丁茂福

(福建元一律師事務所 350003)

掛靠施工人向發(fā)包方追討工程款訴訟路徑指引

丁茂福

(福建元一律師事務所 350003)

本文對掛靠承包施工的掛靠人向發(fā)包方（指施工合同相對人）追討工程款如何選擇適當?shù)钠鹪V主體，如何確定發(fā)包方及其他主體的還款責任，能否根據(jù)法釋【2004】14號司法解釋第二十六條一并起訴發(fā)包方和被掛靠人，以及掛靠人如何向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)等問題，進行分析、研究，以期對掛靠人向發(fā)包方追討工程款訴訟提供可資借鑒的路徑指引。

建設(shè)工程 掛靠 實際施工人 合同相對人 發(fā)包方

掛靠人承包施工的工程款被發(fā)包方（指施工合同相對人，包括但不限于工程發(fā)包人）拖欠的情況大量存在，而且往往直接或間接地關(guān)系到農(nóng)民工的勞動報酬或勞務報酬權(quán)益。由于法律、法規(guī)對掛靠行為采取的是禁止的態(tài)度，對掛靠人權(quán)益保護的研究不加重視，相應的規(guī)定更少，使得掛靠施工人在追討工程款問題上面臨許多法律上的盲區(qū)和誤區(qū)，有必要加以探討、解決。

建設(shè)工程掛靠承包，是指不具備特定資質(zhì)的單位或個人，與具備特定資質(zhì)條件的建筑業(yè)企業(yè)約定，由該建筑業(yè)企業(yè)提供資質(zhì)，或者提供資質(zhì)、人員、設(shè)備、賬戶、業(yè)績等方式，讓該單位或個人以該建筑業(yè)企業(yè)名義對外承包工程，由該單位或個人向該建筑業(yè)企業(yè)支付掛靠費（或管理費）的承包行為?！?】

掛靠關(guān)系中，“不具備特定資質(zhì)的單位或個人”通常稱為掛靠施工人或掛靠人；提供資質(zhì)的“建筑業(yè)企業(yè)”通常稱為被掛靠企業(yè)或被掛靠人。掛靠人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人。

本文所稱的掛靠施工合同，是指掛靠人以被掛靠人名義與合同相對人（即工程發(fā)包方）簽訂的建設(shè)工程施工合同。

本文所稱的掛靠施工合同相對人，指廣義的工程發(fā)包方，包括：①工程建設(shè)單位、代建單位，即合同法意義上的工程發(fā)包人；②向發(fā)包人承包工程后將工程轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)包人；③向發(fā)包人承包工程后將工程分包的分包人；④向轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)承包工程后又將工程轉(zhuǎn)包的再轉(zhuǎn)包人；⑤向分包人分包工程后又將工程轉(zhuǎn)包的再轉(zhuǎn)包人；⑥向分包人分包工程后又將工程分包的再分包人；等等。

一、掛靠人向發(fā)包方追討工程款，如何選擇適當?shù)钠鹪V主體？

掛靠人由于不是簽訂施工合同的當事人，其與被掛靠企業(yè)之間形成的掛靠關(guān)系屬于隱名關(guān)系，在起訴施工合同相對人時存在法律和事實上的障礙。但按照現(xiàn)有規(guī)定，在能夠證明其是掛靠施工合同的掛靠人的情況下，掛靠人可以成為訴訟主體。不過，選擇適當?shù)钠鹪V主體，對于贏得案件的主動十分重要。

（一）依照司法解釋規(guī)定，掛靠人在起訴發(fā)包方的訴訟中應是共同原告。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”第52條規(guī)定：“借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。”

依照上述規(guī)定，掛靠承包施工合同糾紛，掛靠施工的當事人起訴的，掛靠人和被掛靠人是共同訴訟人，即在起訴發(fā)包方的案件中，掛靠人和被掛靠人是共同原告；在被起訴的案件中，掛靠人和被掛靠人是共同被告。這是司法解釋對掛靠經(jīng)營訴訟主體的規(guī)定。

（二）司法實踐中，掛靠人在起訴發(fā)包方的訴訟中一般不會作為共同原告，只可能是以被掛靠人的名義或自己的名義起訴。

1、以簽訂施工合同的當事人即被掛靠人的名義起訴。

由于掛靠施工合同是以被掛靠人即建筑施工企業(yè)的名義簽訂的，掛靠人與被掛靠人的關(guān)系屬于內(nèi)部關(guān)系，且掛靠關(guān)系又被法律所禁止，沒有必要對外披露；披露掛靠關(guān)系，反而會產(chǎn)生對被掛靠人不利的法律后果，導致被掛靠人可能被追繳掛靠費（管理費），甚至可能受到行政處罰。[2]所以，在一般情況下，掛靠人都是以被掛靠人的名義起訴施工合同相對人，除非被掛靠人不同意起訴。這是一種最常見、也最簡單的選擇起訴主體的方式。

2、以掛靠人自己的名義起訴。

掛靠施工人雖然在施工合同上沒有體現(xiàn)為承包人，但掛靠人是施工合同的實際履行者，是施工合同權(quán)利義務的實際承受人，因而與案件有直接的利害關(guān)系，依法理有權(quán)以自己的名義起訴。因此，在被掛靠人不同意起訴的情況下，應當允許掛靠人起訴發(fā)包方。

但是，掛靠人在起訴時，必須舉證證明自己是施工合同的掛靠施工人，是工程款的實際權(quán)利人，且被掛靠人不對案涉工程款主張權(quán)利并同意掛靠人以自己的名義起訴。

這種起訴方式需要具備的條件是：①工程施工已經(jīng)竣工驗收合格，工程施工人的合同義務已經(jīng)全部履行，對施工合同相對人不負有合同義務，施工合同相對人欠付工程款債務的事實清楚；②由被掛靠人即施工合同的簽訂人書面說明案涉工程是由掛靠人掛靠施工的事實，并聲明施工合同的權(quán)利義務由掛靠人承受，掛靠人可直接向合同相對人主張工程款、自己不向合同相對人主張工程款。③掛靠人也必須舉證證明案涉施工合同是自己掛靠施工的事實。[3]

3、以掛靠人自己的名義起訴，同時把被掛靠人列為第三人。

由于掛靠施工合同的履行和受益人都是掛靠人，當發(fā)生施工合同糾紛時，會出現(xiàn)有的被掛靠人不同意起訴施工合同相對人的情形。在此情形下，雖然法律或司法解釋尚未規(guī)定允許掛靠人可以自己的名義起訴，但最高人民法院已通過業(yè)務部門的解答方式認同這種起訴方式。

如，最高人民法院機關(guān)刊《人民司法》“司法信箱”欄目在回答“出借合同、公章的單位不主張權(quán)利，借用人能否以自己的名義起訴”時，就作了這樣的答復：“借用人在合同履行過程中，因其權(quán)益被侵害而向法院提起訴訟，由于其是合同的實際履行者，其依法享有通過司法途徑尋求保護的起訴權(quán)，故法院應依法予以受理。如果因該合同是借用其他單位的介紹信等憑證簽訂的，屬無效合同，案件的處理結(jié)果同出借人可能有法律上的利害關(guān)系，法院可依法通知其作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟”。[4]

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱法釋【2004】14號司法解釋）征求意見稿第一稿第四條也規(guī)定：“施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告?！盵5]

最高人民法院民事審判第二庭在《最高人民法院商事審判指導案例 3?公司卷》中公布（2006）民二終字第71號《最高人民法院民事判決書》，以北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛一案的判決結(jié)果，確認“在掛靠經(jīng)營關(guān)系中，掛靠方有獨立財產(chǎn)權(quán)和訴權(quán)”。[6]

這種起訴方式，一般是在無法提供被掛靠人書面聲明同意掛靠人自己起訴的情況下作出的選擇。但掛靠人仍應當舉證證明自己是施工合同的掛靠人，有權(quán)向合同相對人主張工程款。

這種起訴方式，也必須具備工程已經(jīng)竣工驗收合格，施工人的合同義務已全部履行，合同相對人欠付工程款事實清楚的情況下才能采用。而且，這種起訴方式，合同相對人有可能對掛靠人提出原告主體不適格的抗辯，掛靠人的主體適格性容易受到質(zhì)疑。

因此，掛靠人起訴施工合同相對人追討工程欠款，應當根據(jù)案件的實際情況，確定以自己有利的主體方式起訴。當然，最好是選擇第一種方式，以避免訴訟主體適格性帶來的風險。

二、掛靠人如何確定和追究發(fā)包方及其他主體的還款責任？

掛靠施工人請求施工合同的相對人支付欠付的工程款，其還款的民事責任主體會因承包方式和起訴主體的不同而有所區(qū)別，在確定訴訟請求時應當作出相應的設(shè)計，以最大限度地保障所起訴工程款債權(quán)的實現(xiàn)。

1、如果施工合同是掛靠人以被掛靠人的名義與建設(shè)單位、代建單位簽訂的，即施工合同相對人的是合同法意義上的發(fā)包人，掛靠人以被掛靠人的名義起訴，則發(fā)包人應當承擔付款責任，不存在其他的還款責任主體。這是最簡單的一種責任形式。

2、如果施工合同是掛靠人以被掛靠人的名義與工程承包人簽訂的，屬于承包人承包工程后又把工程轉(zhuǎn)包給掛靠人，則該轉(zhuǎn)包合同無效，承包人即施工合同相對人應當承擔付款責任；同時，不管掛靠人是以自己的名義還是以被掛靠人的名義起訴，根據(jù)法釋【2004】14號司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定，掛靠人或被掛靠人都屬于實際施工人，工程發(fā)包人都應當在欠付承包人工程款的范圍內(nèi)承擔連帶付款責任。

3、如果施工合同是掛靠人以被掛靠人的名義與承包人簽訂的，屬于承包人承包工程后把工程分包給掛靠人，則會因為工程分包是否合法，以及掛靠人是以自己的名義還是以被掛靠人的名義起訴的不同，存在三種不同情形的還款責任：

第一種情形，如果分包是合法的，掛靠人是以被掛靠人的名義起訴，則該分包施工合同有效，應由合同相對人（即承包人）承擔付款責任；發(fā)包人或其他主體不承擔還款責任。

因為，按照法釋【2004】14號司法解釋的本意，實際施工人“均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。[7]有效施工合同的施工人不能突破合同相對性原則，即不能適用該解釋第二十六條第二款的規(guī)定，向掛靠施工合同外的工程發(fā)包人追討工程款；工程發(fā)包人即使欠付分包人的工程款，也不在欠款范圍內(nèi)對掛靠人承擔付款責任。

第二種情形，如果分包是合法的，掛靠人是以自己的名義起訴，則該掛靠分包施工合同也無效，掛靠人是實際施工人，合同相對人（即承包人）應當承擔付款責任；同時，依照法釋【2004】14號司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定，發(fā)包人也應當在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)向掛靠人承擔付款責任。

第三種情形，如果分包是違法的，即承包人違法把工程分包給掛靠人，無論掛靠人是以自己的名義還是以被掛靠人的名義起訴，則該違法分包合同都無效，施工合同相對人（即承包人，亦即分包人）應當承擔付款責任；同時，根據(jù)法釋【2004】14號司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定，原告即掛靠人或者被掛靠人都是違法分包的分承包人，都屬于該司法解釋規(guī)定的“實際施工人”，發(fā)包人都應當在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)向起訴的掛靠人或者被掛靠人承擔付款責任。

4、多重轉(zhuǎn)包、多重分包或者多重轉(zhuǎn)包兼分包情形下的掛靠施工，如何確定發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人的付款責任？

司法實踐中，有一種承包施工情形的民事主體責任需要探討：發(fā)包人把工程發(fā)包給承包人，承包人又把工程轉(zhuǎn)包或分包給轉(zhuǎn)承包人或分承包人，轉(zhuǎn)承包人或分承包人又把工程再轉(zhuǎn)包或者再分包給掛靠人，即施工中存在多重轉(zhuǎn)包、多重分包或者多重轉(zhuǎn)包兼分包的情形。在此情形下，掛靠人或者被掛靠人在起訴轉(zhuǎn)承包人或分承包人時，能否同時起訴發(fā)包人和承包人？發(fā)包人和承包人是否應當在欠付工程款的范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)承包人或分承包人承擔連帶付款責任？

對此，司法解釋沒有規(guī)定，實踐中存在爭議：

一種觀點認為：法釋【2004】14號司法解釋第二十六條第二款規(guī)定發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔連帶付款責任的適用情形，只存在于發(fā)包人、承包人（即轉(zhuǎn)包人）、實際施工人（即轉(zhuǎn)承包人）的場合，或者只存在于發(fā)包人、承包人（即違法分包人）、實際施工人（即分承包人）這兩種場合，即只存在于轉(zhuǎn)包和違法分包的情形，不能適用于再轉(zhuǎn)包或再分包的情形。例如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋征求意見稿（2003年12月2日）》第七條第一款就曾規(guī)定：“轉(zhuǎn)承包方向承包方追索工程款，請求發(fā)包方承擔連帶責任，不予支持，發(fā)包方同意轉(zhuǎn)包的除外?！盵8]

另一種觀點認為，根據(jù)法釋【2004】14號司法解釋第二十六條第二款保護農(nóng)民工權(quán)益的規(guī)定精神，發(fā)包人、承包人也分別應當在欠付工程款的范圍內(nèi)對再轉(zhuǎn)包人或再分包人承擔連帶付款責任。譬如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋送審稿（2004年4月26日）》第三十五條就曾規(guī)定：“勞務作業(yè)承包人有權(quán)提起以發(fā)包人和總承包人及勞務作業(yè)發(fā)包人為共同被告的清償工資的訴訟。請求發(fā)包人、總承包人、勞務作業(yè)發(fā)包人就清償工資承擔連帶責任的，人民法院應予支持?！盵9]

筆者認為，工程施工存在多重轉(zhuǎn)包、多重分包或多重轉(zhuǎn)包兼分包的情形下，掛靠人如果屬于終端的實際施工人，不能根據(jù)法釋【2004】14號司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定，請求發(fā)包人或者承包人在欠付工程款的范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)承包人或者分承包人承擔連帶付款責任。

因為，合同相對性即債權(quán)相對性原則是包括施工合同在內(nèi)的所有合同債權(quán)的基本原則，不能隨意突破，即使是無效合同也是如此。何況，連帶責任也不是可以隨意創(chuàng)設(shè)的。“是連帶債務，依法律行為或法律之規(guī)定而發(fā)生。”[10]而且，法釋【2004】14號司法解釋第二十六條第二款規(guī)定本身就已存在問題，[11]對其適用更不能任意解讀，作無限擴張解釋。

但訴訟中確實需要注意的是，根據(jù)法釋【2004】14號司法解釋第二十六條第一款的規(guī)定，如果掛靠人只起訴合同相對人（即轉(zhuǎn)包人、違法分包人），未起訴工程發(fā)包人，根據(jù)合同相對性原則，法院不能依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告，更不能判令發(fā)包人承擔付款責任；如果掛靠人只起訴發(fā)包人，或者同時起訴發(fā)包人和合同相對人，法院才能追加并判令發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)向掛靠人承擔付款責任。因此，掛靠人在起訴時對付款責任人以及訴訟請求的選擇與確定十分重要。

三、掛靠人能否一并起訴被掛靠人和發(fā)包方，要求被掛靠人共同承擔付款責任？

有人認為，“包工頭、被掛靠的企業(yè)、業(yè)主之間的關(guān)系相當于被掛靠企業(yè)承接工程后將工程轉(zhuǎn)包給包工頭，《司法解釋》第26條規(guī)定：‘實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！虼?，包工頭作為實際施工人，可以自己的名義訴被掛靠的企業(yè)，法院應當依法受理；當然也可以選擇起訴業(yè)主，然后法院依職權(quán)將被掛靠企業(yè)追加為被告。”[12]

“依據(jù)施工合同司法解釋第二十六條的規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。所以在掛靠人未足額結(jié)算工程款的情況下，掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發(fā)包人為共同被告提起民事訴訟，發(fā)包人負有證明其是否已付清工程款的舉證責任?！盵13]

上述觀點均認為，掛靠人被施工合同相對人拖欠工程款，根據(jù)司法解釋第二十六條的規(guī)定，掛靠人可以以被掛靠人和發(fā)包人為共同被告提起訴訟，要求被掛靠人和掛靠人承擔付款責任。持這種觀點的人不在少數(shù)，有的甚至在業(yè)內(nèi)頗有影響。

筆者認為，這種觀點是錯誤的，既混淆了施工合同當事人與掛靠合同當事人法律責任的重大區(qū)別，又存在對法釋【2004】14號司法解釋第二十六條規(guī)定的誤讀。

1、如前已述，被掛靠人只可能是與掛靠人共同向合同相對人主張工程款權(quán)利的原告，不可能成為向掛靠人支付工程款的被告。

在掛靠施工法律關(guān)系中，施工合同是被掛靠人遵循掛靠人的意思表示與合同相對人簽訂的，被掛靠人是施工合同的名義承包人，掛靠人是施工合同的實際承包人，掛靠人與被掛靠人共同對施工合同相對人享有權(quán)利、承擔義務，屬于共同訴訟人，即要么是共同原告（當起訴施工合同相對人時），要么是共同被告（當施工合同相對人或第三人起訴時）。故在掛靠人起訴的施工合同糾紛中，掛靠人和被掛靠人不可能一方為原告，一方為被告；也不能與合同相對人一起成為共同被告。這從《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條、第52條的規(guī)定也可得到證明。

當然，在審理掛靠人以自己是實際施工人名義直接起訴合同相對人的案件中，基于案件的審理結(jié)果與被掛靠人有利害關(guān)系，法院可以追加被掛靠人為有獨立請求權(quán)的第三人，以判明合同當事人的權(quán)利義務，但不能判令被掛靠人承擔責任。

2、被掛靠人不負有向掛靠人支付掛靠施工合同項下工程款的責任。

“建設(shè)工程施工合同是指承包人接受發(fā)包人委托，完成建設(shè)工程施工任務，發(fā)包人支付相應價款的合同。”[14]由此可見，向承包人支付工程價款是建設(shè)施工合同發(fā)包人的義務。

被掛靠人與掛靠人之間只是形成掛靠合同關(guān)系。所謂掛靠合同，是指被掛靠方出借本單位的名稱、資質(zhì)、經(jīng)營資格、銀行賬戶等給掛靠方使用，掛靠人向?qū)Ψ嚼U納管理費（或掛靠費）的合同。依照掛靠合同的約定，被掛靠人承擔允許掛靠人使用其單位名稱、資質(zhì)、經(jīng)營資格、銀行賬戶等義務，同時享有向?qū)Ψ绞杖≠M用的權(quán)利；掛靠人承擔向被掛靠人繳納費用的義務，也享有根據(jù)約定使用對方名稱、資質(zhì)、經(jīng)營資格、銀行賬戶等權(quán)利。

被掛靠人是基于掛靠合同向掛靠人出借公司的經(jīng)營資格、施工資質(zhì)、賬戶等，并沒有與掛靠人形成施工合同關(guān)系，也沒有向掛靠人發(fā)包工程；工程實際上是掛靠人自己向合同相對人承包的，只是掛靠在被掛靠人名下。因而，被掛靠人承擔的相應義務即合同對價是出借名稱、資質(zhì)、銀行賬戶、代收代付責任，沒有向掛靠人支付工程款的義務；負有向掛靠人支付工程款義務的是施工合同相對人，即工程發(fā)包方。

被掛靠人一旦履行了掛靠合同的約定，將所代收的工程款支付給掛靠人，或者工程款是掛靠人直接向發(fā)包方領(lǐng)取，則被掛靠人對掛靠人的合同義務即告完成。如果被掛靠人代收工程款后，未按掛靠合同約定向掛靠人支付，則掛靠人可以根據(jù)掛靠合同約定向被掛靠人要求支付。但由此引起的糾紛不是施工合同糾紛，而是掛靠合同糾紛，不能與施工合同責任混為一談。

而且，依照法律規(guī)定，被掛靠人和掛靠人要對合同相對人和第三人擔連帶責任。那么，被掛靠人就不可能再與施工合同相對人向掛靠人承擔連帶責任。

因此，無論是按照法律規(guī)定還是雙方的約定，被掛靠人向掛靠人履行的都只是掛靠合同約定的代收代付義務，而不負有施工合同約定的支付工程款的義務，更不存在與施工合同相對人承擔連帶責任的法理基礎(chǔ)。

3、法釋【2004】14號司法解釋第二十六條規(guī)定只適用于掛靠人起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人追討工程款訴訟，不適用于掛靠人起訴被掛靠人追討工程款訴訟。

法釋【2004】14號司法解釋第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人?！币来艘?guī)定，只有轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人才可以同時起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人；同時也可以說明：掛靠承包的實際施工人不能同時起訴被掛靠人和發(fā)包人。

因此，在施工合同糾紛案件中，掛靠人不能根據(jù)法釋【2004】14號司法解釋第二十六條規(guī)定起訴被掛靠人，更不能據(jù)此要求被掛靠人連帶承擔支付工程款的責任。

四、掛靠人能否向工程發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》、《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復》的規(guī)定，建設(shè)工程承包人享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。[15]

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的成立條件是：

一，建設(shè)工程已竣工。[16]二，須是建設(shè)工程承包合同所生債權(quán)。訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分承包合同、轉(zhuǎn)承包合同，僅總承包人享有，分承包人、轉(zhuǎn)承包人無此權(quán)利。三，其債權(quán)為依建設(shè)工程合同所應支付的價款。四，標的物為承包人施工所完成的，屬于發(fā)包人所有的建設(shè)工程（不動產(chǎn)）及其基地使用權(quán)。包括組裝或固定在不動產(chǎn)上的動產(chǎn)。五，須不屬于“不宜折價、拍賣的”建設(shè)工程。包括：公有物，如國家機關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設(shè)施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口，及公共圖書館、公共博物館等。但國家機關(guān)的員工宿舍不屬于公有物。[17]

合同法第二百八十六條規(guī)定享有工程價款優(yōu)先權(quán)的主體是相對于“發(fā)包人”的“承包人”，即與作為建設(shè)單位的發(fā)包人簽訂施工合同的“承包人”。據(jù)此，掛靠人顯然不是承包人。而且，“《合同法》中的‘施工人’是指有效建設(shè)工程合同主體，不應包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的施工人”。[18]由于掛靠承包行為違法導致施工合同無效，掛靠人即使作為承包人，也無法享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

但是，掛靠人以被掛靠的施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同從形式上判斷是合法的。由于掛靠行為具有隱名性、隱蔽性，如果施工合同的發(fā)包人是工程建設(shè)單位，掛靠人在不披露其是掛靠承包的情況下，可以根據(jù)合同法第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》、《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復》，以被掛靠人即承包人的名義向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

注釋與參考文獻

[1]丁茂福：《建設(shè)工程掛靠：概念、特征、類型、效力與辨析----建設(shè)工程掛靠承包系列問題研究之一》，載中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會編：《民事律師實務》（第5輯），中國法制出版社2011年10月第1版，第271-280頁。

[2]《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！?/p>

[3]這種情形下，也可以考慮由被掛靠人將工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給掛靠人的方式起訴。這種起訴方式更簡單，且可以避開掛靠問題。

[4][《出借合同、公章的單位不主張權(quán)利，借用人能否以自己的名義起訴？出借單位應否參加訴訟？》，載《人民司法》1995年第12期“司法信箱”。

[5]轉(zhuǎn)引自林镥海著：《〈建設(shè)工程施工合同司法解釋操作指南〉：建筑商之孫子兵法》，法律出版社2005年1月第1版，第89-90頁。

[6] 參見《在掛靠經(jīng)營關(guān)系中，掛靠方有獨立財產(chǎn)權(quán)和訴權(quán)——北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛一案》，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判指導案例 3?公司卷》，中國法制出版社2011年2月第1版，第87-96頁。

[7]黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第218頁。

[8]轉(zhuǎn)引自朱樹英著：《工程合同實務問答》，法律出版社2003年3月第1版，第596頁。

[9]轉(zhuǎn)引自朱樹英著：《工程合同實務問答》，法律出版社2003年3月第1版，第611頁。

[10]史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年1月第1版，第646頁。

[11]筆者認為，法釋【2004】14號司法解釋第二十六條第二款規(guī)定“實際施工人”可以起訴發(fā)包人違背公認的法理，破壞了債權(quán)相對性原則，并導致訴訟秩序混亂，且未必能達到公平保護工程承攬人、農(nóng)民工權(quán)益的目的。該條款規(guī)定無效合同的當事人獲得的訴訟利益超過合法合同的當事人，無異于讓違法行為獲利，縱容違法行為，有悖公理和普世價值。參見丁茂福：《質(zhì)疑：“實際施工人”及其訴權(quán)──法釋[2004]14號司法解釋第26條的缺陷及修復》，載中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會編：《建筑房地產(chǎn)律師實務（第3輯）》，中國法制出版社2008年10月第1版，第196-209頁。

[12]朱樹英著：《工程合同實務問答》，法律出版社2003年3月第1版，第398頁。

[13]臧恩富：《掛靠施工糾紛案件爭議焦點問題評析》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=8517，2012年5月21日訪問。

[14]奚曉明總主編、潘福仁主編：《建設(shè)工程合同糾紛》，法律出版社2007年9月第1版，第7頁。

[15]但參與起草合同法的專家梁慧星認為，“合同法第二百八十六條，從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。在歷次專家討論會上，未有任何人對此表示異議，未有任何人提出過規(guī)定承包人優(yōu)先權(quán)的建議。”參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，《山西大學學報（哲學社會科學版）》，2001第24卷第3期。

[16]但最高人民法院民一庭意見認為，“從《合同法》規(guī)定的條文表述分析，沒有要求承包人優(yōu)先受償工程款以工程完工并經(jīng)竣工驗收為條件，在合同解除的情形下，承包人也對未完工程享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ好褚煌ィ骸段赐旯こ坛邪耸欠窨梢灾鲝垉?yōu)先受償工程款》，賈勁松執(zhí)筆，載奚曉明主編、最高人民法院民一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第3輯總第35輯，法律出版社2009年版，第124頁。

[17]參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，《山西大學學報（哲學社會科學版）》，2001第24卷第3期。

[18]黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第218頁。

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丁茂福，福建元一律師事務所律師，法學本科畢業(yè)，中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員，福建省律師協(xié)會公司法律專業(yè)委員會副主任，福建中醫(yī)藥大學管理學院法學兼職教授，福建工程學院法學院兼職教師。*福建元一律師事務所