李芳 楊倩

（青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266071）

近年來(lái)，我國(guó)的慈善事業(yè)發(fā)展較快，迫切需要法律制度加以保障、引導(dǎo)和規(guī)范。2013年11月，慈善法被列入十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃以來(lái)，國(guó)內(nèi)對(duì)慈善法的主要問(wèn)題展開(kāi)了熱烈討論。北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院、北京大學(xué)非營(yíng)利組織法研究中心與清華大學(xué)NGO 研究所、中國(guó)社會(huì)科學(xué)研究院法學(xué)所、上海交通大學(xué)第三部門(mén)研究中心、山東大學(xué)、聊城大學(xué)慈善法研究所、中山大學(xué)公益研究院等相關(guān)研究機(jī)構(gòu)提出了慈善法草案的民間版本。12月21日，中國(guó)靈山公益慈善促進(jìn)會(huì)主辦的《慈善法》民間版本研討會(huì)在北京召開(kāi)，就《慈善法》所涉及的立法宗旨、適用范圍、慈善組織的監(jiān)管和財(cái)產(chǎn)管理等問(wèn)題進(jìn)行了深入討論。但此次研討中，并未涉及何為慈善的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。與其他問(wèn)題相比較，關(guān)于慈善組織和慈善信托之慈善性的認(rèn)定是更為基礎(chǔ)的問(wèn)題。

慈善認(rèn)定是指由特定的認(rèn)定機(jī)關(guān)對(duì)某一組織體（包括慈善組織①慈善活動(dòng)是由自然人、法人或其他組織自愿而不圖私利的給予受益人財(cái)務(wù)、勞務(wù)等幫助的行為。各國(guó)規(guī)定的慈善活動(dòng)范圍較為廣泛，包括了弱勢(shì)群體救助、教育科研、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育、環(huán)境保護(hù)、社區(qū)服務(wù)等各個(gè)領(lǐng)域，本文對(duì)“慈善”一詞也采此廣義解釋。本文所稱慈善組織是指依法成立、以開(kāi)展法律規(guī)定的慈善活動(dòng)為宗旨的非營(yíng)利性社會(huì)組織，也可稱為公益慈善組織。和慈善信托）的慈善性質(zhì)加以確認(rèn)，并賦予其特定法律地位的法律行為。慈善認(rèn)定是慈善組織享有稅收優(yōu)惠的基礎(chǔ)。慈善組織和慈善信托被認(rèn)定后，因其所具有的公益性特點(diǎn)（受益人為不特定人）[1]，各國(guó)通常會(huì)給予其稅收優(yōu)惠地位（如日本），包括其自身免稅資格和公益捐贈(zèng)的稅前扣除資格。由于慈善組織的公益特性，各國(guó)法律通常還賦予其公益募捐的資格或申請(qǐng)公益募捐許可的資格（如英國(guó)）。此外，經(jīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定的慈善組織才能冠以“慈善”字樣，這相當(dāng)于賦予由權(quán)威機(jī)構(gòu)“擔(dān)?！钡男抛u(yù)，可以獲得更多的社會(huì)公信力。我國(guó)慈善事業(yè)的發(fā)展面臨著慈善組織和慈善信托的主體地位不明確、直接登記制實(shí)施后監(jiān)管手段缺乏、慈善募捐市場(chǎng)混亂、慈善信托難以實(shí)施、慈善組織免稅優(yōu)惠不到位等諸多問(wèn)題，對(duì)于這些問(wèn)題的解決，慈善認(rèn)定制度的建立均具有重要意義。

一、慈善認(rèn)定制度是整部慈善法的基礎(chǔ)

《慈善法》是關(guān)于慈善組織和慈善信托的基本法，其主要構(gòu)成部分有：總則、慈善組織、慈善資產(chǎn)、慈善募捐與捐贈(zèng)、慈善信托、志愿服務(wù)、激勵(lì)機(jī)制、信息公開(kāi)、監(jiān)督機(jī)制、法律責(zé)任等。慈善法的各個(gè)組成部分主要調(diào)整慈善組織、慈善信托與其他各類主體之間的法律關(guān)系。其中，“慈善資產(chǎn)”部分調(diào)整的是慈善組織對(duì)其所有財(cái)產(chǎn)的管理問(wèn)題；“慈善募捐與捐贈(zèng)”部分主要調(diào)整的是慈善組織進(jìn)行募捐和接受捐贈(zèng)的行為；“慈善信托”部分主要調(diào)整委托人、受托人和受益人的關(guān)系；“志愿服務(wù)”部分只調(diào)整通過(guò)慈善組織對(duì)他人提供的無(wú)私幫助，并不涵蓋個(gè)人或其他組織的直接幫助行為；“慈善激勵(lì)”部分調(diào)整的是如何通過(guò)稅收優(yōu)惠、政府購(gòu)買、政府補(bǔ)貼等對(duì)慈善組織提供支持；“信息公開(kāi)、監(jiān)督機(jī)制和法律責(zé)任”部分強(qiáng)調(diào)的是公眾、政府、第三方機(jī)構(gòu)等對(duì)慈善組織的監(jiān)督和問(wèn)責(zé)。慈善組織和慈善信托在慈善法中的核心地位決定了慈善認(rèn)定工作的重要性，清晰地界定并認(rèn)定慈善組織和慈善信托、明確慈善法的調(diào)整對(duì)象是整部慈善法的基礎(chǔ)。

我國(guó)實(shí)踐中對(duì)于慈善組織的判斷，主要依據(jù)的是慈善組織的宗旨和慈善活動(dòng)范圍。例如，《北京市促進(jìn)慈善事業(yè)若干規(guī)定》第2 條第2 款規(guī)定，本規(guī)定所稱慈善組織是指以開(kāi)展慈善活動(dòng)為宗旨，依法成立的社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)等非營(yíng)利性組織。慈善活動(dòng)的范圍則由同條第1 款加以規(guī)定：（1）救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助困難的社會(huì)群體和個(gè)人；（2）支持教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；（3）支持環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公共設(shè)施建設(shè)；（4）支持促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)。社會(huì)組織申請(qǐng)登記為法人時(shí)，只要其章程規(guī)定的宗旨和業(yè)務(wù)范圍落入法律文件規(guī)定的慈善活動(dòng)范圍，在同時(shí)滿足其他條件（注冊(cè)資金、成員人數(shù)等）的情況下，登記管理部門(mén)即將其登記為公益慈善類組織，允許其在字號(hào)中使用公益或慈善字樣。社會(huì)組織實(shí)行直接登記制度（一般地取消業(yè)務(wù)主管部門(mén)的前置許可）以來(lái)，由于降低了法人登記門(mén)檻，民間團(tuán)體登記為法人的數(shù)量大大增加，其中有不少以公益（慈善）服務(wù)中心、公益（慈善）發(fā)展中心、公益（慈善）支持中心為名。這類組織基本上是按照以上標(biāo)準(zhǔn)被歸于公益慈善類社會(huì)組織之下。

但是，僅僅以慈善組織的定義及慈善活動(dòng)范圍來(lái)界定慈善組織是不充分的。慈善組織除了其業(yè)務(wù)應(yīng)落入法律規(guī)定的慈善活動(dòng)范圍（慈善目的范圍）外，還應(yīng)當(dāng)滿足公益性、非營(yíng)利性、非政治性等要求，這些都需要更為具體的、可衡量的標(biāo)準(zhǔn)加以判斷和認(rèn)定。否則，難免會(huì)出現(xiàn)眾多以公益慈善為名牟取私利的情況，增加后期監(jiān)督管理的難度，不但破壞整個(gè)公益慈善行業(yè)的公信力，而且使慈善法的其他規(guī)則難以適用。

二、慈善認(rèn)定是對(duì)公益慈善行業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一管理的前提

慈善組織以其自愿性、非政治性、非營(yíng)利性、公益性等特點(diǎn)區(qū)別于企業(yè)、政府與互益組織（行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)等）。我國(guó)《民法通則》將法人分為企業(yè)法人、（政府）機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體法人（廣義）和事業(yè)單位法人四種類型，社會(huì)團(tuán)體法人和事業(yè)單位法人屬于非營(yíng)利組織，在非營(yíng)利組織的內(nèi)部，我國(guó)并沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分慈善類和非慈善類，慈善類組織分散于事業(yè)單位法人、基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體（狹義）和民辦非企業(yè)單位之中。在以上幾種組織中，基金會(huì)在法律中被明確定位為公益性社會(huì)組織，[2]其慈善性較為明確，而其他幾類組織在實(shí)踐層面包含著慈善類組織和其他組織，需要通過(guò)慈善認(rèn)定制度加以識(shí)別。

（一）慈善認(rèn)定制度是統(tǒng)一調(diào)整公設(shè)慈善組織和民間慈善組織的平臺(tái)

根據(jù)設(shè)立人身份的不同，可以將慈善組織分為公設(shè)慈善組織和民間慈善組織。①公設(shè)慈善組織和民間慈善組織的分類參見(jiàn)臺(tái)灣《財(cái)團(tuán)法人法》草案中關(guān)于公設(shè)財(cái)團(tuán)法人和民間捐助財(cái)團(tuán)法人的分類。慈善理應(yīng)屬于民間的事業(yè)，但由于歷史上的原因，我國(guó)在一定時(shí)期內(nèi)仍將存在相當(dāng)數(shù)量的公設(shè)（或公辦）慈善組織，法律上必須加以應(yīng)對(duì)，此種分類仍具有一定的價(jià)值。公設(shè)慈善組織是由政府出資設(shè)立、主要由政府撥款運(yùn)營(yíng)的慈善組織，民間慈善組織是由普通的民事主體捐贈(zèng)設(shè)立、主要由民間捐贈(zèng)支持運(yùn)營(yíng)的慈善組織。[3]兩類組織同屬于公益慈善類組織，差別僅在于設(shè)立人的身份不同，應(yīng)當(dāng)由一部基本的法律——《慈善法》制定統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)整，正如國(guó)有獨(dú)資或控股企業(yè)和民辦企業(yè)同屬于企業(yè)，他們的基本方面由《公司法》統(tǒng)一調(diào)整即可。經(jīng)過(guò)慈善認(rèn)定的民間慈善組織與公設(shè)慈善組織應(yīng)當(dāng)享有同等的法律地位，享有基本相同的政府支持和稅收優(yōu)惠政策。

實(shí)際上，我國(guó)目前正在推進(jìn)的事業(yè)單位改革方案已經(jīng)清晰地指出了對(duì)公設(shè)慈善組織和民間慈善組織同等待遇的方向。[4]事業(yè)單位在性質(zhì)上屬于公益組織，但實(shí)踐中卻存在著定位不清、政事不分、事企不分的問(wèn)題。為解決事業(yè)單位存在的問(wèn)題，我國(guó)于2011年通過(guò)了《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見(jiàn)》，確立了事業(yè)單位分類改革的基本目標(biāo)，目的是使事業(yè)單位與企業(yè)和政府區(qū)別開(kāi)來(lái)，回歸其公益組織的基本屬性。同時(shí)，意見(jiàn)還提出了構(gòu)建我國(guó)公益服務(wù)領(lǐng)域新格局的設(shè)想，鼓勵(lì)社會(huì)力量興辦公益事業(yè)，要求“在設(shè)立條件、資質(zhì)認(rèn)定、職業(yè)資格與職稱評(píng)定、稅收政策和政府購(gòu)買服務(wù)等方面，與事業(yè)單位公平對(duì)待……要完善和落實(shí)稅收優(yōu)惠政策，鼓勵(lì)企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人捐贈(zèng)公益事業(yè)?！北M管目標(biāo)已經(jīng)足夠清晰，但怎樣落實(shí)這些優(yōu)惠措施卻是更為重要和艱巨的任務(wù)。確立慈善組織統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，建立調(diào)整公設(shè)慈善組織與民間慈善組織的統(tǒng)一平臺(tái)，是完善和落實(shí)稅收優(yōu)惠政策的突破口。

（二）慈善認(rèn)定制度是區(qū)分慈善組織和互益組織的基礎(chǔ)

社會(huì)團(tuán)體法人（狹義）中既有公益性社會(huì)團(tuán)體，也有互益性社會(huì)團(tuán)體，但在登記管理中并不對(duì)此區(qū)分。[5]有些社會(huì)團(tuán)體可以在名稱上加以分辨，如各地的慈善會(huì)屬于慈善類組織。而有些社會(huì)團(tuán)體單從名稱上并不能確定其是否屬于慈善類。被冠以“學(xué)會(huì)”“研究會(huì)”“協(xié)會(huì)”字樣的各類社會(huì)團(tuán)體，有些已經(jīng)被稅務(wù)部門(mén)認(rèn)定為公益慈善社會(huì)團(tuán)體，享有公益捐贈(zèng)稅前扣除資格（如中國(guó)社會(huì)工作協(xié)會(huì)、中國(guó)對(duì)外文化交流協(xié)會(huì)、國(guó)際民間組織合作促進(jìn)會(huì)等），但大多數(shù)社會(huì)團(tuán)體并沒(méi)有這樣明確的認(rèn)定。許多實(shí)質(zhì)上屬于公益慈善類的社會(huì)團(tuán)體卻不能享受到同等的稅收優(yōu)惠。

各地民政部門(mén)在具體執(zhí)行商業(yè)協(xié)會(huì)、行會(huì)與政府脫鉤的政策時(shí)，由于沒(méi)有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也面臨著選擇的難題，如公益慈善類組織的行業(yè)性組織（如慈善組織聯(lián)合會(huì)、社會(huì)組織聯(lián)合會(huì)、養(yǎng)老協(xié)會(huì)等）究竟屬于行業(yè)協(xié)會(huì)還是公益慈善組織？地方立法實(shí)踐和民政部門(mén)官員的意見(jiàn)并不相同。例如，2014年10月通過(guò)的《廣州市社會(huì)組織管理辦法》第22 條規(guī)定，“社會(huì)組織堅(jiān)持政社分開(kāi)的原則?，F(xiàn)職國(guó)家公務(wù)員不得在行業(yè)協(xié)會(huì)、異地商會(huì)、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)中兼職。離退休后確需兼任的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定審批?！边@一條文并未禁止國(guó)家公務(wù)員不得在公益慈善類社會(huì)團(tuán)體中兼職。所以，在比較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，社會(huì)組織的去行政化仍然要面臨以上的難題。

以上問(wèn)題的出現(xiàn)，已經(jīng)表明，建立慈善認(rèn)定制度已經(jīng)是迫在眉睫的現(xiàn)實(shí)需要了。通過(guò)慈善認(rèn)定制度，可以較為明確地將慈善性社會(huì)團(tuán)體與行業(yè)協(xié)會(huì)等互益性社會(huì)團(tuán)體區(qū)分開(kāi)，只有那些被認(rèn)定為慈善類的社會(huì)團(tuán)體才能冠以“慈善”的名稱，也只有此類組織才能申請(qǐng)公益捐贈(zèng)稅前扣除資格，給予一定的免稅待遇或其他優(yōu)惠待遇。

（三）慈善認(rèn)定制度是理順民辦非企業(yè)單位管理的基礎(chǔ)

民辦非企業(yè)單位按照法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)為公益慈善性質(zhì)，但實(shí)踐中卻存在諸多非公益慈善的組織也被登記為民辦非企業(yè)單位。為了鼓勵(lì)民間資本投入社會(huì)服務(wù)，法律或政策上允許民辦教育機(jī)構(gòu)、民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等的投資人獲得合理回報(bào)。這類允許合理回報(bào)的組織是否仍然為公益慈善類組織？此外，伴隨著社會(huì)企業(yè)的興起，以民辦非企業(yè)單位登記，卻也從事商業(yè)活動(dòng)的組織會(huì)逐漸增多，這類以商業(yè)活動(dòng)為手段的組織是否還屬于公益慈善類組織？在稅收上又當(dāng)如何處理？有些地方，律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)事務(wù)所也加入了民辦非企業(yè)單位的行列。還有些民辦非企業(yè)單位名實(shí)不符，法律不允許其分配，實(shí)際上卻對(duì)投資人進(jìn)行了分配或變相分配。這些情況的出現(xiàn)都使民辦非企業(yè)單位的公益屬性有些模糊，給政府部門(mén)的管理帶來(lái)新的課題。

從發(fā)展方向上來(lái)看，我國(guó)的民辦非企業(yè)單位可以界定為類似于日本一般法人的組織（普通的非營(yíng)利組織，包括互益組織和公益性不明確、未經(jīng)公益認(rèn)定的組織），已經(jīng)登記的民辦非企業(yè)單位可以申請(qǐng)慈善認(rèn)定，符合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的可被認(rèn)定為慈善類民辦非企業(yè)單位，可以冠以“慈善”字樣和獲得公益捐贈(zèng)稅前扣除資格。未申請(qǐng)認(rèn)定、或未被認(rèn)定的民辦非企業(yè)單位不能冠以“慈善字樣”和取得稅前扣除資格，但仍然可以以一般非營(yíng)利法人的身份從事其章程所規(guī)定的活動(dòng)。

（四）社會(huì)組織管理中需要進(jìn)行慈善認(rèn)定的其他情況

由于缺少衡量慈善組織的客觀標(biāo)準(zhǔn)，不能將慈善組織與其他社會(huì)組織區(qū)別開(kāi)來(lái)進(jìn)行分類管理，民政部門(mén)在實(shí)踐中還會(huì)遇到其他不少困惑：（1）有些地方規(guī)定了對(duì)公益慈善類組織、社區(qū)服務(wù)類組織、行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)類組織等實(shí)行直接登記，但是沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定何為公益慈善類組織。登記人員只能按照自己的理解進(jìn)行解釋，或者理解為對(duì)弱勢(shì)救助的小慈善，或者理解為等同于民間公益的大慈善。不僅各個(gè)地方的理解不同，甚至是同一個(gè)民政機(jī)關(guān)的理解也不相同，這對(duì)被拒絕登記（以小慈善為由）的申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)有失公平；（2）在公益創(chuàng)投、公益孵化以及向公益慈善組織傾斜的政府購(gòu)買活動(dòng)中，到底哪些組織可以參與投標(biāo)、入住公益孵化園？隨著公益創(chuàng)投額度的增加，申請(qǐng)人的資格問(wèn)題會(huì)越來(lái)越突出；（3）不少地方的民政管理部門(mén)試圖實(shí)行針對(duì)公益慈善類組織的評(píng)估制度，可是，目前已有對(duì)社會(huì)組織的評(píng)估制度，公益慈善類組織屬于社會(huì)組織的構(gòu)成部分，是否還有必要建立公益慈善類組織的評(píng)估制度？如果要建立公益慈善組織的評(píng)估制度，哪些組織算是公益慈善組織，可以參加評(píng)估？（4）由于慈善組織具有較強(qiáng)的公共性，與其他社會(huì)組織在治理結(jié)構(gòu)、信息公開(kāi)、募捐活動(dòng)等各方面的管理要求不同，慈善認(rèn)定是行政機(jī)關(guān)實(shí)行分類管理的前提。

綜上，必須明確慈善組織的客觀標(biāo)準(zhǔn)并建立相應(yīng)的認(rèn)定程序，將慈善組織與其他社會(huì)組織區(qū)分開(kāi)，實(shí)行行業(yè)管理和分類管理，只有這樣才能解決以上所說(shuō)的一系列后續(xù)管理問(wèn)題。

三、慈善認(rèn)定是擴(kuò)大慈善免稅范圍的前提

我國(guó)對(duì)社會(huì)組織稅收優(yōu)惠資格的認(rèn)定采取較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公益捐贈(zèng)稅前扣除資格的要求尤其嚴(yán)格。目前，只有公益性社會(huì)團(tuán)體和基金會(huì)才能申請(qǐng)公益捐贈(zèng)稅前扣除資格，民辦非企業(yè)單位并沒(méi)有申請(qǐng)的資格。民辦非企業(yè)單位接受外來(lái)捐贈(zèng)，通常是采取個(gè)案審批的做法。社會(huì)團(tuán)體和基金會(huì)在申請(qǐng)公益捐贈(zèng)稅前扣除資格時(shí)，須由民政部門(mén)進(jìn)行初審，初審合格后，由民政部門(mén)和財(cái)稅部門(mén)進(jìn)行聯(lián)合認(rèn)定，只有少數(shù)社會(huì)組織可取得該資格。民政部門(mén)在初審時(shí)必須先將公益性社會(huì)團(tuán)體區(qū)分出來(lái)，事實(shí)上已經(jīng)涉及到社會(huì)團(tuán)體的公益認(rèn)定問(wèn)題。因此，有必要在全國(guó)建立普遍和具體標(biāo)準(zhǔn)，促使免稅資格的取得向認(rèn)定主義轉(zhuǎn)變，不斷擴(kuò)大取得免稅資格的主體范圍，在稅收優(yōu)惠上實(shí)現(xiàn)公平待遇。

盡管我國(guó)很多政策性文件都提到通過(guò)稅收優(yōu)惠鼓勵(lì)民間力量設(shè)立社會(huì)組織，但是怎樣開(kāi)放免稅資格？迄今為止還沒(méi)有較為明確的制度安排。由于民辦非企業(yè)單位的混亂現(xiàn)狀，民辦非企業(yè)單位中的慈善組織要想在公益捐贈(zèng)稅前扣除資格方面取得突破，在程序上必須先由民政部門(mén)進(jìn)行慈善認(rèn)定和識(shí)別，否則財(cái)稅部門(mén)不會(huì)向其開(kāi)放免稅資格。在筆者的訪談中，就有稅務(wù)部門(mén)的官員稱，慈善組織免稅資格的獲得，應(yīng)當(dāng)首先由民政部門(mén)或其他部門(mén)先行認(rèn)定，認(rèn)定后再提交給財(cái)稅部門(mén)。先行認(rèn)定的理由是：財(cái)稅部門(mén)不是慈善組織的組織監(jiān)督部門(mén)和業(yè)務(wù)監(jiān)督部門(mén)，不可能了解慈善組織實(shí)際運(yùn)作情況，只能就財(cái)務(wù)方面的問(wèn)題進(jìn)行審核。日本在2006年新公益法人制度出臺(tái)之前，只有很少的公益法人和NPO 法人（根據(jù)1998年《特定非營(yíng)利活動(dòng)促進(jìn)法》成立的公益法人）被國(guó)稅廳認(rèn)定為享有免稅資格。日本新公益法人制度改革的原因之一，就是為了擴(kuò)大公益法人的免稅范圍，給予民間公益組織更多稅收上的支持。事實(shí)上，公益法人稅制和公益法人會(huì)計(jì)制度作為配套制度，也是與公益法人制度的改革同時(shí)進(jìn)行的。根據(jù)新法，公益法人經(jīng)認(rèn)定后將自動(dòng)獲得免稅資格。我國(guó)實(shí)行慈善認(rèn)定制度后，雖然不宜采取慈善組織經(jīng)認(rèn)定便自動(dòng)取得免稅資格的做法，但是可以以慈善認(rèn)定取代免稅資格申請(qǐng)的初審環(huán)節(jié)，建立更為客觀、具體、公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序，向更多的慈善組織開(kāi)放慈善免稅資格。

四、慈善認(rèn)定制度是推進(jìn)慈善信托的前提

慈善信托是民事主體開(kāi)展慈善活動(dòng)的重要形式，雖然我國(guó)早在2002年制定《信托法》時(shí)就規(guī)定了公益信托制度，但是公益信托在實(shí)踐中并未普遍應(yīng)用，原因在于：（1）信托法規(guī)定公益信托的設(shè)立、受托人的辭任與變更、公益信托目的的變更、公益信托的終止等都需要管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，但是法律卻沒(méi)有規(guī)定應(yīng)由哪個(gè)政府部門(mén)批準(zhǔn)；（2）對(duì)于何為公益信托，信托法也只是規(guī)定了公益目的的種類（公益活動(dòng)的范圍），沒(méi)有對(duì)公益性的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序做出規(guī)定；（3）雖然《信托法》第61 條規(guī)定了“國(guó)家鼓勵(lì)發(fā)展公益信托”，但政府并沒(méi)有對(duì)公益信托提供實(shí)際的稅收優(yōu)惠政策或其他支持政策，這也影響到了設(shè)立公益信托的積極性。

日本在公益信托方面的情況與我國(guó)很相似。雖然1922年的日本《信托法》已經(jīng)規(guī)定了公益信托，公益信托卻一直處于休眠狀態(tài)，直到1977年，日本政府才開(kāi)始重新審視公益信托制度，以求在實(shí)踐中加以應(yīng)用，彌補(bǔ)公益法人的缺陷。在日本，公益信托的設(shè)立需要獲得目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)的許可，不同公益目的的信托需要獲得不同機(jī)關(guān)許可。由于各目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)的許可基準(zhǔn)并不相同，公益信托之公益性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不相同。而且，經(jīng)許可的公益信托并不能當(dāng)然地享受免稅待遇，日本的稅務(wù)部門(mén)仍然要對(duì)該公益信托進(jìn)行審查，審查通過(guò)的公益信托被稱為“認(rèn)定的公益信托“，享有一定的稅收優(yōu)惠。針對(duì)以上公益信托許可制度存在的弊端，許多日本學(xué)者提出了批評(píng)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)像新公益法人制度那樣，由公益法人的認(rèn)定機(jī)關(guān)——公益認(rèn)定委員會(huì)對(duì)公益信托進(jìn)行統(tǒng)一認(rèn)定，認(rèn)定后的公益信托享有免稅資格。

為使我國(guó)的慈善信托能真正推行并普及，有必要建立慈善信托和慈善組織的慈善認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序，由統(tǒng)一的認(rèn)定機(jī)關(guān)對(duì)二者進(jìn)行認(rèn)定。經(jīng)認(rèn)定的慈善信托，稅務(wù)部門(mén)應(yīng)給予其免稅待遇。

五、慈善認(rèn)定制度是開(kāi)放慈善募捐資格的前提

本文所指慈善募捐是指由慈善組織為公益目的發(fā)起的向公眾募集善款及其他物資的法律行為，其基本特征是：募捐主體限定為以慈善組織為主；受益人為不特定多數(shù)人（公益性）；募捐的對(duì)象是公眾（公開(kāi)性）。在《慈善法》的起草過(guò)程中，有兩個(gè)基本問(wèn)題引起熱議，一個(gè)是為特定人舉行的募捐活動(dòng)《慈善法》是否可以調(diào)整？另一個(gè)是慈善組織以外的其他主體是否可以發(fā)起募捐？對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，為特定人發(fā)起的募捐不能由慈善法直接調(diào)整，理由是慈善法所稱慈善，必須具備公益性，并非傳統(tǒng)意義上、針對(duì)個(gè)人救助的慈善。慈善法所調(diào)整的慈善組織、慈善信托、慈善募捐和慈善捐贈(zèng)應(yīng)該對(duì)此做出統(tǒng)一解釋，都應(yīng)該指向具有公益性的慈善。第二個(gè)問(wèn)題實(shí)際上與第一個(gè)問(wèn)題相關(guān)聯(lián)，募捐主體資格受到募捐目的的限制，如果將慈善募捐限定為為公共利益而發(fā)起的募捐，則募捐主體就不能不受到限制，慈善組織以及法律法規(guī)規(guī)定的組織以外的其他組織不應(yīng)享有募捐主體資格。為公共利益而發(fā)起的募捐，需要具備特殊的行為能力（為公益目的運(yùn)作財(cái)產(chǎn)的能力）和承擔(dān)公共問(wèn)責(zé)的能力，而普通的民事主體并不具備這一能力。由于慈善募捐涉及公共利益和公共秩序，需要受到更為嚴(yán)格的監(jiān)管，只有將募捐資格賦予具有特殊行為能力的慈善組織，才能更為有效地監(jiān)管；針對(duì)慈善募捐所獲得的財(cái)產(chǎn)，募捐人和捐贈(zèng)人可以獲得一定的免稅待遇，而普通的民事主體并不具有這一免稅資格。因此，將慈善募捐主體限定為以慈善組織為主的主體較為妥當(dāng)。為特定人發(fā)起的募捐，可以使用立法技術(shù)，參照適用慈善法規(guī)定當(dāng)捐贈(zèng)的特定用途不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)剩余財(cái)產(chǎn)的處理應(yīng)當(dāng)適用慈善法上的近似原則，而并非歸于個(gè)人所有。

慈善法起草中關(guān)于慈善募捐的另一熱點(diǎn)問(wèn)題是：是否要取消公募基金會(huì)和非公募基金會(huì)的劃分，突破非公募基金會(huì)不得向社會(huì)公眾募捐的規(guī)定。其實(shí)，不僅基金會(huì)面臨這一問(wèn)題，社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位也面臨類似問(wèn)題，公募資格不僅要向非公募基金會(huì)開(kāi)放，也應(yīng)向公益慈善性質(zhì)的其他主體開(kāi)放。在慈善立法實(shí)踐中，有的地方已經(jīng)就此做出了規(guī)定，例如《廣州市募捐條例》第2條第2 款規(guī)定，“本條例所稱的募捐組織是指紅十字會(huì)、慈善會(huì)、公募基金會(huì)以及根據(jù)本條例取得募捐許可的公益性的社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和非營(yíng)利的事業(yè)單位?！睆V州對(duì)募捐資格的取得采取的許可制，申請(qǐng)?jiān)S可的主體為公益性社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和非營(yíng)利的事業(yè)單位。但究竟哪些組織是公益性社會(huì)團(tuán)體等？該法并沒(méi)有解決。所以，應(yīng)當(dāng)先對(duì)社會(huì)組織和事業(yè)單位進(jìn)行慈善認(rèn)定，認(rèn)定后賦予其公益募捐的資格。

《深圳慈善事業(yè)促進(jìn)條例（修訂稿）》草案的做法是采取備案制，草案第29 條規(guī)定，“無(wú)公募資質(zhì)的慈善組織依照本條例辦理募捐備案手續(xù)之后，可以開(kāi)展慈善募捐活動(dòng)?！眰浒钢戚^許可制的條件大大放寬，但是何為慈善組織的問(wèn)題同樣沒(méi)有解決。按照目前的登記管理制度，慈善性較為明確的是基金會(huì)，按照現(xiàn)行的直接登記制，民辦非企業(yè)單位中有公益慈善這一類別，但由于缺乏更為具體的標(biāo)準(zhǔn)，各地以及不同的工作人員對(duì)公益慈善范圍的理解并不一致，依此類別登記的組織是否真正屬于公益慈善組織值得懷疑。而那些沒(méi)有被放入這一類別的組織也未必就不是公益慈善類組織，例如，為社區(qū)提供公益服務(wù)的組織被納入社區(qū)服務(wù)組織的類別之下，但這類社區(qū)組織是否就不是“公益慈善組織”？如果因其不屬于公益慈善組織而被排除在募捐資格之外，是否有失公平？因此，筆者的觀點(diǎn)是，對(duì)符合條件的民辦非企業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體統(tǒng)一進(jìn)行慈善認(rèn)定，符合條件的獲得慈善地位，既可以免去民政部門(mén)的初審環(huán)節(jié)直接申請(qǐng)免稅，也可以自動(dòng)獲得募捐資格，但是在開(kāi)展募捐活動(dòng)之前需要向民政部門(mén)備案。這樣較能有效解決目前募捐許可制和募捐備案制所存在的問(wèn)題。

總之，慈善認(rèn)定制度的必要性不僅體現(xiàn)在建立統(tǒng)一的公益慈善行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、促進(jìn)社會(huì)組織的分類管理、推進(jìn)慈善信托的實(shí)施、促進(jìn)免稅資格和公募資格的開(kāi)放等方面，還體現(xiàn)在加強(qiáng)慈善組織監(jiān)管、促進(jìn)慈善組織監(jiān)管理念轉(zhuǎn)變、限制行政自由裁量、促使社會(huì)組織登記制度向準(zhǔn)則主義轉(zhuǎn)變、促進(jìn)公益訴訟制度的實(shí)現(xiàn)等諸多方面?？疾靽?guó)外的慈善立法，多數(shù)已經(jīng)建立起較為完善的慈善認(rèn)定體系，我國(guó)在制定《慈善法》之際，應(yīng)將慈善認(rèn)定列入該法的基本組成部分，以促進(jìn)我國(guó)公益慈善事業(yè)的良性運(yùn)行。

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