葉迪南

（慈溪市人民檢察院，浙江 慈溪 315300）

在司法實(shí)踐中，組織賣(mài)淫罪的認(rèn)定飽受詬病，其主要原因在于組織賣(mài)淫罪與強(qiáng)迫賣(mài)淫罪及容留、介紹賣(mài)淫罪在犯罪的客觀方面相互交織，且認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊。本文認(rèn)為，爭(zhēng)議主要涉及四個(gè)方面：組織賣(mài)淫罪的審判實(shí)踐呈現(xiàn)何種特征；組織賣(mài)淫罪侵害的法益；犯罪行為符合性的判斷，即組織賣(mài)淫罪中的“組織”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定；組織賣(mài)淫罪中管理制度的性質(zhì)及具體表現(xiàn)形式。下面分別予以探討。

一、審判實(shí)踐中組織賣(mài)淫罪的特征

本文以2013年至2014年浙江省各級(jí)法院依法判處的100個(gè)組織賣(mài)淫罪案件為研究樣本(數(shù)據(jù)來(lái)源于北大法寶)，從這些樣本看，2013年以來(lái)浙江省組織賣(mài)淫犯罪呈現(xiàn)出三個(gè)方面的特點(diǎn)：

一是犯罪主體呈組織化趨勢(shì)。共同犯罪中被告人3人以上的案件占68%，且分工明確、相互協(xié)作、管理嚴(yán)格，社會(huì)危害性較大。被告人2人的案件占26%。被告人1人的案件占6%，組織賣(mài)淫規(guī)模較小，規(guī)章制度不完善，基本停留在統(tǒng)一定價(jià)、統(tǒng)一收費(fèi)的制度管理模式。

二是管理制度化與非制度化并存。在上述案例中，組織者對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)進(jìn)行制度化管理的案件占45%，多以上下班、請(qǐng)假、押金、排鐘及工資發(fā)放等制度控制賣(mài)淫人員進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)。組織者對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)進(jìn)行非制度化管理的案件占55%，且無(wú)財(cái)產(chǎn)權(quán)益和人身自由的侵害。

三是刑罰呈輕刑化趨勢(shì)。上述案件中，第一被告人被判處有期徒刑5年以下的案件占12%，且均有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，其中管理非制度化案件占8%。第一被告人被判處有期徒刑5至10年的案件占71%，其中管理非制度化案件占41%。

二、組織賣(mài)淫罪侵害法益之確定

刑法分則各章所保護(hù)的法益內(nèi)容具有確定性，而具體條文所保護(hù)的法益內(nèi)容，一般沒(méi)有明文規(guī)定，故需要確定。因此，有必要根據(jù)刑法對(duì)組織賣(mài)淫罪的規(guī)定以及相鄰各罪之間的關(guān)系，確定組織賣(mài)淫罪所侵害的法益。

從立法體例上看，組織賣(mài)淫罪隸屬于妨害社會(huì)管理秩序罪，故認(rèn)定該罪侵害社會(huì)管理秩序這一法益，在立法上并無(wú)爭(zhēng)議。立法者認(rèn)為，“改革開(kāi)放后，國(guó)內(nèi)受各種思潮影響，已經(jīng)杜絕的賣(mài)淫現(xiàn)象又死灰復(fù)燃，犯罪分子為謀取暴利，組織強(qiáng)迫賣(mài)淫活動(dòng)，極大破壞了社會(huì)風(fēng)俗?！盵1]

當(dāng)然，也有學(xué)者指出，“組織賣(mài)淫罪所保護(hù)的法益內(nèi)容除了社會(huì)管理秩序、良好社會(huì)風(fēng)尚之外，可以增加被組織賣(mài)淫者其由憲法賦予基本人權(quán)中的人身自由權(quán)不受到限制?！盵2]在司法實(shí)踐中，人身自由也是認(rèn)定組織賣(mài)淫罪考量的因素,部分法院認(rèn)為，“組織賣(mài)淫罪所侵害的法益還應(yīng)當(dāng)包括人身自由，如果不存在人身控制和依附關(guān)系，一般以容留賣(mài)淫罪論處?！盵3]

如果從限制人身自由作為組織賣(mài)淫罪法定刑升格條件的角度來(lái)看，該觀點(diǎn)無(wú)疑具有合理性；但如果將限制人身自由作為組織賣(mài)淫罪侵害的法益，并以此作為認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，那就值得商榷了。其一，如果沒(méi)有達(dá)到強(qiáng)迫多人賣(mài)淫或者多次強(qiáng)迫他人賣(mài)淫的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)迫賣(mài)淫行為能否被組織賣(mài)淫罪評(píng)價(jià)，在立法上并沒(méi)有明確規(guī)定。其二，當(dāng)被強(qiáng)迫者與被組織者不具有同一性時(shí)，強(qiáng)迫賣(mài)淫行為能否被組織賣(mài)淫罪評(píng)價(jià)，學(xué)理上仍存爭(zhēng)議。[4]其三，在筆者收集的案例中，強(qiáng)迫賣(mài)淫行為被組織賣(mài)淫罪評(píng)價(jià)的案件僅占2%，將人身自由作為組織賣(mài)淫罪的侵害法益并不具有普遍性。

其實(shí)，刑法分則條文對(duì)具體犯罪的規(guī)定已直接或間接地確定了其保護(hù)的法益內(nèi)容，增加新的法益不具有立法上的合理性。只要善于對(duì)保護(hù)法益的侵害程度進(jìn)行合理解釋?zhuān)隳軠?zhǔn)確把握各犯罪之間的界限。

在刑事立法中，刑法規(guī)定的某種犯罪與保護(hù)法益之間具有必然性，即行為人實(shí)施某種犯罪行為會(huì)侵害某種法益或具有侵害危險(xiǎn)。刑法規(guī)定某種犯罪為了保護(hù)多種法益時(shí)，出于保護(hù)法益的主次關(guān)系考慮，在立法中可能會(huì)省略對(duì)次要法益的表述。但無(wú)論保護(hù)一種還是多種法益，無(wú)論刑事立法規(guī)范如何表述，犯罪行為與保護(hù)法益之間的關(guān)系都是確定的。例如，刑法第263條將搶劫罪規(guī)定在侵害財(cái)產(chǎn)罪一章中，故該條的主要目的首先是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其次才是人身權(quán)益，但兩種權(quán)益均是搶劫罪所保護(hù)的法益，刑法規(guī)定搶劫罪與這兩種法益的保護(hù)存在必然性。所以，如果組織賣(mài)淫罪所侵害的法益除了社會(huì)風(fēng)俗外，還包括人身自由的話，那么這兩種法益與組織賣(mài)淫罪之間也應(yīng)當(dāng)具有必然關(guān)系。否則，組織賣(mài)淫罪的犯罪本質(zhì)就無(wú)從體現(xiàn)，刑法規(guī)定該罪的目的就會(huì)落空。但事實(shí)上，組織賣(mài)淫罪并不必然侵害人身自由，甚至可以說(shuō)，人身自由的侵害僅是加強(qiáng)司法人員認(rèn)定組織賣(mài)淫罪內(nèi)心確信的一種因素而已。因此，人身自由難以作為組織賣(mài)淫罪侵害的法益。

在刑事司法中，只要對(duì)刑法規(guī)定的各種犯罪與同種保護(hù)法益之間作不同程度的解釋?zhuān)憧梢赃_(dá)到區(qū)分此罪與彼罪的目的。例如，張明楷教授指出，“行為人為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的行為構(gòu)成的是非法拘禁罪還是綁架罪，應(yīng)考慮行為本身對(duì)人生自由的剝奪程度、對(duì)人生安全的侵害程度。在行為人為了索取非法債務(wù)而非法拘禁他人的情況下，如果不以殺害等相威脅，聲稱(chēng)只要還債便放人的，則宜認(rèn)定為非法拘禁罪；但以殺害、傷害等相威脅的，則宜認(rèn)定為綁架罪。”[5]可見(jiàn)，對(duì)人身自由、人身安全侵害程度不同的認(rèn)定，是區(qū)分非法拘禁罪和綁架罪的關(guān)鍵。同樣的道理，只要對(duì)社會(huì)風(fēng)俗進(jìn)行不同程度的解釋?zhuān)瑯涌梢赃_(dá)到區(qū)分組織賣(mài)淫罪和容留、介紹賣(mài)淫罪的目的，增加人身自由法益實(shí)屬徒勞。

三、組織賣(mài)淫犯罪行為符合性的判斷

組織賣(mài)淫罪認(rèn)定的關(guān)鍵是如何理解“組織”的外延。關(guān)于“組織”外延的理解主要涵蓋以下兩個(gè)方面：一是組織者對(duì)成罪的被組織者的管理行為能否認(rèn)定為“組織”；二是組織者以何種方式控制非罪的被組織者進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)才宜認(rèn)定為“組織”。

第一個(gè)問(wèn)題，在司法實(shí)踐中往往表現(xiàn)為，組織者與成罪的被組織者分工明確，層級(jí)分明，具有管理和被管理的關(guān)系。表面上看，組織賣(mài)淫過(guò)程中犯罪主體趨于組織化，其社會(huì)危害性更大，據(jù)此認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪無(wú)可厚非。事實(shí)上，在組織賣(mài)淫活動(dòng)中，盡管犯罪主體組織化的社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，但是，組織賣(mài)淫行為所造成的危害結(jié)果應(yīng)以控制賣(mài)淫人員進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)為前提，倘若拋開(kāi)這一前提，單純地對(duì)犯罪主體的組織化程度進(jìn)行評(píng)價(jià)，就是舍本逐末，既不符合犯罪構(gòu)成要件，也難以體現(xiàn)該罪所侵害的法益。有學(xué)者就指出，“管理應(yīng)當(dāng)直接針對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)本身，而非僅在外圍為組織、策劃或指揮賣(mài)淫提供幫助?！盵6]可見(jiàn)，組織者對(duì)成罪的被組織者的管理行為不宜評(píng)價(jià)為“組織”。

第二個(gè)問(wèn)題，組織者以何種方式控制非罪的被組織者進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)才能認(rèn)定為“組織”。尤其是，在犯罪主體只有一人的情況下，認(rèn)定行為具有“組織”性顯得尤為艱難，司法實(shí)踐對(duì)此也持謹(jǐn)慎的態(tài)度。本文認(rèn)為，組織賣(mài)淫罪中“組織”的外延應(yīng)當(dāng)界定為，已形成詳細(xì)的管理制度或者管理行為，且足以在精神上約束賣(mài)淫人員進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)。

其一，以管理制度作為界定“組織”外延的標(biāo)準(zhǔn)，能夠使組織賣(mài)淫罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明確化。在刑法理論中，“組織”一詞屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，對(duì)該詞的理解見(jiàn)仁見(jiàn)智，這種多元化的理解正是導(dǎo)致組織賣(mài)淫罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊的根源。所以，以管理制度作為認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，“組織”的外延就轉(zhuǎn)化為是否存在管理制度、管理制度的具體內(nèi)容是什么及管理制度是否具有有效性等，對(duì)上述問(wèn)題的理解，屬于記述的構(gòu)成要件要素范疇，標(biāo)準(zhǔn)較為清晰，理解上也不易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

其二，以管理制度作為界定“組織”外延的標(biāo)準(zhǔn)，能夠限制自由裁量權(quán)。在筆者收集的案例中，被告人1人的案件僅占2%，多數(shù)情況下不認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪。可以說(shuō)，法院對(duì)該種情形是否構(gòu)成組織賣(mài)淫罪持相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。但是，過(guò)于謹(jǐn)慎的態(tài)度也可能導(dǎo)致對(duì)是否構(gòu)罪作不合理的縮小解釋?zhuān)蟹趴v犯罪之嫌。例如，在組織者行為本已符合組織賣(mài)淫罪構(gòu)成要件的情況下，法院出于犯罪主體只有一人的考量，從而就低認(rèn)定為容留、介紹賣(mài)淫罪。

其三，以管理制度作為界定“組織”外延的標(biāo)準(zhǔn)，也是司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和司法實(shí)踐的要求。無(wú)論是2012年浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于印發(fā)<全省法院刑事審判疑難問(wèn)題研討會(huì)紀(jì)要>的通知》，還是2013年寧波市中級(jí)人民法院《關(guān)于印發(fā)<涉賣(mài)淫類(lèi)刑事案件審判實(shí)務(wù)解答>的通知》，均提到有管理制度或管理行為的，且足以控制賣(mài)淫人員進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)的，才能認(rèn)定組織賣(mài)淫罪?？梢?jiàn)，將管理制度作為認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪中“組織”的外延，在司法實(shí)踐中已形成共識(shí)。

四、組織賣(mài)淫罪認(rèn)定應(yīng)當(dāng)具有“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”

管理制度作為一項(xiàng)認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，許多司法實(shí)務(wù)人員對(duì)此已進(jìn)行過(guò)多方面的研究和探討。有觀點(diǎn)指出，“組織賣(mài)淫罪中的組織性體現(xiàn)為對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)起到了控制、管理或支配作用。”也有觀點(diǎn)指出，“在組織賣(mài)淫罪中，組織的約束力表現(xiàn)為賣(mài)淫人員受控于行為人，接受行為人的安排、布置或調(diào)度，與行為人形成管理與被管理的關(guān)系?！盵6]

上述觀點(diǎn)均停留在論證管理制度作為認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)這一層面上，沒(méi)有揭示管理制度自身的屬性及內(nèi)容。如果不對(duì)管理制度進(jìn)行深層次探討，無(wú)論如何探討“組織”，無(wú)論如何理解“控制”賣(mài)淫活動(dòng)，均難以把握其實(shí)質(zhì)。

關(guān)于組織賣(mài)淫罪“組織”的理解，有學(xué)者指出，“組織其實(shí)隱含著帶有一定的強(qiáng)制性的含義，要么是身體上的強(qiáng)制，要么是精神上的約束?！盵7]如前所述，身體上的強(qiáng)制不宜作為認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，所以，這種強(qiáng)制性更多的應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為精神上的約束，并以懲罰性的管理制度為載體，本文稱(chēng)之為“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”，表現(xiàn)為具有侵害他人財(cái)產(chǎn)利益的懲罰性的管理制度。

從表面上看，“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”無(wú)論是作為一個(gè)概念，還是作為區(qū)分犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，都具有區(qū)別與“無(wú)強(qiáng)迫性”的介紹、容留賣(mài)淫罪和具有“強(qiáng)迫性”的強(qiáng)迫賣(mài)淫罪的功能。從本質(zhì)上看，“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”表現(xiàn)為以懲罰性的管理制度侵害他人財(cái)產(chǎn)利益，具有精神上約束賣(mài)淫人員進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)的可行性、普遍性和有效性的功能。

首先，“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”作為認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，具有可行性。組織賣(mài)淫活動(dòng)作為一種難以割除的社會(huì)毒瘤，主要是因?yàn)槠浔澈鬂摬刂薮蟮睦嬖V求。雖然，有部分賣(mài)淫人員是被脅迫、強(qiáng)迫從事賣(mài)淫活動(dòng)的，也有部分賣(mài)淫人員是出于治病、養(yǎng)家等無(wú)奈從事賣(mài)淫活動(dòng)的，但更多的是為追求高回報(bào)的收益從事賣(mài)淫活動(dòng)，其中不乏一些社會(huì)技能缺乏、生活荒淫奢侈之人。正因?yàn)槿绱?，賣(mài)淫人員才會(huì)主動(dòng)尋求賣(mài)淫的機(jī)會(huì)，組織者也正是契合了賣(mài)淫人員謀求高回報(bào)的心理，才可以通過(guò)制定侵害財(cái)產(chǎn)的懲罰制度，不費(fèi)周折地從精神上約束賣(mài)淫人員從事賣(mài)淫活動(dòng)。

其次，“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”作為認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，具有普遍性。在組織賣(mài)淫活動(dòng)中，組織者往往通過(guò)制定押金、工資結(jié)算、上下班、請(qǐng)假、從業(yè)等制度，以可能侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方式控制賣(mài)淫人員從事賣(mài)淫活動(dòng)。例如，在筆者收集的案例中，拋開(kāi)部分存在爭(zhēng)議的案例，已有45%案件具有相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)性的懲罰制度。又如，多數(shù)賣(mài)淫人員證實(shí)，無(wú)故離職要扣押金、甚至不予發(fā)放部分工資；上下班遲到早退、或有事不請(qǐng)假均要扣工資；賣(mài)淫活動(dòng)中不服從安排的，也要扣工資；如此等等可以說(shuō)是普遍現(xiàn)象?？梢?jiàn)，“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”作為認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中已具有普遍性。

最后，“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”作為認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，具有有效性。組織者通過(guò)制定財(cái)產(chǎn)性的懲罰制度，往往可以達(dá)到威懾賣(mài)淫人員因害怕財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損而被迫進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)的目的。例如，部分賣(mài)淫人員談到，本來(lái)不想在某酒店賣(mài)淫，或某天有事不想去上班，但由于要扣錢(qián)，才被迫繼續(xù)去上班等等。而且，組織者通過(guò)制定押金、工資結(jié)算制度，又在對(duì)賣(mài)淫人員進(jìn)行財(cái)產(chǎn)性懲罰上提供了便利。所以，“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”作為認(rèn)定組織賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中具有有效性。值得注意的是，雖然制定了懲罰制度或存在約定俗成的行規(guī)，但如果對(duì)賣(mài)淫人員不具備一定的威懾或約束的話，仍然難以認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪，以容留、介紹賣(mài)淫罪論處更為適宜。例如，有些賣(mài)淫人員之所以選擇該賣(mài)淫場(chǎng)所從事賣(mài)淫活動(dòng)，主要是因?yàn)闊o(wú)過(guò)多的約束，上下班、請(qǐng)假均較為自由。再如，某些賣(mài)淫場(chǎng)所雖然制定了懲罰制度，當(dāng)出現(xiàn)賣(mài)淫人員上下班遲到，或有事不請(qǐng)假等情形時(shí)，組織者也不會(huì)對(duì)其進(jìn)行懲罰，這種形同虛設(shè)的制度同樣不能達(dá)到威懾作用，據(jù)此認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪難免有矯枉過(guò)正之嫌。

總之，“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”作為組織賣(mài)淫罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。組織賣(mài)淫罪侵害的法益不包括人身自由；組織者對(duì)成罪的被組織者的管理行為不能認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪中的“組織”；以“準(zhǔn)強(qiáng)迫性”作為區(qū)分強(qiáng)迫賣(mài)淫罪和容留、介紹賣(mài)淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，既界限清晰，又能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

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