(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙410083)

一、概述

(一)當(dāng)前我國非法集資犯罪的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，以資金為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)活動日益活躍。但是各類中小企業(yè)生存卻日益艱難，一方面是企業(yè)的融資困境也在不斷加劇，另一方面，非法集資犯罪口袋化的趨勢不斷加重，致使民營企業(yè)的生存環(huán)境進(jìn)一步惡化，加重了民間經(jīng)濟(jì)危機(jī)。從2003年的聶玉聲案、孫大午案到后來的吳英案、曾成杰案都反映出我國對非法集資犯罪一直保持高壓態(tài)勢，但是近幾年法院所受理的非法集資類案件卻逐年增加。2011年、2012年受理案件分別是1 274起、2 223起，上升約79%;連續(xù)兩年重刑率超過30%。另外，隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和資金流動性的加速，非法集資犯罪已然呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)。雖然最高院在不斷出臺新的司法解釋，但是不難發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，當(dāng)前的法律法規(guī)以及司法解釋不僅很難對類似的犯罪行為作出界定，而且在很多社會公眾關(guān)注的案件中引發(fā)了不少爭議。因此，在當(dāng)前形勢下，認(rèn)真研究非法集資犯罪的特點(diǎn)對刑法理論學(xué)習(xí)及司法實(shí)踐都具有重要意義。

(二)非法集資犯罪的概念

2010年通過的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下文簡稱2010《解釋》)從法律要件和實(shí)體要件兩個方面更準(zhǔn)確地定位非法集資犯罪，即非法集資犯罪是違反國家金融管理法規(guī)，向社會公眾吸收資金的行為。另外，該解釋也對非法集資犯罪的四個條件作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。然而，理論界對于非法集資的定義并無過多涉及。趙秉志教授認(rèn)為，非法集資，簡單地說，就是指單位與個人，以謀取利益或非法占有為目的，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)或者違反批準(zhǔn)內(nèi)容，向不特定的對象募集資金的行為[1]。盧勤忠教授認(rèn)為，從邏輯學(xué)上的定義方法出發(fā)，我國的非法集資應(yīng)當(dāng)是指單位或者個人，未經(jīng)批準(zhǔn)，違反法律法規(guī)，從事向社會公眾募集資金，危害金融秩序，依法應(yīng)受刑法處罰的行為[2]。筆者認(rèn)為盧勤忠教授的觀點(diǎn)更為準(zhǔn)確、全面、嚴(yán)謹(jǐn)。

二、非法集資犯罪的特征

(一)非法集資犯罪的非法性特征

2010《解釋》第一條規(guī)定“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”、“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”是非法集資犯罪“非法性”特征的兩種表現(xiàn)形式。

(1)非法集資犯罪的行政認(rèn)定

對非法集資行為的認(rèn)定最早體現(xiàn)在1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中，該辦法第四條對非法金融業(yè)務(wù)活動進(jìn)行了界定，明確了非法集資犯罪的表現(xiàn)形式以及集資對象的不特定性，并對非法集資的方式作出了列舉。盡管該辦法對非法金融活動的界定具有一定的先進(jìn)性，但是在立法思想方面帶有濃重的政府本位色彩，在立法技術(shù)方面不便于立法操作，并且，該辦法立法致力于保護(hù)國有金融壟斷，這些都暴露了立法的不足。之后，中國人民銀行出臺的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》中對非法集資犯罪的定義作出了界定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。該通知擴(kuò)大了非法集資的范圍，也初步體現(xiàn)了非法集資的利誘性特征，并進(jìn)一步規(guī)定了由機(jī)構(gòu)所在地的人民銀行負(fù)責(zé)對非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動進(jìn)行認(rèn)定和取締，完善了行政立法的不足。

(2)非法集資犯罪的刑事認(rèn)定

針對非法集資犯罪，從規(guī)范刑法學(xué)角度來說，主要包括《中華人民共和國刑法》第一百六十七條的“非法吸收公眾存款罪”和第一百九十二條的“集資詐騙罪”。為了規(guī)范非法集資犯罪，我國相繼出臺了幾個司法解釋，2010《解釋》歸納出了非法集資犯罪的四個特征:非法性、公開性、利誘性、社會性。為了進(jìn)一步明確非法集資的四個特征，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(下文簡稱2014《意見》)對非法集資的行政認(rèn)定、社會公眾以及公開宣傳等概念做出了明確界定，該意見對原司法解釋和相關(guān)法律問題作出了進(jìn)一步的細(xì)化，也體現(xiàn)了我國從嚴(yán)打擊非法集資活動的趨勢。

(3)對非法集資犯罪非法性的分析

根據(jù)2014《意見》，行政部門對于非法集資行為的認(rèn)定不再是非法集資案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門即使未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定，也不影響對非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。不難發(fā)現(xiàn)，司法部門對該法條采取了從嚴(yán)解釋，并且取消了行政程序前置，刑事規(guī)制存在擴(kuò)張適用傾向，這就會加重中小企業(yè)當(dāng)前所面臨的融資困境。在我國目前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，只有國有企業(yè)才具有正規(guī)的融資渠道，而地方中小企業(yè)往往無法從銀行獲得貸款，被迫從地方進(jìn)行融資。地方政府為發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)，往往會支持中小企業(yè)的融資行為，例如在曾成杰案件中其融資行為就得到了當(dāng)?shù)卣呐鷾?zhǔn)。但是該意見粗暴地否定了行政程序?qū)Ψ欠Y行為的認(rèn)定，這勢必?zé)o法滿足我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展所產(chǎn)生的資金需求，嚴(yán)重扼殺了民間資本融通的活力，并且企業(yè)被定罪的可能性也大大增加。

(二)非法集資犯罪的公開性

(1)宣傳方式

根據(jù)2010《解釋》，“公開性”特征是指“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”。但是在實(shí)際生活中，該解釋規(guī)定的這幾種宣傳途徑有很大的局限性，比如互聯(lián)網(wǎng)宣傳、講座、論壇、橫幅等宣傳方式。另外，對于口口相傳、以人傳人等宣傳方式之前也引起了很多專家學(xué)者的爭論，例如對“吳英案”判決的爭議。所以在2014《意見》中將“向社會公開宣傳”認(rèn)定為以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金，并且宣傳形式已經(jīng)不限于直接傳播非法集資信息，將放任信息傳播的行為也納入了刑事規(guī)制范圍。這意味著非法集資犯罪的主觀方面發(fā)生了變化，不再僅僅局限于主動宣傳的，將放任宣傳也納入了刑法的規(guī)制范圍。

(2)對非法集資犯罪公開性的分析

很多學(xué)者對“公開宣傳”形式存在的必要性提出質(zhì)疑，有學(xué)者認(rèn)為公開宣傳只是認(rèn)定非法集資公開性的一種輔助手段或者充分條件，但不是必要條件。有之，則必具有公開性，無之，則未必具有公開性[3]。也有學(xué)者認(rèn)為，公開宣傳與否是區(qū)分非法集資與合法融資的關(guān)鍵所在，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據(jù)[4]。筆者同意前者觀點(diǎn)。我國《證券法》第10條在對證券公開發(fā)行的界定中并沒有將宣傳方式作為必要條件，2014《意見》將宣傳方式解釋為以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金當(dāng)然包括了地下秘密宣傳等方式，這種宣傳方式已經(jīng)不局限于公開的宣傳方式。所以“公開宣傳”方式不能作為非法集資犯罪公開性的必要條件，將其認(rèn)定為輔助條件較為合理。

另外，將放任宣傳納入刑事規(guī)制的范圍，這明顯地降低了非法集資犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，違背了刑法的謙抑性。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰獲取最大的社會效益以有效地預(yù)防和打擊犯罪[5]。當(dāng)前我國的行政主管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)，對民間融資行為都采取了“嚴(yán)刑峻法”的治理方式，不惜降低入罪門檻，并對非法集資類犯罪規(guī)定了過重的法定刑，嚴(yán)重混淆了重罪與輕罪，此罪與彼罪的界限。

(三)非法集資犯罪的利誘性

(1)對非法集資犯罪利誘性的理解

根據(jù)2010《解釋》，利誘性是指非法集資人“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”?！督忉尅返钠鸩菡哒J(rèn)為利誘性包括有償性和承諾性兩個方面的內(nèi)容，有償性是針對資金提供者，承諾性則是從集資者方面進(jìn)行的表述。

(2)對非法集資犯罪利誘性的分析

首先，在集資活動中，資金提供方的目的是為了獲取未來收益，但是僅僅參考2010《解釋》中的規(guī)定并不能對“未來收益”作出全面的理解。社會生活中存在的各種預(yù)付卡，例如公交卡、購物卡等其外在特征都符合2010《解釋》中所謂“承諾在一定期限內(nèi)……給付回報”的特征，但是顯然不宜被認(rèn)定構(gòu)成非法集資[6]。所以，筆者認(rèn)為，“利誘性”并不是非法集資犯罪的典型特征。

其次，從“有償性”可以看出，投資人參與非法集資的目的是為了獲取收益。非法集資活動之所以能夠興盛斷然離不開投資人的支持，投資人往往為了獲取高額回報將理智拋之腦后，冒險追求“高利潤”、“周期短”的投資方式。很顯然，在非法集資犯罪活動中，往往也有投資人即被害人的過錯，刑法中規(guī)定被害人過錯是衡量行為人主觀惡性和人身危險性的重要依據(jù)，也是在給被告人定罪量刑中需要參考的重要標(biāo)準(zhǔn)。但是，我國目前對非法集資犯罪打擊力度偏重，并且結(jié)合吳英案、曾成杰案，我們可以發(fā)現(xiàn)司法實(shí)務(wù)部門對被害人過錯鮮有考慮，這也不能完全體現(xiàn)非法集資的利誘性。

(四)非法集資犯罪的社會性

根據(jù)2010《解釋》，非法集資犯罪的社會性特征是指“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。這是非法集資與民間借貸相互區(qū)別的重要體現(xiàn)，也是非法集資犯罪的本質(zhì)特征。2014《意見》將在對親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金時放任其對不特定對象吸收資金的行為以及為吸收資金，將社會人員作為單位人員以吸收資金的行為認(rèn)定為向社會公眾吸收資金的方式，進(jìn)一步擴(kuò)大了打擊非法集資犯罪范圍。

(1)對非法集資社會性的理解

非法集資的社會性特征主要體現(xiàn)在兩個方面，第一是指集資對象的廣泛性，即非法集資對象人數(shù)眾多;第二是指向集資對象的不特定性，即非法集資是針對不特定的人。2010《解釋》將“社會公眾”與“不特定對象”認(rèn)定為一組相互對應(yīng)的概念，并且將對親友和單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的行為排除在非法集資犯罪之外，這樣就將民間借貸與非法集資犯罪區(qū)別開來，對司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

(2)對非法集資犯罪社會性的分析

首先，2010《解釋》第一條第一款使用“不特定對象”意在從正面對非法集資犯罪的社會性作出解釋，第一條第二款將針對“親友或單位內(nèi)部”吸收資金作為非法集資犯罪的出罪事由，但是該《解釋》并沒有對“親友”的概念以及范圍作出界定?！坝H友”的內(nèi)涵有一個歷史演變過程，每個時期大家對“親友”理解也有所不同，并且親友的外延也在不斷發(fā)生變化，所以“親友”的界限過于模糊，在實(shí)踐中缺乏可操作性。有學(xué)者認(rèn)為，由于“親友”范圍過大，宜將其改為“親屬”或者“親人”，將“友”作為社會公眾，如此更加符合中國社會現(xiàn)實(shí)[7]。筆者認(rèn)為，第一，僅僅對“親友”、“單位內(nèi)部人員”作為出罪處理，不考慮投資者與非法集資人之間的特殊關(guān)系，過于籠統(tǒng)，應(yīng)該針對個案進(jìn)行分析;第二，我國立法機(jī)關(guān)要正確界定非法集資與民間借貸的分界線，對“親友”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)正，進(jìn)一步明確“親友”的界限和外延，而不能使現(xiàn)有的立法處于模棱兩可的狀態(tài)。

其次，2014《意見》對“社會公眾”的解釋進(jìn)行了擴(kuò)大，將放任吸收的人員也作為入罪的參考標(biāo)準(zhǔn)，這就將“社會公眾”、“不特定對象”進(jìn)行了無限度的擴(kuò)大。比如在吳英案中，吳英的集資對象只有11 戶，不符合入罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是法院在審理該案時，將“間接公眾”也作為入罪的指標(biāo)，并最終判處死刑。筆者認(rèn)為，該《意見》明顯加重了對非法集資犯罪的刑事處罰，有違刑法的謙抑性。并且，2014《意見》過于追求嚴(yán)打效果，而忽略實(shí)際生活中借貸的操作模式。

三、結(jié)語

自1995年實(shí)施《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》開始動用刑罰手段懲治非法集資活動至今，刑事打擊集資犯罪呈現(xiàn)出由粗疏到細(xì)密，由輕緩向重刑懲治的趨勢[8]。雖然我國加大了刑法遏制非法集資行為的力度，但是非法集資犯罪活動屢禁不止，雖然有經(jīng)濟(jì)體制方面的原因，但是與我國相關(guān)立法對非法集資犯罪的界定不清也有一定的關(guān)系。筆者認(rèn)為，近些年我國的經(jīng)濟(jì)水平不斷地提高，帶動了民間融資的活躍性，在一定程度是兩者之間存在互利關(guān)系。但是反觀國內(nèi)針對非法集資行為的立法，刑事規(guī)制呈現(xiàn)出一種擴(kuò)張趨勢，并且近年來非法集資類犯罪口袋化趨勢日趨明顯，中小企業(yè)的融資環(huán)境不斷惡化，影響了我國的金融創(chuàng)新。對此，我國司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)更應(yīng)該堅(jiān)持刑法的謙抑性，可以從民間融資領(lǐng)域制定相應(yīng)的制度、規(guī)范對集資行為進(jìn)行引導(dǎo)，鼓勵金融創(chuàng)新，從根本上解決非法集資的困境。

[1]趙秉志.金融詐騙罪新論[M].北京:人民法院出版社，2011，6.

[2]盧勤忠.非法集資犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)[M].上海:上海人民出版社，2014 (4).

[3]彭冰.非法集資行為的界定——評最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋[J].法學(xué)家，2011 (6):38-53.

[4]劉為波.《關(guān)于審理非法集資案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適應(yīng)[J].人民司法，2011 (5).

[5]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.

[6]彭冰.非法集資行為的界定——評最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋[J].法學(xué)家，2011 (6):38-53.

[7]楊興培，劉慧偉.論刑法介入民間金融活動的原則和界限——以集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪為切入點(diǎn)[J].海峽法學(xué)，2012 (3):51-58.

[8]李.非法集資的界定與集資犯罪的認(rèn)定——兼評非法集資的司法解釋[J].金融法苑，2010 (80):145-153.