楊東?黃超達?劉思宇

法治是金融創(chuàng)新的第一生產(chǎn)力。本文將從法律和監(jiān)管的角度，來探究下目前眾籌存在的法律風(fēng)險和問題，分析未來的眾籌法律監(jiān)管和立法動向，以求防范之道

眾籌躍前景無限，但是，眾籌到底是不是非法集資？國家監(jiān)管方面到底態(tài)度如何？作為創(chuàng)業(yè)者、投資人以及眾籌平臺，將會面臨哪些法律風(fēng)險以及有哪些防范措施？

我國眾籌存在的法律問題

（1）與非法集資界限模糊

國內(nèi)民間融資渠道不暢，非法集資以各種形態(tài)頻繁發(fā)生，引發(fā)了一些嚴重的社會問題，而眾籌在形式上很容易越過雷區(qū)而變成非法集資。

從法的形式要件上看，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），眾籌的某些特征，如未經(jīng)許可、通過網(wǎng)站公開推薦、承諾一定的回報、向不特定對象吸收資金都符合《解釋》第1條有關(guān)非法集資的犯罪構(gòu)成要件。特別是在股權(quán)眾籌中，也有相當(dāng)一部分人是向“社會不特定對象”轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行私募，從形式上看也超越了《解釋》第6條中的界限。因此，目前法律上尚無明確規(guī)定的股權(quán)眾籌若一旦控制不好，便極易與非法集資混淆。

（2）缺乏配套法律環(huán)境

一般來說，發(fā)生在融資者與投資者之間的融資行為屬于私人契約，政府不宜介入這種本屬于私人自治范疇的事務(wù)。但由于眾籌涉及到向不特定投資者公開募集資金，并且其中融資者系使用他人的資金開展經(jīng)營活動，這就使得公眾小額集資與金融市場秩序和投資者利益密切關(guān)聯(lián)，進而產(chǎn)生了金融監(jiān)管的合理性與必要性。然而當(dāng)前我國眾籌的法律監(jiān)管近乎空白，主要依賴融資者的自覺以及眾籌平臺的程序性監(jiān)管。缺乏配套的法律環(huán)境，主要表現(xiàn)在：

①監(jiān)管法律缺位

國務(wù)院正就互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管進行統(tǒng)一部署，由中國人民銀行牽頭，包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、工信部等多個部委參與的《互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》即將公布實施。銀監(jiān)會負責(zé)監(jiān)管P2P行業(yè)，股權(quán)眾籌由證監(jiān)會監(jiān)管，中國人民銀行則負責(zé)第三方支付的監(jiān)管。

②監(jiān)管體制不匹配

當(dāng)前并不是沒有法律監(jiān)管眾籌，而是現(xiàn)有的《證券法》和《公司法》等法律存在針對股權(quán)眾籌的制度障礙，這就直接阻礙了股權(quán)眾籌在我國的正常發(fā)展。

眾籌同時具有吸收公眾存款、公籌資金、出售股權(quán)、跨市場理財?shù)刃再|(zhì)，同時涉及中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會等三大機構(gòu)的監(jiān)管范圍，此外眾籌本身還涉及創(chuàng)意項目發(fā)起人的知識產(chǎn)權(quán)，顯而易見，任何一個單獨的監(jiān)管部門都不可能全面有效監(jiān)管眾籌。

監(jiān)管體制的不匹配在當(dāng)前的中國可能是常態(tài)，我國經(jīng)濟處于轉(zhuǎn)型期間，創(chuàng)新是轉(zhuǎn)型的必要條件，促進小微企業(yè)的發(fā)展是當(dāng)務(wù)之急，而資本應(yīng)該發(fā)揮相應(yīng)的功能?？梢钥紤]以區(qū)域試點為先導(dǎo)對股權(quán)眾籌的推廣進行大膽試點，并積極探索眾籌機構(gòu)為試點的監(jiān)管，以使中介承擔(dān)相應(yīng)的投資者教育和投資者保護職責(zé)。

③監(jiān)管力度和平衡點難以把握

眾籌若受到嚴格監(jiān)管，勢必會產(chǎn)生較高的融資成本和政策和法律風(fēng)險，最為可怕的后果是扼殺了好不容易開始萌芽的無比強大的中國式金融創(chuàng)新，但如果放松監(jiān)管卻又會將投資者暴露在風(fēng)險之中，甚至引發(fā)中國式金融危機。因此對于眾籌的監(jiān)管力度需要在金融創(chuàng)新與投資者保護之間尋求最佳平衡。

目前眾籌作為新型的融資方式，諸多模式、特征和發(fā)展方向尚不明確，以何種方式、多大力度來監(jiān)管眾籌成為多個主要眾籌發(fā)展國家爭論的焦點。我國眾籌發(fā)展還處在起步的階段，大量的社會實情與英美截然不同，我國的經(jīng)濟環(huán)境、金融條件、社會土壤等都成為眾籌發(fā)展方向的決定因素。

（3）投資者保護難度大

作為互聯(lián)網(wǎng)金融的新模式，眾籌融資形式、風(fēng)險點都與傳統(tǒng)融資方式不同。當(dāng)前，國內(nèi)大部分投資者對其風(fēng)險沒有充分的認識，甚至缺乏對融資項目質(zhì)量好壞的判斷力，容易在約定匯報或創(chuàng)意項目的誘惑下，做出錯誤的選擇。但由于眾籌這一新生事物出現(xiàn)時間較短，如何在結(jié)合我國國情適當(dāng)?shù)乇Ｗo投資者利益，防止欺詐等負面現(xiàn)象出現(xiàn)的同時，不過多干涉投資者的自由選擇是需要謹慎考量的問題。

例如，我國股權(quán)眾籌監(jiān)管和立法中最為核心并且爭論最大的問題是投資者準入門檻的建立以及如何能夠保護投資人的利益。逐步放寬對投資人的準入門檻，讓更多的投資人參與到對創(chuàng)業(yè)者投資的過程中，可以促進解決中小微企業(yè)融資難問題。與此同時，又如何通過法律法規(guī)進一步規(guī)范，如何防范投資者準入門檻的過度放開而對投資者造成不必要的傷害，如何找到效率與投資者利益保護之間的平衡點。并且國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)的信用監(jiān)控機制目前還比較脆弱，導(dǎo)致對投資者的保護也更加困難，這些都是制定監(jiān)管規(guī)則，設(shè)定投資者門檻時值得深思的問題。

（4）缺乏失信問題的法律救濟

在眾籌活動中，因為籌資者與投資者之間信息交換的不對稱，可能出現(xiàn)籌資者借助眾籌活動欺詐投資者的行為，有時甚至出現(xiàn)眾籌平臺幫助或隱瞞籌資者的詐騙行為。

當(dāng)前我國的信用系統(tǒng)主要使用于特定金融機構(gòu)和法院。特定金融機構(gòu)提供的不良記錄僅在其特定領(lǐng)域內(nèi)有效，沒有懲治威懾力。而法院發(fā)布的“失信黑名單”需要行為人進入司法裁判程序才能有效，實際效果尚待發(fā)掘。對于現(xiàn)在越發(fā)普及的互聯(lián)網(wǎng)金融、眾籌金融的活動，個人信用信息無疑對促進良性的交易活動有重要作用。當(dāng)眾籌模式愈發(fā)成熟，真正進入人人眾籌的新股民時代，其存在的信用風(fēng)險也將愈發(fā)明顯，對投資者來說是極為不利的。因此，建立針對互聯(lián)網(wǎng)金融、眾籌金融活動的失信問題的法律救濟具有重要意義。

（5）知識產(chǎn)權(quán)保護困難

眾籌項目的大多數(shù)都是創(chuàng)意類項目，有的項目產(chǎn)品已經(jīng)面世，有的可能還只是半成品，經(jīng)過長期的展示，由于眾籌網(wǎng)站的公開性和對象的不特定性，眾籌網(wǎng)站上展示的項目在籌資過程中，創(chuàng)意被他人竊取的可能性非常大。在這個創(chuàng)新匱乏的現(xiàn)實環(huán)境中，偶爾出現(xiàn)的創(chuàng)新極易成為各商家瞄準的目標。因此，各個眾籌網(wǎng)站都會建議項目發(fā)起人在網(wǎng)站上展示項目時，盡可能避免將關(guān)鍵信息披露出來，然而這并不能排除項目創(chuàng)意被剽竊的可能。

另一方面，有的眾籌項目是建立在剽竊他人創(chuàng)意的基礎(chǔ)上完成的。抄襲他人創(chuàng)意而發(fā)起眾籌后，如果被抄襲者發(fā)起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，項目發(fā)起人可能會承擔(dān)停止侵害和其他賠償責(zé)任，出資人的出資也就失去回報的可能性。那么籌資人是否負有將所籌資金剩余按比例返還出資人的義務(wù)？眾籌平臺在審核項目時是否負有責(zé)任？這些尚未明確的問題都使得創(chuàng)意者的知識產(chǎn)權(quán)保護難以實現(xiàn)。