文/陳欣/中山大學法學院

首次銷售后改變作品載體發(fā)行權不窮竭基于Allposters訴Pictoright案的評析

文/陳欣/中山大學法學院

2015年1月22日，歐盟法院對Allposters訴Pictoright案作出先行裁決。法院認為即使版權作品的復制件已經(jīng)基于版權人授權在歐盟境內(nèi)銷售，發(fā)行人在未征得版權人同意的情況下改變作品載體并重新銷售的做法也是不能被允許的，因為版權人基于《版權指令》所享有的發(fā)行權并未窮竭。另外，歐盟法院明確指出該改變作品載體的行為等同于復制，因此還落入復制權的規(guī)制范圍。值得注意的是，該判決有助于厘清數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權窮竭原則的適用范圍。

發(fā)行權窮竭；首次銷售；改變；作品載體；數(shù)字轉售

一、案件背景

Pictoright是荷蘭一家著作權集體管理組織，它負責管理與委托人（即版權人）利益相關的事項，可代表版權人行使相關權利，尤其是實施版權許可、以及針對版權侵權提起訴訟等。Allposters公司在自家網(wǎng)站上銷售海報及其它描摹名家畫作的復制品，也向客戶提供加框海報、“帆布轉移”（canvas transfer）等形式的復制品?！胺嫁D移”是一種圖像處理工藝，為了在帆布上呈現(xiàn)圖像，首先要在客戶選定的紙質海報上添加合成涂層。然后，通過化學過程將海報的圖像從紙上轉移到帆布上。在此過程中，海報上的油墨被完整保存到帆布上，而作品圖像也會從海報上消失。該技術能夠增加復制件的耐久性，與紙質海報相比，提高了圖像的質量，并產(chǎn)生2.該條第一款規(guī)定了發(fā)行權，第二款規(guī)定了發(fā)行權窮竭原則，原文為：1、成員國應規(guī)定作者對其作品原件或復制件享有授權或禁止通過任何銷售或其他方式向公眾發(fā)行的專有權；2、作品原件或復制件的發(fā)行權不會在歐共體內(nèi)窮竭，除非由權利人或經(jīng)權利人授權在共同體內(nèi)首次銷售或以其他方式轉讓該作品原件或復制件的所有權。了更接近原作的效果。Pictoright雖然許可Allposters公司銷售復制名家畫作紙質海報，但并未許可其對這些海報進行“帆布轉移”。

Pictoright反對Allposters未經(jīng)其同意銷售這種采用“帆布轉移”技術制作的作品復制件，故要求其停止此類行為。在要求遭拒后，Pictoright向魯爾蒙德地方法院提起訴訟，要求Allposters停止侵權，但地方法院駁回其訴請。于是Pictoright又向斯海爾托上訴法院上訴，上訴法院撤銷了一審判決，支持了Pictoright的大部分訴訟請求1.在上訴法院看來，銷售復制某一藝術作品的海報或帆布畫構成荷蘭版權法上的出版行為。根據(jù)荷蘭最高法院1979年的一個先例（NJ 1979/412, Poortvliet），當版權人已經(jīng)投放市場的作品復制件被以另外一種形式向公眾發(fā)行，以至于銷售新復制件的人獲得新的商業(yè)獲利機會，那么便構成新的出版行為(“Poortvliet 原則”)。鑒于在本案中，紙質海報經(jīng)權利人同意后投放市場，之后其載體又被明顯變更，這實際是給了Allposters新的商業(yè)獲利機會——這一變更讓其獲得更高的報價以及新的目標人群，上訴法院認為營銷借“帆布轉移”技術獲得的產(chǎn)品構成了出版行為，根據(jù)荷蘭國內(nèi)法必須予以制止，故駁回Allposters所稱的發(fā)行權已耗盡的主張。參見Case C 419/13, para.19.。Allposters隨后向荷蘭最高院請求撤銷二審判決。Allposters稱，紙質海報經(jīng)版權人同意在歐盟境內(nèi)首次銷售后發(fā)行權便窮竭了，因此改變這些復制件的載體不影響之前已經(jīng)發(fā)生的權利窮竭。由于該案涉及對《歐盟信息社會版權指令》（下稱《指令》）第4條2的闡釋，荷蘭最高院決定中止審理，向歐盟法院申請先行裁決。

荷蘭最高法院向歐盟法院提交了以下問題：

1、受版權法保護之作品的復制件由權利人或經(jīng)權利人同意在歐盟境內(nèi)銷售或轉讓后，該復制件又被改變載體并再次投入市場——這一情形是否屬于版權人發(fā)行權的規(guī)制范圍？《指令》第4條能否規(guī)制這種情形？

Allposters案的爭議焦點在于：經(jīng)版權人同意在歐盟境內(nèi)銷售的受版權保護的作品復制件，被更換載體再次投入市場銷售，是否適用發(fā)行權窮竭原則？

2、(a)如果對第一個問題的回答是肯定的，那么第一個問題中所言的“改變載體”（alteration）會不會阻斷發(fā)行權窮竭（《指令》第4(2)條）？

(b)如果對第2(a)個問題的回答是肯定的，應當適用何種標準來判斷“改變載體”會阻斷發(fā)行權窮竭（《指令》第4(2)條）？3.問題2(c)原文為:Do those criteria leave room for the criterion developed in Netherlands national law to the effect that there is no longer any question of exhaustion on the sole ground that the reseller has given the reproductions a different form and has disseminated them among the public in that form? 由于該問題僅涉及荷蘭版權法與歐盟版權指令的協(xié)調(diào)，故不列出。

二、歐盟法院的判決4.參見Case C 419/13, Art ＆ Allposters International BV v Stichting Pictoright.

（一）提交之問題的實質

歐盟法院認為基于本案的事實，提交的問題必須被綜合起來考量，其在本質上是詢問：《指令》第4(2)條規(guī)定的發(fā)行權窮竭原則是否可適用于下述情形——經(jīng)版權人同意在歐盟境內(nèi)銷售的受版權保護的作品復制件，后來被更換載體（比如將作品從紙質海報轉移到帆布上），并以該新形式再次投入市場銷售？5.同注釋4，para.23.

（二）該案落入《指令》第4條的規(guī)制范圍

在國內(nèi)訴訟中，Pictoright認為，鑒于“帆布轉移”過程中作品的載體發(fā)生了明顯變化（從紙變成了帆布），這些帆布畫應被視為“改編作品”并受到荷蘭版權法中“改編權” （而非發(fā)行權）的規(guī)制。值得注意的是，《指令》尚未對改編權予以協(xié)調(diào)，而歐盟法院只能對歐盟層面的立法予以解釋。因此，要確保其對本案擁有管轄權，首先需確定本案是否落入了《指令》第4條（發(fā)行權）的規(guī)制范圍。

6.同注釋4，para.27-28.歐盟法院認為本案落入《指令》第4(1)條的范圍，因為包含版權作品圖像的紙質海報和“帆布轉移”——這些版權作品的復制件在歐盟范圍內(nèi)銷售6。

根據(jù)《指令》第4條的規(guī)定，發(fā)行權窮竭必須滿足兩個條件：1、作品的原件或復制件必須已由權利人投放市場，或經(jīng)權利人同意投放市場；2、必須被投放于歐盟境內(nèi)的市場。

就本案而言，雙方均認可知名畫作的海報復制品經(jīng)版權人同意在歐盟范圍內(nèi)銷售。而雙方的分歧在于：1、發(fā)行權窮竭是延及作品原件或復制件之有形載體，還是僅涉及作者的智力創(chuàng)作本身；2、對載體的改變（如Allposters的做法），是否對發(fā)行權窮竭造成影響7.同注釋4，para.31-33.。

（三）發(fā)行權窮竭僅延及作品原件或復制件之有形載體

首先，從創(chuàng)設發(fā)行權的目的而言，《指令》第4(2)條項下首次銷售或者轉讓的是 “該物品” （that object）的所有權。其次，《指令》序言第28段指出：“本指令規(guī)定的版權保護包括控制發(fā)行以有形物體呈現(xiàn)之作品的專有權。由權利人或經(jīng)權利人同意，在共同體內(nèi)首次銷售作品原件或其復制件的，在共同體內(nèi)將耗盡其對再次銷售該物品的控制權?！?.原文為：Copyright protection under this Directive includes the exclusive right to control distribution of the work incorporated in a tangible article.The first sale in the Community of the original of a work or copies thereof by the rightholder or with his consent exhausts the right to control resale of that object in the Community.從前述規(guī)定可推斷出，歐盟立法使用“有形物”和“該物品”，是希望賦予作者對呈現(xiàn)其智力創(chuàng)作的每個有形物體在歐盟境內(nèi)進行首次銷售的控制權。從國際立法層面上看，這種觀點亦獲得了《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（WCT）的支持。《條約》關于第6、7條（涉及發(fā)行權、出租權）的議定聲明指出，“該兩條中的術語‘復制件’和‘原件和復制件’，專指可以作為‘有形物’投入流通的固定復制品。” 綜上，發(fā)行權窮竭僅適用于與作品或其副本相結合的有形物11.同注釋4，para.34-40.。

（四）改變作品的載體屬于復制，發(fā)行權不窮竭

歐盟法院認為必須評估經(jīng)權利人同意投放市場的“物品”在隨后被改變物質載體是否會對發(fā)行權窮竭造成影響。在本案中，原告的“改變”行為表現(xiàn)在，通過化學工藝將藝術作品的圖像從紙質海報轉移到帆布上，從而產(chǎn)生了布載體取代紙載體的效果。結合涉訟雙方提交的資料看，該技術能增加復制件的耐久性，提高圖像的質量，并產(chǎn)生更接近原作的效果。據(jù)此必須認定，載體的改變產(chǎn)生了呈現(xiàn)版權作品圖像的新物品。這種對作品復制件的改變，事實上已足以構成作品的新復制件，這落入了《指令》第2(a)條規(guī)定的復制權的范圍，因而需要獲得版權人的授權12.同注釋4，para.43.。

Allposters堅持認為“帆布轉移”并不能被視為復制，因為該過程并未產(chǎn)生多余的復制件（圖像被轉移后便不復出現(xiàn)在海報上），且復制該作品的油墨并未改變，作品（圖像）本身也未受任何影響。歐盟法院駁斥該觀點并指出：事實上，轉移過程中油墨未發(fā)生變化并不能否認圖像載體已被改變的事實。問題的關鍵在于，作為一個物理意義上的整體，被改變的物體是否仍是經(jīng)權利人同意而投放市場的那個物體。在本案中情況并非如此。因此，若首次銷售后與作品相結合的載體被改變以致產(chǎn)生了新的作品復制件，那版權人的“同意”并不覆蓋到這種新復制件上。在這種情況下要發(fā)生發(fā)行權窮竭，發(fā)行人需要就新復制件的首次銷售或轉讓征得權利人同意。然而，本案中版權人并未同意帆布作品的發(fā)行，至少未明確表示同意。因此，權利人可適用首次銷售原則阻止這些帆布作品的發(fā)行，或者在已發(fā)行的情況下要求就這些作品復制件的商業(yè)利用獲得適當補償13.同注釋4，para.44-48.。

（五）結論

綜合前述考量，歐盟法院對荷蘭最高法院作出如下答復：《版權指令》第 4(2)條必須被解讀為——第4(2)條規(guī)定的發(fā)行權窮竭原則并不適用于下述情況：受版權法保護之作品的復制件，經(jīng)版權人同意在歐盟境內(nèi)銷售后，被改變作品載體，比如將作品從紙質海報轉移至帆布上，并以該新載體再次投放市場14.同注釋4，para.49.。

三、評析

歐盟法院的這一判決，至少有三層重要意義：

（一）澄清了發(fā)行權、發(fā)行權窮竭原則的內(nèi)涵

縱觀各國《版權法》，“發(fā)行”普遍被界定為向公眾提供作品原件或復制件的行為15.如英國《1988年版權、設計和專利法》第18條；德國《著作權法》第17(1)條；美國《版權法》第106(3)條，我國《著作權法》第10條第1款第6項等。，《版權指令》也不例外。所謂作品的“原件”，是指首次“固定”作品的物質載體，而“復制件”則是指隨后形成的“固定”了作品的物質載體?？梢姡l(fā)行針對的并不是“作品”本身，而是作品的“原件或復制件”?！霸驈椭萍钡挠谜Z清楚地表明：“發(fā)行”的對象是作品的有形物質載體【1】。歐盟法院從《指令》第4(2)條中“物品”的概念著手，指出創(chuàng)設發(fā)行權的目的是為了賦予版權人“控制在歐盟境內(nèi)首次銷售的所有呈現(xiàn)其智力創(chuàng)作的有形物（tangible object）”的權利。因此發(fā)行權窮竭原則只適用于有形物（作品的物質載體）而不適用于與該有形物相結合的版權作品16.歐盟法院的佐審官在該案的審理意見中指出：......難點在于確認第4(2)條中的“物品”（object）是指藝術作品還是指其物質載體......很明顯，“物品”不可能是作為無形物的作品本身，因為作品的版權只有在該權利被轉讓后才窮竭，所以發(fā)行權窮竭只能發(fā)生在一些本質上與作品不同的東西上面——明確來說，是作品被復制時所需要借助的載體的所有權。換句話說，發(fā)行權窮竭，窮竭的只是作品物質載體的所有權，而非作品本身所享有的版權。故“物品”明確是指后者。參見Opinion of Advocate General on Case C-419/13, para.66-70.， 該觀點澄清了發(fā)行權的內(nèi)涵。

所謂的發(fā)行權窮竭原則，又稱為首次銷售原則，是指雖然版權人享有將作品原件或復制件投放市場的發(fā)行權，但原件和合法制作的復制件經(jīng)版權人許可首次向公眾銷售或以其他方式轉移所有權后，版權人就無權控制該特定原件或復制件的再次流轉了【2】。要成功援引該原則，被改變的物品作為一個整體，在物理上必須是先前經(jīng)權利人同意投入市場的那個特定“物體”。在本案中，Allposters所銷售的“帆布轉移”復制件，實際上是呈現(xiàn)版權作品的新物質載體（帆布畫），而不是原來經(jīng)版權人同意首次銷售（因而發(fā)生發(fā)行權窮竭）的那個物質載體（紙質海報）。在這種情況下，發(fā)行權窮竭原則當然不適用于作品的新載體。

歐盟判決表明，要援引發(fā)行權窮竭原則，首先必須保證涉案標的為經(jīng)權利人同意投入市場的特定物，該原則不適用于該物被改變后的新載體。

（二）準確把握了版權法上復制行為的實質

本案是荷蘭最高院基于發(fā)行權提交的問題，但歐盟法院的分析并不到此為止，而是進一步明確“帆布轉移”的性質，認為此類對作品載體的改變足以構成該作品新的復制件，因而落入復制權的規(guī)制范圍17.同注釋4，para.45.。 復制權是版權人享有的復制作品的專有權利。一個行為要構成版權法上的“復制”必須滿足兩個要件：1、該行為應當在有形物質載體之上再現(xiàn)作品；2、該行為應當使作品被相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質載體之上【3】。本案中的“帆布轉移”工藝，實質就是在帆布這種有形的物質載體上相對穩(wěn)定、持久地再現(xiàn)作品。因此可以說，歐盟法院準確把握了復制行為的實質。值得稱道的是，歐盟法院還據(jù)此進一步明確，復制權更看重是否發(fā)生復制行為，而不是僅僅關注復制的結果（數(shù)量）。這是很有道理的，打個比方，如果我未經(jīng)許可使用復印機影印一本書，我也不能以毀壞原書作為侵犯復制權的抗辯理由，因為復制權并不局限于控制市場上流通之作品復制件的數(shù)量。

（三）從側面厘清了數(shù)字環(huán)境下發(fā)行權窮竭原則的適用范圍

在2012年的UsedSoft案18.參見ECJ case C-128/11, UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp.中，歐盟法院將滿足特定條件的軟件使用許可視為“銷售”，認為如果存在經(jīng)版權人同意的復制件銷售行為，則可產(chǎn)生發(fā)行權窮竭的效果。法院指出：如果版權人授權用戶從互聯(lián)網(wǎng)上下載計算機軟件，在用戶一次性支付與軟件復制件經(jīng)濟價值相當?shù)暮侠碣M用之后，同時授予用戶無期限使用權，那該行為即構成“銷售”，應適用發(fā)行權窮竭19.參見ECJ case C-128/11,判決執(zhí)行部分。。 由于通過網(wǎng)絡下載的軟件是銷售標的，版權人的發(fā)行權已經(jīng)窮竭，其無權禁止合法購買者轉售該軟件。轉售雖會產(chǎn)生新復制件，但這是購買者為了實現(xiàn)使用軟件之目的所必須的，只要轉售之后賣方徹底刪除或不再使用該已經(jīng)轉售的軟件，就不侵犯版權人的復制權20.同注釋18，ECJ case C-128/11,para.78-80.。

該案有兩點值得注意：1、法院認為賣方是否通過有形載體銷售軟件并不重要。它援引《軟件指令》序言第7點（“基于本指令的目的，術語“計算機程序”應涵蓋任何形式的程序，包括于硬盤相結合的程序”）和第1(2)條的規(guī)定（“本指令保護以任何形式表達的計算機程序”）并據(jù)此認為歐盟立法并未對以有形載體呈現(xiàn)的程序與以無形方式傳輸?shù)某绦蜃鲄^(qū)別對待21.同注釋18，ECJ case C-128/11,para.56-59.； 2、對于轉售過程中產(chǎn)生的新復制件（因而可能侵犯復制權），法院也持一種寬容態(tài)度，認為只要不產(chǎn)生多余的復制件即可。

而在Allposters案中，歐盟法院依據(jù)《版權指令》序言第28點和第4條的規(guī)定認為：基于首次銷售的發(fā)行權窮竭僅適用于與作品相結合的特定有形物體（物質載體）。對于新復制件，法院認為即使“帆布轉移”后只留下一份復制件（海報不再存續(xù)），也不能否認事實上已經(jīng)發(fā)生了未經(jīng)權利人許可的復制行為。這兩個觀點明顯與UsedSoft案不同。

那么問題來了，軟件以外的作品（如mp3音樂文件、電影、電子書等）可否像軟件作品那樣在數(shù)字化轉售時受到發(fā)行權窮竭原則的保護？22.近年來，隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，“數(shù)字發(fā)行”大有取代傳統(tǒng)發(fā)行的趨勢，一些轉售數(shù)字作品的網(wǎng)絡平臺也應運而生，但這種數(shù)字化轉售與傳統(tǒng)的作品復制件轉售截然不同：傳統(tǒng)模式下，復制件無論被如何轉售，均是原來的那一份復制件；但在數(shù)字環(huán)境下，網(wǎng)絡用戶想要轉售其合法購得的數(shù)字化作品，就必須借助網(wǎng)絡傳輸，而這帶來的結果，不是載有該作品的硬盤、光盤等物質載體的流轉，而是由網(wǎng)絡服務器自動生成一份文件并將其傳送至買方的計算機硬盤中。因此，作品數(shù)字化轉售實際上是在新的物質載體上生成了新的復制件（不論賣方是否刪除原來那一份）。>換言之，在對待軟件以外的作品的數(shù)字化轉售時，應當依據(jù)UsedSoft案還是Allposters案的裁判思路？

如果根據(jù)UsedSoft案，通過下載購得作品復制件的網(wǎng)絡用戶只需保證其在轉售以后刪除自己硬盤上的復制件便可受發(fā)行權窮竭原則的保護，同時也不會侵犯復制權；如果依據(jù)Allposters案，版權人對于傳輸過程中產(chǎn)生的新復制件仍享有復制權和發(fā)行權（是否刪除原來的復制件在所不問），因而未經(jīng)許可轉售是侵權行為。

從歐盟角度看，在數(shù)字環(huán)境下，發(fā)行權窮竭只適用于軟件作品，未經(jīng)許可在線轉售合法購買的數(shù)字音樂、電影和電子書很可能被視為版權侵權。

要回答這個問題，必須從《版權指令》和《軟件指令》二者的關系中尋找答案。從根本上講，在歐盟，軟件受《計算機程序保護指令》的規(guī)制，而軟件以外的其它作品受《版權指令》的規(guī)制，《程序指令》是特別法，而《版權指令》是普通法，依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，對軟件作品可優(yōu)先適用《程序指令》的相關規(guī)定23.《版權指令》第1(2)(a)條也規(guī)定：“（歐盟法上）有關計算機程序法律保護的已有規(guī)定并不受影響”。。 在UsedSoft 案中，歐盟法院也援引此觀點并指出：對《版權指令》中發(fā)行權窮竭規(guī)定的解讀，不得影響到對《程序指令》中發(fā)行權窮竭的解讀24.同注釋18，para.60.。

由此我們大致可以明確，歐盟法院對數(shù)字環(huán)境下的發(fā)行權窮竭實際上是持一種區(qū)別對待的態(tài)度——“窮竭”只適用于軟件作品，而不能適用于其它類型的作品。所以未經(jīng)許可在線轉售合法購買的數(shù)字音樂、電影和電子書很可能被視為版權侵權25.從本質上講，計算機程序和藝術作品是截然不同的作品類型。嚴格區(qū)分計算機程序儲存于何種載體很大程度上是沒有意義的。其無論儲存于光盤中，還是儲存硬盤中并不重要，因為計算機程序發(fā)揮作用的方式是“運行”而非“欣賞”。相反，藝術作品藉由何種載體呈現(xiàn)則是非常重要的。在本案中，呈現(xiàn)在海報上的圖片看起來與呈現(xiàn)在帆布上的圖片還是存在較大差距，給人的感受也不一樣，售價也不同。因此，歐盟法院在發(fā)行權窮竭問題上對軟件和其它作品作“區(qū)分對待”有其合理性。。

但我們也必須注意到，一些軟件作品并不單純是功能性的程序，其通常還包含一系列版權作品。如電子游戲軟件，往往既有功能性的程序作品，又有音樂、動畫等作品。這兩類作品分別由《程序指令》和《版權指令》予以保護，對于這樣的軟件作品，發(fā)行權窮竭原則應如何適用仍有待厘清。

REFERENCE DOCUMENTATION

【1】王遷.網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究【M】.北京：法律出版社, 2011(3):67.

【2】Melvile B.Nimmer ＆ David.Nimmer.Nimmer on Copyright【M】.Matthew Bender ＆ Company.Inc., 2003:§8.11[A].

【3】王遷.知識產(chǎn)權法教程【M】.北京：中國人民大學出版社, 2014(3):130-131.