部門或者單位稱為二級供水機構(gòu)。以已經(jīng)通水的東線工程為例,在南水北調(diào)東線工程正式通水前,江蘇省人民政府組建了南水北調(diào)東線江蘇水源有限公司(以下簡稱江蘇水源公司)。江蘇水源公司的經(jīng)營范圍包括向南水北調(diào)沿線供水區(qū)各供水公司提供工業(yè)、農(nóng)業(yè)和生活用水以及向南水北調(diào)東線干線責任公司供水等。這也符合《南水北調(diào)工程總體規(guī)劃》的市場機制運作和現(xiàn)代企業(yè)管理的要求。按照《南水北調(diào)工程總體規(guī)劃》的要求,工程沿線各省(直轄市)組建地方性供水(股份)公司,作為項目法人,負責其境內(nèi)與南水北調(diào)主體工程相關的配套工程建設、運營與管理,以及境內(nèi)南水北調(diào)工程的供水與當?shù)厮Y源的合理調(diào)配。江蘇水源公司就是《供用水管理條例》所指的工程管理單位之一,而且已經(jīng)法人化。江蘇水源公司負責主體工程的籌資、建設、運行管理、還貸,依法自主經(jīng)營。江蘇水源公司是一級供水機構(gòu),而地方性供水公司是二級供水機構(gòu)。工程管理單位在供水制度中乃是具有法人屬性的民事主體,在供水合同關系中與南水北調(diào)工程受水區(qū)省、直轄市人民政府授權(quán)的部門或者單位等處于平等地位。從供水合同的性質(zhì)來講,它屬于一種特殊買賣合同,并根據(jù)《中華人民共和國合同法》,簽訂供水合同,實行年度契約制。除了兩級供水機構(gòu)之間的合同外,二級供水機構(gòu)之間也可簽訂轉(zhuǎn)讓合同。

在市場機制下用水戶使用南水北調(diào)工程供水需要繳納水費。對于供水的價格問題,《供用水管理條例》規(guī)定南水北調(diào)工程供水實行兩部制水價。這與國家發(fā)展和改革委員會、水利部在2003年7月3日發(fā)布的《水利工程供水價格管理辦法》中有關水價的規(guī)定是一致的。兩部制水價意味著不論是否實際用水,用水戶均需按基本水價繳納水費。但這種市場機制似乎已經(jīng)出現(xiàn)了水價過高,不足以激勵相關用水戶使用南水北調(diào)工程所供之水[2]。

當然,這還只是南水北調(diào)工程的常態(tài)供用水模式?！豆┯盟芾項l例》的第十六、十七條還規(guī)定了應急供用水模式。依照規(guī)定,應急預案的啟動權(quán)在國務院或國務院授權(quán)的部門。應急供用水制度的建立可以看作是行政機關對市場經(jīng)濟的規(guī)制。如此看來,日前,南水北調(diào)中線建管局針對鄧州無水抗旱的情況表示其無權(quán)批準開閘放水是有法律依據(jù)的[3]。

從以上內(nèi)容來看,雖然南水北調(diào)工程主要由政府投資,但在一般情況下,工程還是通過市場機制運行。由于工程管理單位需要從他處獲得水源,其取水權(quán)得到法律的保障是南水北調(diào)工程市場化運行的重要基礎。南水北調(diào)工程在市場化運營中在諸多方面體現(xiàn)了水權(quán)制度的實踐,主要包括水資源所有權(quán)制度、取水權(quán)制度等。事實上,《供用水管理條例》的相關規(guī)定在拓展了水權(quán)制度的同時,也有部分內(nèi)容與水權(quán)制度不符。

3 水量調(diào)度概念的誤用

《供用水管理條例》的第二章為水量調(diào)度。事實上,該部分對水量調(diào)度概念的運用是一個嚴重錯誤。這種誤用是對水資源國家所有權(quán)的誤解。

《中華人民共和國水法》(以下簡稱《水法》)在第五章水資源配置和節(jié)約使用部分規(guī)定有水量調(diào)度制度,但并沒有對何為水量調(diào)度予以說明與定義。國務院在2006年頒行了《黃河水量調(diào)度條例》,在該條例中同樣沒有對水量調(diào)度予以定義。但通過對相應制度及其表達的分析,還是可以對水量調(diào)度予以一定的解讀?！饵S河水量調(diào)度條例》第七條規(guī)定“國務院批準的黃河水量分配方案,是黃河水量調(diào)度的依據(jù)”。由此可見,水量調(diào)度的目的在于落實水量分配。之所以要用這種方式落實水量分配乃是因為各種調(diào)蓄徑流的水工程建設在開發(fā)利用了水資源的同時也改變了水資源的分布,影響了各地區(qū)獲得水資源的可能性。水量調(diào)度是解決河流時空分布失調(diào)的有效手段[4]。而水量調(diào)度的對象也就必定是屬于國家所有的水資源。水量調(diào)度與取水本身并沒有關聯(lián),只是通過水量調(diào)度使得一定區(qū)域內(nèi)的單位和個人具有了取用水資源的行為對象可能性。

《供用水管理條例》在第二章多處使用了水量調(diào)度的表達。它表達的是國務院水行政主管部門對南水北調(diào)工程管理單位供水行為的要求。在南水北調(diào)工程供用水市場化運作的前提下,行政機關此種行為可以理解成對南水北調(diào)工程管理單位這種供水壟斷地位的干預。在此,《供用水管理條例》中的水量調(diào)度已經(jīng)不是上述水法以及其他法規(guī)中水量調(diào)度的含義。這兩種水量調(diào)度所表達的含義若要相同,則只能認為是南水北調(diào)工程管理單位是在經(jīng)營依然屬于國家所有的水資源。但這又勢必與我國的水資源所有權(quán)制度相沖突。因為國家所有的水資源是無法在受水區(qū)省、直轄市人民政府授權(quán)的部門或單位與南水北調(diào)工程管理單位之間通過供水合同來買賣的?！豆┯盟芾項l例》中的水量調(diào)度其實是對南水北調(diào)工程管理單位的供水行為的規(guī)制,它可以被稱為供水調(diào)度。

此外,《供用水管理條例》中水量調(diào)度還包含了南水北調(diào)工程管理單位在不同年、月從水源地調(diào)水的含義。事實上,跨流域調(diào)水工程的調(diào)水與實施跨流域調(diào)水工程的取水在含義上應是相同的。南水北調(diào)工程管理單位的取水量也會因水源地的水情以及各用水單位和個人的需水量的變化而出現(xiàn)變化。只是這屬于取水權(quán)制度的內(nèi)容,后文將予以敘述。

4 水流所有權(quán)與工程水所有權(quán)的界分

《中華人民共和國憲法》規(guī)定水流專屬于國家所有,即全民所有?！端ā繁硎鰹樗Y源屬于國家所有。2007年通過的物權(quán)法也確認了水流國家所有權(quán)。國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度。除特殊情形外,私主體利用水資源需得到相關部門的許可,并在繳納水資源費后獲得取水權(quán)。取水權(quán)是用益物權(quán)的一種。水權(quán)包括水資源的所有權(quán)和使用權(quán)[5]。本文中水資源使用權(quán)只涉及取水權(quán)。如此一來,南水北調(diào)工程管理單位也應獲得相應的取水許可,并可獲得取水權(quán)[6]。私主體利用水工程合法地取水后會產(chǎn)生一個工程水所有權(quán)。那么在南水北調(diào)工程供水合同中,工程管理單位就是對工程水擁有法人所有權(quán)[7]。工程水所有權(quán)人與工程建筑物所有權(quán)人是一致的。工程水是可以被用來買賣的。城市自來水供用等供水制度即是例證。《供用水管理條例》中,工程管理單位作為供水合同的一方處分的就是工程水,而不可能是水資源。這是因為水資源在我國不能被交易,水資源專屬于國家所有。單位和個人通過合法取水,進而就獲得了工程水所有權(quán)。從所有權(quán)的取得來講,南水北調(diào)工程管理單位的工程水所有權(quán)屬于原始取得。正是在這個基礎上,二級供水機構(gòu)簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議是一種水合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓,而不是取水權(quán)交易[8]。

遵循水資源(水流)與工程水的劃分,《供用水管理條例》中存在著水資源概念誤用的情形。《供用水管理條例》第四十二條規(guī)定“禁止擅自從南水北調(diào)工程取用水資源”,第五十條規(guī)定“擅自從南水北調(diào)工程取用水資源的,依照《水法》的規(guī)定處理”。如前所述,水資源屬于國家所有,南水北調(diào)工程水屬于法人所有,他人不可能再從南水北調(diào)工程取用水資源。立法者在此應是誤用了水資源的概念。

5 取水權(quán)制度的適用

按照《水法》的規(guī)定,南水北調(diào)工程管理單位欲取得取水權(quán)需“按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定,向水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)申請領取取水許可證,并繳納水資源費,取得取水權(quán)”。依法取得的取水權(quán)受法律保護。事實上,單位和個人在領取取水許可證之后獲得取水權(quán)并不是自動完成的過程,取水權(quán)也不是一個內(nèi)容上長期不變的權(quán)利。取水許可證雖然載明了取水單位的取水量,在這一取水量指的是“在江河、湖泊、地下水多年平均水量情況下允許取水單位或者個人的最大取水量”。也就是說,隨著水情的變化,為了保證各取水單位的利益,實際取水量應隨著實際總水量變化?！度∷S可和水資源費征收管理條例》第四十條對該過程予以了規(guī)定,即“取水審批機關依照本地區(qū)下一年度取水計劃、取水單位或者個人提出的下一年度取水計劃建議,按照統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、綜合平衡、留有余地的原則,向取水單位或者個人下達下一年度取水計劃。”對于報送以及下達年度取水計劃行為的性質(zhì),筆者認為屬于民事行為。其理由:一是該行為已不在取水許可制度的范圍內(nèi),屬于領取取水許可證之后的行為;二是該行為也符合水資源國家所有權(quán)的邏輯,由有權(quán)使用人(即獲得取水許可證的單位和個人)向所有權(quán)的代表行使人及其委托人申請使用國有財產(chǎn)。也正是這樣一個基礎之上,在按照經(jīng)批準的年度取水計劃的取水量繳納水資源費之后,取水單位取得了一種屬于民事權(quán)利的取水權(quán)。只是法律對報送對象以及下達主體使用的取水審批機關這一稱謂,一定程度上會使人誤解該行為乃行政行為。因此,筆者認為取水計劃的報送以及下達也屬于取水權(quán)制度的一部分。

南水北調(diào)工程作為公共供水工程,南水北調(diào)工程管理單位作為企業(yè)法人和取水權(quán)人,其取水權(quán)的取得也應符合《水法》以及《取水許可和水資源費征收管理條例》的相關規(guī)定,但也正是在這一點上《供用水管理條例》的規(guī)定頗有不同。

按照《水法》以及《取水許可和水資源費征收管理條例》的相關規(guī)定,南水北調(diào)工程管理單位需要在取水許可證的基礎上向取水審批機關,即淮河水利委員會和長江水利委員會,報送年度取水計劃,取水審批機關再根據(jù)一定原則與規(guī)定下達取水計劃。作為一級供水機構(gòu)的南水北調(diào)工程管理單位,其年度取水計劃的制定應根據(jù)各二級供水機構(gòu)的情況制定。但在《供用水管理條例》中,“南水北調(diào)工程受水區(qū)省、直轄市人民政府水行政主管部門根據(jù)年度可調(diào)水量提出年度用水計劃建議”,“國務院水行政主管部門綜合平衡年度可調(diào)水量和南水北調(diào)工程受水區(qū)省、直轄市年度用水計劃建議,制訂南水北調(diào)工程年度水量調(diào)度計劃”。在該規(guī)定中,年度水量調(diào)度計劃包含了南水北調(diào)工程的取水計劃。也就是說南水北調(diào)工程管理單位作為取水權(quán)人并不報送取水計劃,而只是執(zhí)行主管機關下達的取水計劃。如果說基于現(xiàn)實考慮,淮河水利委員會和長江水利委員會難以勝任作為取水審批機關下達年度取水計劃,直接由國務院水行政主管部門下達取水計劃尚可以理解。根據(jù)新法優(yōu)于舊法,特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則,《供用水管理條例》規(guī)定由國務院水行政主管部門下達取水計劃是有效的,是不違反相關規(guī)定的。但《供用水管理條例》規(guī)定由受水區(qū)省、直轄市人民政府水行政主管部門等非用水單位提出年度用水計劃建議顯然是違背了水權(quán)原理。這種規(guī)定可以說在一定程度上剝奪了工程管理單位的取水權(quán)?！豆┯盟芾項l例》為何如此規(guī)定,其過程和理由均尚不得而知。

另一方面,《供用水管理條例》也在一定程度上擴展了水權(quán)制度。按照《取水許可和水資源費征收管理條例》第四十條的規(guī)定,可以說主管機關下達年度取水計劃的決策幾乎是一個封閉的過程,也就是說缺乏取水單位和個人的參與。但《供用水管理條例》的邏輯是淮河水利委員和長江水利委員會先要提出南水北調(diào)工程的年度可調(diào)水量,并抄送給有關省、直轄市人民政府和南水北調(diào)工程管理單位。如果用此規(guī)范來審視《取水許可和水資源費征收管理條例》,那么主管機關需要將年度取水計劃抄送給有關利益方,甚至向社會公布。在這個意義上,《供用水管理條例》擴展了取水權(quán)制度。

6 結(jié) 論

南水北調(diào)工程在供用水過程中,建立起了市場機制以發(fā)揮經(jīng)濟效益,這種機制在《供用水管理條例》也得到了確認。但該條例并未在市場觀念的指引下對涉及水資源國家所有權(quán)與取水權(quán)問題作出規(guī)定?！豆┯盟芾項l例》沒有在水權(quán)制度的建立與完善上進行有益的探索。相反,該條例中關于工程管理單位取水權(quán)行使的規(guī)定還違反了相關制度。在水資源本身沒有市場配置的前提下《供用水管理條例》中市場機制的有效性有待實踐檢驗。另外,在該條例中存在水量調(diào)度、水資源等概念的誤用。如果說制度的闕如是基于現(xiàn)實考量的話,那么概念的誤用則反映了立法者的水權(quán)觀念問題。

[1]吳躍偉,段艷超.守著水庫卻無水抗旱,“河南糧倉”求南水北調(diào)開閘放水遭拒[EB/OL].[2014-09-01].http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1261719.

[2]南焱.南水北調(diào)東線遭遇高水價難題[J].中國經(jīng)濟周刊,2014(2):30-33.

[3]南水北調(diào)官方回應拒絕抗旱調(diào)水:需統(tǒng)一調(diào)度[EB/ OL].[2014-09-01].http://news.xinhuanet.com/yuqing/ 2014-08/17/c_126880775.htm.

[4]鄭利民,李信,黃福貴,等.黑河干流取水許可與水量調(diào)度關系淺析[J].西北水電,2010(4):5-8.

[5]汪恕誠.水權(quán)和水市場:談實現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的經(jīng)濟手段[J].中國水利,2000(11):6-9.

[6]劉斌,朱爾明.試論南水北調(diào)工程與水權(quán)制度[J].中國水利,2000(1):47-48.

[7]崔建遠.物權(quán):規(guī)范與學說(上冊)[M].北京:清華大學出版社,2011:398-399.

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D922.66

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1003 -9511(2015)01 -0023 -04

2014-09 -23 編輯:方宇彤)

10.3880/j.issn.1003 -9511.2015.01.006

2011年度高?；究蒲袠I(yè)務費中山大學重大項目培育項目(11wkjc01)

肖明新(1988—),男,湖南衡陽人,博士研究生,從事環(huán)境與資源保護法學研究。E-mail:601767921@qq.com