龍正鳳

（1.中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073；2.凱里學院，貴州 凱里556011）

強奸罪的設(shè)立旨在保護女性的性權(quán)利不受侵犯，我國刑法將強奸罪置于與公民的身體健康、生命安全同等保護的地位，除了我國刑法第236條對強奸罪進行詳細規(guī)定外，刑法總則相關(guān)的條款對強奸行為的行為主體和遭受暴力強奸時的無限防衛(wèi)權(quán)進行了規(guī)定，我國刑法第17條第2款將強奸罪規(guī)定為已滿14周歲不滿16周歲的未成年人應(yīng)負刑事責任的八大罪之一，第20條第3款給予受到暴力強奸的被害人無限的防衛(wèi)權(quán)。從強奸罪的法律規(guī)定來看，強奸行為具有從重處罰情節(jié)的，對犯罪行為人最高可以判處無期徒刑或者死刑。由此可見我國刑法對女性性權(quán)利的嚴格保護。隨著社會的發(fā)展，我國刑法關(guān)于強奸罪的規(guī)定凸顯出諸多與客觀實際不相協(xié)調(diào)之處，出現(xiàn)了遭遇強奸的被害人的權(quán)利因沒有法律的明確規(guī)定而得不到相應(yīng)保護的尷尬狀態(tài)，因此，有必要結(jié)合客觀實際對我國強奸罪的立法進行審視與重建，以保護被害人的性權(quán)利。

一、強奸罪的立法審視

（一）犯罪主體范圍狹窄，不符合世界刑事立法趨勢，不足以保護被害人的合法權(quán)益

1.女性犯罪主體的缺位

根據(jù)刑法第236條的規(guī)定，強奸罪只能由男性實施。強奸罪旨在對女性的性權(quán)利進行特殊保護。探究其深層次的原因，實質(zhì)上是男權(quán)觀念的體現(xiàn)，反映的是傳統(tǒng)的男尊女卑的封建觀念。在夫權(quán)社會，妻子是丈夫的私有財產(chǎn)，對女性性權(quán)益的侵害便是對父權(quán)和夫權(quán)的侵害，對強奸罪的制裁，不僅是為了維護社會風化，更重要的是對父權(quán)和夫權(quán)的維護。強奸罪強調(diào)的是對女性貞潔的關(guān)注和維護，而傳統(tǒng)的倫理文化中沒有對男性貞操權(quán)的保護要求，這種針對女性的貞操道德觀，使得強奸罪保護的客體側(cè)重保護女性變得理所當然。[1]

隨著社會的發(fā)展，男女兩性在社會、家庭中的地位日趨平等，隨著20世紀后期以來婦女解放運動的發(fā)展、女權(quán)運動和性革命的影響，女性不再是男性的私有財產(chǎn)和附屬品，女性的自主意識和性主體意識增強，傳統(tǒng)觀念下不能作為強奸犯罪的女性通過藥物或其他科技手段也可以成為強奸犯罪的主體。[2]這樣的案例越來越多，如《南方都市報》登載的男青年王某屢遭丈母娘性侵案、哈爾濱教師黎某性侵男學生張某案，等等。

從世界范圍來看，大多數(shù)國家的刑法規(guī)定強奸罪的主體是男性，只能是男性強奸女性，但是現(xiàn)如今，許多國家和地區(qū)修改了刑法，女性也可以成為強奸罪的主體。例如，德國1975年刑法典規(guī)定強奸罪的犯罪對象只能是“婦女”，而新刑法典第177條規(guī)定強奸罪的犯罪對象為“他人”。[3]美國一些州的法律認為在女性強迫男性性交的情況下，男性可以成為強奸的被害人，我國臺灣地區(qū)的刑法也將強奸罪的犯罪對象規(guī)定為“男女”。[4]因此，將女性作為強奸罪的犯罪主體符合我國強奸犯罪的客觀實際，符合世界刑法的立法趨勢。

2.丈夫的犯罪主體地位被排除

婚姻關(guān)系存續(xù)期間丈夫強迫妻子進行性行為是否構(gòu)成犯罪，在理論界和實務(wù)界一直有爭議，主要有肯定說、否定說和折衷說。肯定說認為，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，男性是強奸犯罪的主體，但沒有婚姻關(guān)系的男性和非婚姻關(guān)系的男性之分，顯然，丈夫應(yīng)屬于強奸罪的犯罪主體范疇。否定說立足于“奸”的文義解釋，認為“奸”是男女發(fā)生不正當?shù)男孕袨?，典型的用詞是通奸，即婚外不正當?shù)男孕袨椤5]處于合法婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子之間不存在“奸”的情形，否定論者也從法無明文規(guī)定不為罪出發(fā)進行論證，認為既然現(xiàn)行刑法沒有將丈夫規(guī)定在強奸犯罪的主體范疇之內(nèi)，丈夫婚內(nèi)的強迫性行為當然不為罪。著名刑法學家張明楷教授持折衷的觀點，認為在通常情況下，基于夫妻之間的性權(quán)利和性義務(wù)、家庭的和諧、社會穩(wěn)定以及國外的立法例，丈夫不能成為強奸妻子的犯罪主體，但在一些特殊情況下丈夫也可以成為強奸犯罪的主體，如丈夫誤把妻子當作其他婦女而強行奸淫的，應(yīng)以強奸罪論處，另外，丈夫為婚姻關(guān)系之外的男子強奸妻子而對妻子實施暴力、脅迫或者使用其他手段使妻子處于不能或者不敢反抗時，或者丈夫教唆或者幫助其他男子強奸自己妻子的情況下，丈夫的行為均可以強奸罪論處。[6]

否定說關(guān)于“奸”字的基本文義在刑法理論上是不能成立的，我國刑法規(guī)定中的“強奸”強調(diào)的是對行為人實施危害行為中體現(xiàn)的暴力、脅迫手段和違背女性意志的強迫行為等危害因素的譴責與懲罰，重點并不在于“奸”字所體現(xiàn)的兩性關(guān)系是否具有正當性，兩性之間性關(guān)系的正當性最根本的應(yīng)體現(xiàn)在雙方的自由、平等的基礎(chǔ)上，不能完全以婚姻關(guān)系的建立為判斷標準。所以，對法律規(guī)范中“強奸”的“奸”字應(yīng)理解為實施性行為，強奸行為即為違背婦女的意愿，使用強制手段發(fā)生的性行為。[7]因此，不能因為具備婚姻關(guān)系而排除妻子的自愿性。

對張明楷教授所提出的三點理由，即夫妻之間有相互性交的義務(wù)前提，家庭的和諧、社會安定的考量以及國外的立法例，下面分別予以探討。

首先，關(guān)于夫妻之間有相互性交的義務(wù)前提，認為在妻子有與丈夫發(fā)生性交的義務(wù)前提下，強行與妻子性交的，此行為雖有強制性質(zhì)，但性交本身并不違法，未侵犯妻子的性權(quán)利，不具有強奸罪的社會危害性，此觀點值得商榷。從婚姻契約論的觀點來看，婚姻的締結(jié)表明妻子承諾在夫妻關(guān)系存續(xù)期間具有為丈夫提供性的義務(wù)，丈夫具有與妻子實施性行為的權(quán)利，這種認為妻子在婚姻成立時一次性讓渡了婚姻關(guān)系存續(xù)期間的性自主權(quán)是不合理的，夫妻之間是獨立的個體，不能因為婚姻而喪失了個體的獨立性，即性的自主權(quán)不因婚姻的成立而喪失。同時我國婚姻法雖然規(guī)定了夫妻之間有相互忠實的義務(wù)，同居權(quán)也是夫妻人身權(quán)的應(yīng)有之義，但是作為平等主體的夫妻一方不能通過違法的手段實現(xiàn)合法的權(quán)利和強迫對方履行具有人身屬性的義務(wù)，如果使用了非法的手段，即使是為了實現(xiàn)婚姻中自身的合法權(quán)利也是對婚姻中另外一方合法權(quán)利的侵犯。

其次，認為我國受幾千年封建文化思想的影響，丈夫不顧妻子的反對強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的情況很多，尤其是在偏遠的農(nóng)村，如果將這些丈夫的違法行為一律以強奸罪處理，不利于家庭的和諧和社會的穩(wěn)定，這種觀點是沒有理論和實踐支撐的。中國歷來重視家庭倫理關(guān)系，家丑不外揚，不在迫不得已的情況下，沒有哪位妻子愿意將丈夫推上被告席，而且一般的過錯妻子都會本著家庭團結(jié)的角度給予諒解，性權(quán)利屬于人身權(quán)，不能因為為了維護家庭的穩(wěn)定和團結(jié)而犧牲更高層次的法益即妻子的性權(quán)利，從根本上說是丈夫違背妻子的意志強迫實施性行為破壞了家庭的團結(jié)和穩(wěn)定，而不是妻子對性權(quán)利的維護破壞了家庭的團結(jié)和穩(wěn)定。

最后，國外的立法例也是沒有說服力的?，F(xiàn)如今，很多國家都承認丈夫可以構(gòu)成強奸罪，如1992年英國法院在一起上訴案件中，明確指出丈夫也有可能成為強奸妻子的罪犯，1994年英國通過《性犯罪法案》的修正案，排除了丈夫“婚內(nèi)強奸的豁免權(quán)”，1981年美國在紐約州的馬瑞歐強奸妻子案中，法院首次拒絕適用丈夫的“婚內(nèi)強奸豁免”，1981年新澤西州首先規(guī)定了“婚內(nèi)強奸罪”：任何人都不得因年老、性無能或者同被害人有婚姻關(guān)系而被認為不能犯強奸罪。之后，在美國加利福尼亞州、俄勒岡州等地也有了類似規(guī)定。1993年，北卡羅納州成為美國最后一個廢除丈夫婚內(nèi)強奸豁免制度的地區(qū)。[8]

3.缺乏具有保證人地位的特殊犯罪主體

保證人地位的特定法益的保護，可產(chǎn)生于與法益主體的自然聯(lián)系，也可產(chǎn)生于密切的共同體和接受的保護。此處需要探討的是產(chǎn)生于與法益主體的自然聯(lián)系的保證人犯罪主體，且這種聯(lián)系必須建立在法的紐帶之上。因此，首先需要提及的便是關(guān)系親密的家庭成員之間通常相互承擔的消除危及對方身體和生命危險的義務(wù)，如父母與未成年子女之間，父母有保護未成年子女的身體和生命免受危險的義務(wù)，未成年子女由于不具有完全民事行為能力和無獨立生活能力沒有保護父母的義務(wù)。[9]這里的保證人的范圍應(yīng)該擴大到何種程度，筆者認為依據(jù)我國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定應(yīng)將具有保證人地位的親屬限定在三代以內(nèi)的直系和旁系血親以及直系姻親之內(nèi)，根據(jù)德國的判例可以將保證人義務(wù)擴展至姻親關(guān)系和婚約關(guān)系。為了便于研究具有保證人地位的親屬之間的強奸關(guān)系，在這里限定在上述的具有法定的權(quán)利和義務(wù)的三代以內(nèi)的直系和旁系血親以及直系姻親之內(nèi)。

在家庭中，要正確處理好夫妻之間的關(guān)系,一家人過日子，父親、兒子、哥哥、弟弟、丈夫、妻子都要扮演好自己在家庭中的角色，這樣家庭才會走上正道，所有的家庭都走上了正道，國家也就安定了。[10]然而，在現(xiàn)實生活中，違背道德倫理和血緣關(guān)系的諸如父親強奸親生女兒、繼父強奸繼女的報道不時見諸報端，觸動公眾的敏感神經(jīng)，一件件令人發(fā)指的父親強奸女兒案，受害者大多是無獨立生活能力的未成年女性，其社會危害性不亞于一般的強奸罪。綜觀此類案件，被害人處于不敢反抗和不能反抗的地位，隱蔽性很強，然而我國對于具有特殊保證人地位行為人的強奸行為沒有特別的規(guī)定，從已有的判決來看，這種具有特殊身份的行為人和被害人之間的強奸行為一般都以普通強奸罪追究刑事責任，然而這類強奸行為的社會危害性并不比刑法第236條所規(guī)定的五種從重處罰情節(jié)的危害性小。因此，這明顯不符合罪責刑相適應(yīng)原則，也不能懲治犯罪，維護社會和家庭的穩(wěn)定，判罰較輕，助長了這類犯罪行為的發(fā)生。綜觀國外的立法，一些國家對于親屬之間的性交行為和對被保護人性濫用都規(guī)定為犯罪，如德國刑法典第173條規(guī)定了親屬之間的性交罪，第174條規(guī)定了對被保護人的性濫用罪，參考國外的立法例，我國也應(yīng)該對這種親屬之間實施的性行為進行刑法規(guī)范，[11]將具有保證人地位的親屬之間的強奸行為規(guī)定為加重處罰的情節(jié)，以打擊犯罪。

（二）犯罪客體方面——沒有平等保護男性的性權(quán)利

長期以來，女性作為男性的私有財產(chǎn)而存在，對婦女性權(quán)利的關(guān)注和保護，就是對男性私有財產(chǎn)的保護。隨著女權(quán)運動的興起，女性在社會、家庭中的地位發(fā)生了根本性的改變，女性不再是丈夫的附屬物，有著獨立的人格、尊嚴，女性擁有性自由權(quán)和性自主權(quán)，尤其是隨著社會的發(fā)展和科技的進步，女性借助藥物和科技手段對男性進行強奸成為可能。我國憲法也規(guī)定了男女平等，男女兩性在性交的選擇上是自由和平等的，按照憲法平等保護原則，男性的性權(quán)利理應(yīng)屬于強奸罪的保護范疇，強奸罪的本質(zhì)在于違背他人意志侵犯他人的性權(quán)利，男性和女性當然均可成為強奸罪的犯罪主體?，F(xiàn)實生活中，女性強奸男性是客觀存在的，將男性性權(quán)利排除在刑法保護范圍之外，不合實際，不利于保護被害人的合法權(quán)益。隨著同性戀的逐漸增多，男性強奸男性的案件時有發(fā)生，而且由于男性相奸容易感染艾滋病，因此，男性相奸的行為嚴重侵害男性的性自主權(quán)，危及男性的身體健康和生命安全，如果不對此類行為進行刑法規(guī)制，就會使這類強奸案件陷入無法可依的尷尬境地，不利于保護被害人的合法權(quán)益。

綜觀國外的立法例，許多國家將男性規(guī)定為強奸犯罪的被害人。比如美國政府擴大“強奸”一詞的定義，首度把男性列入受害人?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》對于強奸罪的例外規(guī)定，男女(包括同性戀者)皆可成為強奸罪的主體，從而保障了所有人的性權(quán)利。當今世界刑法的立法趨勢是認可女性作為強奸罪的直接主體，以法律的明確規(guī)定保護男性的性權(quán)利。很多國家對于強奸罪的主體、犯罪對象等進行了完善，英國、西班牙、德國、意大利、奧地利等國家對強奸罪已經(jīng)有了較為全面、完善的規(guī)定，值得借鑒。

（三）犯罪客觀方面——認定標準不足以保護被害人的合法權(quán)益

根據(jù)強奸罪的規(guī)定，行為人構(gòu)成強奸罪在客觀方面表現(xiàn)為使用暴力、脅迫和其他手段違背婦女意志強行與之發(fā)生性關(guān)系。就必須使用暴力、脅迫和其他手段而言，該客觀方面的認定標準不科學，不能囊括強奸犯罪的所有情況，在有些強奸犯罪中行為人并非采用暴力，而是采用被害人不敢和不能反抗的方式實施強奸行為，如行為人利用上下級關(guān)系，以開除、懲罰等方式威脅被害人進而實施強奸行為，或者利用保證人地位的依附關(guān)系，或者利用行為人的先行違法行為，在被害人精神和意志被削弱的情況下，實施強奸行為。如父親強奸親生女兒；在拐賣婦女的過程中，對被拐賣婦女進行人身限制、對其進行暴力毒打和人身威脅，在婦女不敢反抗的情況下實施強奸；在搶劫強奸案中，行為人先行實施暴力搶劫，使被害人處于生命威脅之中再實施強奸。在這些情況下，行為人在實施強奸時沒有表現(xiàn)出明顯的暴力、脅迫行為，甚至完全沒有暴力、脅迫行為，是否因此而認為行為人的行為不符合強奸罪的行為構(gòu)成而認定為非犯罪行為？這顯然是不妥當?shù)摹Ｐ袨槿诉`背婦女意志強行與之發(fā)生了性關(guān)系，則表明被害人內(nèi)心對發(fā)生性行為是排斥的，被害人對發(fā)生性行為的內(nèi)心排斥和反抗是無法通過外在的承諾和同意加以判斷的，同時違背婦女意志在其它犯罪中也會有此特征，如我國刑法第358條的強迫賣淫罪的法定嚴重情節(jié)“強奸后迫使賣淫的”仍然以強迫賣淫罪定罪處罰，很顯然，在這種犯罪中，行為人的奸淫行為也是“違背婦女意志”的，在現(xiàn)實生活中人們經(jīng)常做違心的事情，如女性為了升職或者經(jīng)濟利益，違心地與領(lǐng)導(dǎo)或上級發(fā)生性關(guān)系，這顯然是違背女性的意志的，但卻不是刑法意義上的犯罪行為。因此，在認定行為人的行為是否符合強奸罪的構(gòu)成特征時，應(yīng)以行為人是否違背被害人的意志為標準，而不能以表現(xiàn)于外部的同意為標準。

（四）對未成年人保護不力

我國刑法對未成年人的保護體現(xiàn)在《刑法》第236條奸淫幼女的條款、第360條第2款的嫖宿幼女罪、2003年最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》2013年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。總體上看，刑法及司法解釋的頒布實施，對于有效懲治和震懾犯罪起到了積極的作用，但相關(guān)規(guī)定對未成年人的保護也有表現(xiàn)不力之處，主要體現(xiàn)在以下幾點：

一是《刑法》第236條奸淫幼女條款，不能體現(xiàn)對未滿十四周歲男童的保護，男童也有受平等保護的權(quán)利，現(xiàn)實生活中性侵男童的案例不勝枚舉，應(yīng)給予男童同等的法律保護。

二是《刑法》第360條第2款的嫖宿幼女罪，此條規(guī)定將賣淫幼女與非賣淫幼女劃清界線，給予不平等的保護，從嫖宿幼女罪與強奸罪的法定刑看，前者的處罰明顯低于后者。同是幼女，同是不具備完全民事行為能力的被害人，只因一個以金錢交易為目的，一個以非金錢交易為目的，便給予完全不同的保護，有失公平合理。不具有完全民事行為能力人只能從事與認識能力相適應(yīng)的民事活動，而性權(quán)益是人身權(quán)利的重要內(nèi)容，與人的健康、生命權(quán)處于同等保護的地位，不具有民事行為能力的限制行為能力人做出的讓渡自己性權(quán)利的承諾當然無效，因此，該法律規(guī)定不合理，也與強奸罪的規(guī)定相矛盾。

三是2003年最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》。關(guān)于此批復(fù)，學術(shù)界有肯定和否定兩種觀點。肯定的觀點認為，行為人在不明知對方是幼女的情況下與之發(fā)生性關(guān)系，雖然在客觀上對幼女的健康造成了侵害，但在主觀上不具故意的內(nèi)容，因此，不應(yīng)以強奸罪論處。[12]否定的觀點認為僅僅因為行為人對性交對象年齡的認識就決定了同樣的行為從無罪到最高可以判處無期或者死刑的大飛躍，這種“論心定罪”的理念，不利于對幼女的保護。[13]第二種觀點是值得贊同的，為了體現(xiàn)對未成年性權(quán)利的嚴格保護，行為人在客觀上只要實施了奸淫行為，不管主觀上是否知道奸淫對象是幼女，都應(yīng)以強奸罪論處。

四是對已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人沒有進行相應(yīng)的特別保護。已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人仍然是限制民事行為能力人，如果他們不同意與成年人性交，構(gòu)成強奸罪沒有疑問。在他們同意的情況下，成年人與之實施性交行為是否構(gòu)成犯罪，現(xiàn)行刑法對此沒有進行規(guī)范。這一年齡階段的被害人對自己的權(quán)利具有一定的承諾和處置的能力，但由于這一階段的未成年人在認識能力、知識結(jié)構(gòu)和人身閱歷等方面還不夠成熟，其認識和行為會發(fā)生偏差，處于相對有民事行為能力年齡階段，因此，其性承諾處于相對無效狀態(tài)，但是該類犯罪的主體不能是一般主體，而是對未成年的健康成長和發(fā)展擔負著特定義務(wù)的人，

二、我國強奸犯罪的立法重建

(一）將女性納入強奸罪的犯罪主體

根據(jù)現(xiàn)行刑法，強奸罪的犯罪主體只能是男性。隨著科技的進步和女權(quán)運動的興起，女性的性意識和自主意識不斷增強，原來不能實施強奸行為的女性，在現(xiàn)代科技的幫助下，也可以對男性實施強奸行為，因此，刑法理應(yīng)對男性的性權(quán)利給予積極的保護，這是憲法男女平等原則的要求，符合世界各國刑事立法的發(fā)展趨勢。我國刑法可以參照國外的立法例，將強奸罪修改為“以暴力、脅迫和其他手段強奸他人的……”，從而將女性納入強奸罪的犯罪主體，同時將男性性權(quán)利納入刑法保護的范疇。

（二）將丈夫和具有保證人地位的親屬納入強奸罪的犯罪主體

丈夫是否可以成為強奸罪的犯罪主體一直是一個備受爭議的問題，否定論者大多從婚姻契約、暴力傷害、促使女方報復(fù)、道德調(diào)整來論證丈夫不能成為婚內(nèi)強奸罪的主體。[14]這些觀點都值得商榷。婚姻中的男女仍然是獨立的個體，享有獨立的人格和尊嚴，擁有性的自由和自主權(quán)，妻子有權(quán)拒絕丈夫的強迫性行為。關(guān)于暴力傷害論，在一般情況下，丈夫的暴力強迫性行為對女性很難構(gòu)成輕傷以上的傷害，既然如此，就很難用強奸罪之外的其他罪名如故意傷害罪之類的罪名來對行為人定罪量刑。女方報復(fù)論明顯夸大了將丈夫作為強奸罪犯罪主體的負面影響，受我國社會“和為貴”和“家丑不外揚”思想以及強烈的家庭倫理情結(jié)的影響，不到萬不得已，沒有哪一個妻子愿意將自己的丈夫推向被告席。道德調(diào)整論認為婚內(nèi)強奸乃家務(wù)事，丈夫以暴力、脅迫的方式強行與妻子進行性行為，雖違法但不具有嚴重的社會危害性，應(yīng)該適用道德來調(diào)整。此論看起來似乎是合理的，但是婚姻不等于性權(quán)利的讓渡，婚姻法也不具有刑法上的阻卻效力。因此，婚內(nèi)強奸行為不僅是違法行為，而且是具有嚴重社會危害性的行為，婚內(nèi)強奸能否入罪，關(guān)系到一國的法律能否真正保護公民的權(quán)利，關(guān)系到女性的性權(quán)利能否得到真正的平等保護，因此應(yīng)將丈夫納入強奸罪的犯罪主體。應(yīng)該對強奸罪進行大的修改，為了法的穩(wěn)定性，不建議婚內(nèi)強奸單獨為罪，可設(shè)立?？盍杏趶娂樽锏谝豢钪?規(guī)定為：丈夫以暴力、脅迫或者其他手段強行與妻子發(fā)生性行為的，以強奸論處。

具有保證人地位的親屬之間的強奸關(guān)系，嚴重挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的道德觀念和人倫關(guān)系，為社會所不容，不符合大眾的情感，民憤較大，而且這種具有保證人地位的親屬之間的強奸關(guān)系具有隱蔽性，侵害時間長，犯罪手段殘忍，會給受害人身心健康造成嚴重傷害，因此，我國刑法應(yīng)當對具有保證人地位的親屬之間的強奸行為進行回應(yīng)，給予從重處罰，建議作為強奸罪從重處罰條款的第六種情況進行規(guī)定，可規(guī)定為“具有保證人地位的三代以內(nèi)的直系血親和旁系血親之間強奸的”。

（三）對未成年人的性權(quán)利進行嚴格保護

1.為了給予男童的性權(quán)利同等的法律保護，實現(xiàn)法律上的男女平等原則，建議將刑法第236條奸淫幼女的條款修改為：“奸淫不滿十四周歲幼童的，以強奸論處，從重處罰”，這樣就可將男童的性權(quán)利納入強奸罪的保護范圍之內(nèi)。

2.《刑法》第360條第2款嫖宿幼女罪的規(guī)定以賣淫和非賣淫為界限，將同為幼女的被害人給予了不平等的保護。性權(quán)利和自主權(quán)是人身權(quán)的重要權(quán)利，未滿十四周歲的限制民事行為能力人對自己的性權(quán)利和自主權(quán)的處置當然無效，況且，現(xiàn)實生活中，很多幼女都是由于被他人哄騙和強迫而淪為賣淫女的，雖然以支付金錢為對價，但很難說實施賣淫的行為是心甘情愿的。同時由于嫖宿幼女罪的法定刑明顯低于奸淫普通幼女的法定刑，犯罪成本低，助長了犯罪人嫖宿幼女的行為。為了給予所有幼女同等的法律保護，建議將嫖宿幼女罪刪除。

3.關(guān)于2003年最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》僅僅因為行為人對強奸對象年齡認識的錯誤，就使同樣的行為導(dǎo)致無罪和被判處無期或者死刑的兩種截然不同的刑法效果，顯然不利于懲治犯罪，難以實現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的，不利于對幼女的保護。因此，只要行為人實施奸淫的對象是未滿十四周歲的幼女，不管主觀上是否知道奸淫對象是幼女，都應(yīng)認定為強奸罪。

4.對已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人沒有進行相應(yīng)的特別保護?？梢詤⒄諊獾牧⒎ɡ?，如英國2000年《性犯罪法(修正案)》第三條提出濫用身份信任罪，任何擁有被信任身份的18歲以上的人與不滿18歲的人從事任何性行為都將構(gòu)成犯罪。[15]我國也應(yīng)規(guī)定：“與已滿十四周歲、不滿十八周歲的未成年人發(fā)生性行為的成年人即使獲得了未成年人的同意，甚至是在未成年人主動要求的情況下進行性交行為也應(yīng)當成立犯罪。但行為人已盡到合理的注意義務(wù)仍不能獲知性交對象為未成年人的，則不為罪?！北咀锏姆缸镏黧w應(yīng)是特殊主體，是對未成年的身心健康和成長負有特定義務(wù)的犯罪主體，包括學校的教師、醫(yī)院、福利院、少年管教所、各種性質(zhì)的收容所等機構(gòu)的工作人員，由于這類犯罪主體的職業(yè)性質(zhì)和工作特點，他們?nèi)菀着c未成年人建立特殊的信任關(guān)系，未成年人可能基于這種特殊的信任關(guān)系與之發(fā)生性關(guān)系。所以，擁有此類被信任身份的人破壞了雙方的信任關(guān)系，應(yīng)當被法律規(guī)定為是對信任的嚴重違背而成立性犯罪。此類性行為不具有普通強奸罪的暴力性特征，因此，我國刑法可增設(shè)特定機構(gòu)工作人員與未成年人性交罪：“在學校、醫(yī)院、福利院、少年管教所、各種性質(zhì)的收容所等特定機構(gòu)任職的工作人員利用自己被信任的身份與不滿18周歲的未成年人發(fā)生任何性行為的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制?！盵16]

三、結(jié)語

強奸罪是比較常見的犯罪，理論界對其研究較為成熟，但在法律規(guī)定上仍有許多不足之處，不足以發(fā)揮該罪應(yīng)有的刑法效果。隨著社會的發(fā)展，強奸罪的犯罪主體、被侵害的對象、犯罪客體發(fā)生了新的變化，我國關(guān)于強奸罪的法律規(guī)定及其司法解釋難以適應(yīng)新情況，有關(guān)犯罪主體的規(guī)定不能囊括強奸犯罪的所有犯罪實施主體和特殊犯罪主體。如婚內(nèi)強奸行為，不僅侵害妻子的性權(quán)利，而且其侵害具有隱蔽性和持續(xù)時間長等危害性，傳統(tǒng)的婚內(nèi)無奸的觀點是封建夫權(quán)社會的產(chǎn)物，現(xiàn)代法治社會應(yīng)依法保護被害人的性權(quán)利，無論是婚姻之內(nèi)的性權(quán)利還是婚姻外的性權(quán)利都應(yīng)當給予平等的保護，不能視婚姻為丈夫侵害妻子性權(quán)利的保護傘。具有保證人地位的親屬之間的強奸行為，挑戰(zhàn)家庭倫理觀念，是不道德的行為，也是違法犯罪的行為，難以為大眾和社會所容忍，而且其犯罪手段的殘忍性、侵害時間的長期性和持續(xù)性、對受害人身心健康造成損害的不可彌補性，決定了這種強奸行為的社會影響性和嚴重的危害性，是一般的強奸罪所不能比擬的，因此，理應(yīng)將該類犯罪從重處罰，只有這樣才能維護被害人的人身權(quán)利、尊嚴和名譽，才能懲治犯罪人，遏制該類犯罪，實現(xiàn)刑法一般預(yù)防的目的。

近年來，男性被性侵的案件不斷發(fā)生，然而他們的性權(quán)利未納入我國的刑法保護范疇，男性被性侵因為無法律的明確規(guī)定而無法立案，即使立案也只能以故意傷害罪定罪處罰，然而男性被性侵通常構(gòu)不成對被害人輕傷以上的損害，因此，大多數(shù)男性被性侵都處于無法保護的狀態(tài)，有必要在現(xiàn)行強奸罪的規(guī)定中，將男性納入強奸罪的犯罪對象。

我國法律歷來重視對未成年人權(quán)利的保護，作為最后保護手段的刑法當然應(yīng)給予未成年人以足夠的保護，然而，現(xiàn)有的規(guī)定不足以保護未成年人的性權(quán)利，因此，有必要對強奸罪進行立法審視與法律重建，以平等保護男童和幼女的性權(quán)利以及其他未成年人的性權(quán)利。中國政府分別于1980年和1991年批準了《消除對婦女一切形式歧視公約》和《兒童權(quán)利公約》，正式成為兩個公約的成員國，這兩個公約是國際社會普遍認可的保障婦女兒童人權(quán)的重要國際法，也是國內(nèi)婦女兒童保護法律的淵源之一，兩個公約中確立的非歧視原則與兒童優(yōu)先原則已經(jīng)成為中國制定和完善婦女兒童保護法律所要遵循的基本準則。[17]因此，我國強奸罪的有關(guān)立法規(guī)定應(yīng)該符合兩個公約的基本準則，以更好地保護受害人的合法權(quán)益。

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[15]TheSexual Offences(Amendment)Act 2000:The Head of a"kiddy-libber"and the torso of a"child-saver"?[M].Criminal LawReview,March 2001:425-424.

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