柳一舟

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000）

一、引言：法律思維研究的亂象環(huán)生

自改革開放以來，我國進入了“大立法”時代，立法的要求使得法律人熱衷于構建法律的自治體，藉此，法律能區(qū)別于其他規(guī)范體系而獨立地調(diào)整各種法律關系。近些年來涉訴輿論對法院獨立審判的壓力也使得法律思維越來越受學界重視，法律人希望通過對法律思維的研究而能在一定程度上維護法律的獨立和權威，此外，也能對法律權利、法律信仰、法律價值、法律解釋、法律推理、法律方法、法律職業(yè)、司法改革等諸多問題在理論上進行某種統(tǒng)攝和推理以及理論上的深化。[1]這一階段的研究主要表現(xiàn)在以下三方面：其一，對法律思維概念和特征的簡單介紹；其二，法律思維與法學方法、法學教育；其三，法律思維與法治的關系。這些研究都有一個共同點——突出對法律思維特性的歸納。這些研究似乎都隱含或假定了兩點：（1）法律思維與其他思維不同，也應該不同；（2）這種不同正是中國法治建設的要求，倘若相同則嚴重妨礙法治建設。故基于法律思維的研究意義及對目前研究現(xiàn)狀的思考，本文列出一份問題清單，包括但不僅限于此：法律思維與大眾思維有何不同？造成兩者差異的原因是什么？當前學界如何看待這一區(qū)別？兩者又是否存在聯(lián)系？若有，則存在什么聯(lián)系？如何看待兩者的區(qū)別與聯(lián)系？本文試就這些問題發(fā)表一孔之見，以期拋磚引玉。

二、失真：放大法律思維與大眾思維的區(qū)別

當前學界一般認為法律思維與大眾思維的區(qū)別主要在于思維焦點、思維背景以及思維方式三個方面。在思維焦點方面，法律思維大多考慮法律爭點，而大眾思維則更多關注案件事實情節(jié)；在思維背景方面，法律思維是一種職業(yè)思維，而大眾思維則為日常生活思維；在思維方式方面，法律思維多采以三段論為主的演繹推理，而大眾思維則為類比。然學界對這些主要差別有放大之嫌，放大的背后更多地寄予了他們“美好的愿景”。

（一）思維焦點：法律爭點與事實情節(jié)

法律案件能進入公眾輿論往往是因案件的某一方面能吸引大眾眼球，而對法律人來說則是法律案件中存在的爭點。涉訴輿論反映的是大眾思維，它與法律思維發(fā)生偏離，特別專注于案件事實情節(jié)，最為典型的是有著強烈對立性的當事人的身份信息。以“杭州飆車案”為例，大眾思維關于身份信息對立性的關注點主要有：其一，富二代與窮二代，雙方貧富差異懸殊；其二，壞學生與好學生，富家子弟不學無術，而窮苦人家的孩子刻苦學習考取名校；其三，肇事方飆車撞人，受害方即將結(jié)婚。[2]同樣地，輿論還較關注“玩的居然是高級跑車”、“戀愛八年并且今年準備結(jié)婚，居然被撞死了”以及“看看被害人那張遺照，多可愛多可惜”等案件事實情節(jié)。而在這起案件中，法律人則較多關注案件的法律爭點：是否構成犯罪？犯的什么罪（危害公共安全罪還是交通肇事罪）？進而為作出判斷而考慮犯罪構成要件，例如，犯罪的侵害客體（駕車撞人侵害的是不是特定的對象）、犯罪客觀方面（超速程度、肇事車輛被部分改裝）、犯罪主體（肇事者法定年齡與精神病排除）以及一些違法阻卻事由。[3]這些例舉在一定程度上說明了大眾將太多目光放在案件當事人強烈對立的身份信息等案件事實情節(jié)上，他們關注的重點不是案件爭議本身，而是其外圍因素。而與之相對應，法律思維在某種程度上能克服情緒的影響，根據(jù)專業(yè)知識來發(fā)掘案件中可能存在的法律爭點，在大眾關注比較多的刑事案件中則主要表現(xiàn)為對犯罪構成要件的關注。

（二）思維背景：法律職業(yè)與日常經(jīng)驗

法律是一門技藝理性，它要求法律職業(yè)具有高度的專業(yè)性，因而想從事這一職業(yè)的人必須經(jīng)過長期的學習和歷練。法律思維作為法律職業(yè)化的標志之一，它的專業(yè)性在很大程度上是因為法律職業(yè)所依據(jù)的法律規(guī)范是一個復雜的系統(tǒng)，它由嚴密的邏輯體系構成。[4]法官判案的過程即是對這些規(guī)范進行演繹的過程，具有程序性和獨立性，它要求法律人在遵守相應程序的基礎上獨立地作出判斷。還是以“杭州飆車案”為例，法律人判斷肇事者的罪與非罪就需要充分的證據(jù)和嚴密的邏輯推理。判斷罪與非罪需要將案件事實與犯罪構成要件相對應，從而判斷案件事實是否在法律規(guī)范的涵攝范圍內(nèi)，這一過程同時需要大量證據(jù)的支持。而對證據(jù)的運用則需要遵循證據(jù)規(guī)則，這一規(guī)則具有高度程序化的特點，至少包括取證、舉證、質(zhì)證和認證四個階段，而每一階段又相應地有著繁瑣的程序要求。以質(zhì)證來說，質(zhì)證就應包括證據(jù)的出示與說明、發(fā)問、質(zhì)疑和答辯，而發(fā)問又涉及到發(fā)問的主體、對象、內(nèi)容以及方式等。

與之相反，大眾思維一般包括日常經(jīng)驗、傳統(tǒng)習慣和常識三方面，它依據(jù)日常生活、倫理、道德等方式來進行，易受他人暗示而影響判斷，往往只是追求情感的宣泄與滿足。在“杭州飆車案”中，大眾首先會對該案中的當事人進行善與惡的道德判斷：肇事者為惡（富二代、壞學生）；受害者為善（窮二代、好學生）。繼而在這種情感偏好之下對裁判結(jié)果產(chǎn)生這樣的傾向性：肇事者惡，所以說的都是狡辯，不存在正當訴求；受害者善，所以訴求應當支持。這一思維實際上是將法律問題和道德問題不加區(qū)分，把“上帝的事和凱撒的事”都交給法律去管?，F(xiàn)實生活中遭遇不公平對待的大眾將憤懣不滿的情緒發(fā)泄到網(wǎng)絡輿論中，從而使網(wǎng)絡輿論的力量恰好與現(xiàn)實身份的力量構成了倒置的關系，現(xiàn)實世界中的強勢者在網(wǎng)絡輿論中往往淪為弱者，其正當?shù)脑V求也容易遭到公眾的否定。實際上這是不公平的，導致的后果即司法成了大眾發(fā)泄各種不滿（對道德現(xiàn)實、對官員作風、對富人行為等各種問題）的宣泄口。

（三）思維方式：演繹推理與類比推理

法律思維采用演繹推理，最為典型的是三段論的運用；大眾思維則采用類比推理，將性質(zhì)相似的案例作比較，從而得出結(jié)論。演繹推理是從一般到個別的推理，最典型的演繹推理為三段論。以“杭州飆車案”為例，法律思維在對肇事者的行為進行判斷時會先找到一個法律規(guī)則作為大前提，然后以案件事實為小前提，從而形成一個判決，在判決中會判斷飆車者罪與非罪、有責無責、量刑幾何。當然，依據(jù)具體的個案事實，所需要找尋的大前提可能不只一個，而是包括多個推理過程。此外，為保障大前提和小前提中的“中詞”保持同一律，還需要運用各種法律解釋方法?？陀^世界存在著普遍聯(lián)系，相似性是事物之間產(chǎn)生聯(lián)系的重要原因。正是基于這種普遍性，類比作為一種思維方式在大眾的日常生活和思維中占有重要位置。大眾思維采類比推理，類比需要尋找一個相似點，這一相似點需在性質(zhì)上存在極高的類同性，即“事物的本然之理”。“善有善報，惡有惡報”作為一種形象的類比一直潛移默化地影響著大眾思維，這使得大眾思維對事物之間相似點的找尋異常簡單甚至粗暴：所有的案件當事人只有善與惡，善需揚惡需懲。于是大眾思維多要求同案同判，不僅是罪名一樣，量刑也必須一樣，至于案件事實不同點對量刑的影響，大眾思維并不太在乎。

法律思維與大眾思維除上文所歸納的三種主要區(qū)別外，還有以下區(qū)別：法律思維主要是依規(guī)則的思維，以權利為分析的出發(fā)點，尊重法律程序；而大眾思維的主體（一般公民）則可能依樸素的法情感和正義觀來思考問題，且極易受情緒影響。

（四）差別放大的背后：對法治作為國家治理模式的渴望

法律思維與大眾思維作為兩種不一樣的思維方式必然存在著一定的差異性，而這一差異性受學者們所青睞，則更多地體現(xiàn)出了學者們對法治作為國家治理模式的一種渴望，且欲借此研究向社會提供一種價值導向，即倡導法治理念下的諸原則，如法律至上、程序正義、司法獨立等等。其一，是對法律自治體的構建，借此與其他規(guī)范相區(qū)別?！盀榱耸狗删哂羞壿嬜郧⑿浴⒖深A見性和穩(wěn)定性，高度發(fā)展的各個法律制度都力圖創(chuàng)建一個有關法律概念、法律技術與法律規(guī)范的自主體?！盵5]法律體系的自治性使得法律與其他規(guī)范體系相區(qū)別，它要求司法與大眾保持適當?shù)木嚯x，因為大眾思維往往有結(jié)果主義或?qū)嵸|(zhì)主義的傾向。相較于法律人對程序的衷情，大眾思維更加注重案件的最終結(jié)果和社會效果。其二，是對司法獨立的追求。法官只直面法律與證據(jù)，不能直面公眾情緒所反映的社會問題，因為各種情緒所反映出來的問題只能更多地通過立法來予以解決，對屬于立法的問題司法必須保持必要的克制。司法過程中應保持最起碼的獨立，排除大眾思維的干擾，而以超脫的中立態(tài)度對權力、權利和義務作出明確的判斷。其三，對精英主導的法治進路的偏好。法治在精英主義看來只是國家自上而下推行制度規(guī)范的過程，他們理應發(fā)揮主導作用，主導法治的發(fā)展路向并控制法治的實際運作，而民眾只是法治的客體，應當被動地接受法律的統(tǒng)治。這一主導作用被認為是法治發(fā)展的必然要求，因為法律是一門專業(yè)性和技術性很強的學科，它是技術理性，而非自然理性，對它的獲得需要專業(yè)系統(tǒng)的教育或培訓。此外，社會分工越來越精細化，法律事務也越來越繁雜，這些都使得處理法律事務機制日益專業(yè)化。而專業(yè)化從某種程度上來說也是一種技術和智識的壟斷，由法律人創(chuàng)造出來的法律概念、法律方法以及法律教育等都是在為這一壟斷源源不斷地提供養(yǎng)料，阻斷外行人輕易進入法律行業(yè)。

三、還原：相互聯(lián)系是法律思維與大眾思維關系的本相

在我國法治建設剛起步階段，立法迎來了大發(fā)展，在這一“大立法”時期，法律人特別渴望能構建起法律的自治體，因而法律思維受到學者重視也屬理所當然。但當建設中國特色社會主義法律體系的目標已如期完成后，我們是否還應夸大法律思維和大眾思維的差距？答案是值得懷疑的。

（一）對本相問題的基本考量

法律本身是社會關系中的法律，法律思維從某種程度上來說也源自于大眾思維，現(xiàn)卻因法律自治性、民主與司法的齟齬以及法治的精英化呈現(xiàn)分裂趨勢。而法律思維要想得到社會的認同，就必須與大眾思維有互譯的可能。[6]且“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結(jié)構和思想觀念上還得先有一番改革。”[7]再者，法治是法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治，法律人在面對法治這一問題時應保持起碼的獨立。如果你問某人“2+2等于幾”，你會得到一樣的答案，無論他是法律人還是非法律人。倘若法律問題都與此類似，則很容易以精確追問的方法給出答案，那么無論實施法律的“人”何等不同都沒關系，那就確實是“法律”在統(tǒng)治。[8]要是我們承認法治為法律的統(tǒng)治而非法律人的統(tǒng)治，那是否應該懷著謙卑的心態(tài)去重新認真審視法律思維與大眾思維的關系？

在法治的要求下，兩者更多地應是尋求彼此的聯(lián)系。那聯(lián)系要實現(xiàn)哪種狀態(tài)呢？簡單一點講就是實現(xiàn)兩者的融通，它不是解構法律思維與大眾思維而建構一個新的思維體系，而是在對法治的共同追求下，尊重雙方差異性，努力挖掘自身對法治的有益因素，以法律思維為主導，并積極推動大眾思維參與進法律思維。一方面需要建立能充分體現(xiàn)公民利益的法律自治體；另一方面也要創(chuàng)造更多的途徑讓各種民意得到表達，從而實現(xiàn)法律思維與大眾思維的良性互動。以法律思維為主導是因為它的邏輯前提是法律，這符合法律至上的基本法治原則。此外，法律思維基于證據(jù)和程序而存在，具有嚴密的邏輯性，能克服情緒化的影響。而更需推動大眾思維積極參與到法律思維中來，是因為以下幾點理由：第一，法治的邏輯起點、運行基礎和歸宿在于社會大眾和現(xiàn)實世界；第二，大眾思維的背后指向是大眾希望訴求能得到表達，能真正參與到法治社會的建設；第三，大眾思維能在一定程度上形成對司法的監(jiān)督，對司法腐敗和司法不公起到一定的遏制作用。

（二）從具體法律制度看兩者的聯(lián)系

無論在我國抑或他國，法律思維與大眾思維從不是單純地存在著，而更多地是聯(lián)系著，這從具體制度中亦可觀之。

1.思維焦點方面——陪審團制度

陪審團制度是法律思維與大眾思維得以交流最好的產(chǎn)物，它體現(xiàn)了對實質(zhì)正義的追求，能對司法決策過程注入更多的社會公正感，是對社會弱勢個體的保護、對強權在握的立法和行政機關的制衡、對腐敗的或者專橫的法官的對抗。而最為重要的是，它為法律思維與大眾思維提供了一個很好的交流場所。在交流的過程中，大眾潛移默化地受到法律分析問題的思路、方法及語言的影響，這也是法治精神向社會滲透的重要通道?！芭銓徶贫?，特別是民事陪審制度，能使法官的一部分思維習慣進入所有公民的頭腦?！盵9]托克維爾甚至認為美國人的政治常識和實踐知識主要是在長期運用民事陪審制度中獲得的，陪審員在這里可以學習運用法律的技術，并依靠律師的幫助、法官的指點，甚至兩造的責問，而使自己精通法律。[10]而作為公眾的代表團參與審判，則能夠站在公眾的立場上表達自己的意見，“各種說法”的引入和“法官意見”的碰撞有效地縮小了法律思維與大眾思維的差異。

此外，司法制度中的職業(yè)化因素和非職業(yè)化因素并存，在職業(yè)化和精英化的法官體制內(nèi)或體制外需要非職業(yè)性的一般民眾的參與，陪審團制度還可以在一定程度上彌補司法精英化所帶來的缺陷。這一點在英國的治安官制度和德國的混合法庭制度中也可以受到一定的啟發(fā)。

2.思維背景方面——法官制度

我國《法官法》第9條規(guī)定了法官的任職條件：“高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業(yè)碩士學位、博士學位或者非法律專業(yè)碩士學位、博士學位具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年?！边@一規(guī)定大致借鑒了大陸法系一些國家的經(jīng)驗——在思維背景上，法學教育以理論教育和專業(yè)實踐相結(jié)合。在法國，擔任法官需要在國立法官學院接受為期27個月的實務教育，除最初的8個月上課外，接下來的12個月學員需以法官的職責參加審判，此后，便進入各種實習階段。但徹底的原理性思維仍是成為法官的關鍵。[11]而在德國，如想成為法官需要參加兩次考試：在大學修完10個學期以上的法律課程后才可以接受第一次國家考試，此次考試合格后就可以成為研修生，之后在法院、行政機關、檢察院和律師事務所等機構進行為期兩年的研修；第二次考試合格后可以成為“有資格的法律家”（候補官）。[12]法官的培養(yǎng)既需要完善的法律理論知識學習，同時也十分注重專業(yè)實踐。之所以特別注重專業(yè)實踐，是因為理論學習存在這樣一些劣勢：（1）書面上反復出現(xiàn)的事實往往是被假定為完整且切合實際的，但真正的法律問題還不到事實問題的千分之一。[13]（2）法學院研究案例可以為法律人提供一種替代的生活經(jīng)驗，更提供了在其生涯中最可能遇到的特別的生活斷片（諸如犯罪、違反合同和種族歧視），但大量的案例并不能深入到這些材料所描述的社會現(xiàn)象之中。[14]相較于理論學習，專業(yè)實踐可以讓學生走出校園而接觸到更為真實的案例，在真實的案例中去熟悉案件當事人的思維活動，對社會現(xiàn)象也能跳出法學的局限而予以多方面的考慮。因而，專業(yè)實踐可以彌補理論學習的不足，專業(yè)實踐的過程也正是吸收大眾思維的過程。

3.思維方式方面——指導性案例制度

我國是典型的成文法國家，制定成文法典便于大眾思維對三段論中大前提的查找。法律規(guī)范的制定是各方利益綜合的結(jié)果，在制定過程中不可避免地預先吸收了大眾思維，這也使法律具有正當性。因此，當一個具有正當性的法律被制定出來后，法官只是“宣告及說出法律的嘴巴”，判決的作出也只是“制定法的精確復寫”，此時的大眾和法官更多地只是一個稱呼上的不同罷了。“法律的滯后、漏洞、真空等諸多不完善就是這種現(xiàn)實在立法領域的直接體現(xiàn)。歷史已經(jīng)證明并且還將繼續(xù)證明，包羅萬象、完美無缺的制定法從未存在并且也根本不可能出現(xiàn)。”[15]我國當前逐步建立的指導性案例制度，如同英美法系中的判例法，就是對司法現(xiàn)實很好的回應?！霸谂欣ㄖ贫戎校惐仁亲鞒雠袥Q的普遍的和最有效的方法?！盵16]類推在考夫曼看來不只是水平橫向的兩個案件間的比較，而是指垂直縱向的法律構成要件與具體發(fā)生的案件相結(jié)合的問題。也就是說，我們不僅僅是在找尋兩案之間的“事物本然之理”，同時也是在看這一“事物本然之理”是否能被法律規(guī)范所涵攝。這一過程實則為法官價值選擇的過程，“事物本然之中，法官也經(jīng)常從政策、目的及原則等實質(zhì)性的角度來論證判決的合理性?！盵17]因此，我們可以在判決中看到法官往往會依托某一條法律原則將民意反映到判決理由中去，從而把法律思維與大眾思維的沖突轉(zhuǎn)化為事實與規(guī)范的問題。這些過程都很好地融通了法律思維與大眾思維，因為在對法律目的和意義的理解上兩種思維的期待是一致的——實現(xiàn)法治。而大眾也可以在法院的判決中清晰地看到法律對待民意的態(tài)度，以及民意問題如何轉(zhuǎn)化為法律問題。這反過來又使得大眾思維對法律思維產(chǎn)生了某種理解和認同，如同陪審團制度一般，讓法律思維進入了所有公民的頭腦。

四、余論：法律程序是溝通法律思維與大眾思維的橋梁

法律思維與大眾思維之間存在差別不容置疑，強調(diào)兩者之間的差別在某種程度上也有利于司法獨立，特別是在當前不容樂觀的司法環(huán)境下。季衛(wèi)東教授將此形容為“輿論審判的陷阱”：“權力裹脅司法導致輿論容易沸騰，權力綁架輿論導致司法難以獨立；在社會正義與司法正義的激烈碰撞中，司法不斷喪失權威，輿論逐步成為規(guī)范，而輿論又是最容易被猜疑、偏執(zhí)、欺瞞、恐懼、以及仇恨所支配、毒化的，非但不能促成和諧，反倒可能加劇沖突，增強社會的不確定性。”[18]但輿論在某種程度上也是一種監(jiān)督方式，還可以為法律提供正當性證成。倘若有一種中介能在法律思維和大眾思維之間架起一座橋梁，則可能起到這樣一種效果：首先，能為法治前提——良法——的產(chǎn)生提供必要條件，大眾思維的參與在一定程度上為法律提供了正當性；其次，良法的存在使得大眾守法從被動轉(zhuǎn)向主動，為普遍守法提供了心理和社會基礎，有利于公民社會的培育；最后，大眾思維的參與能監(jiān)督權力的運作，迫使權力置于法律之下。

法律程序就是這座重要的橋梁，關于法律程序的功能，我們大抵可以從權利保障、權力控制、法治和效率等角度來闡釋，但于法律思維與大眾思維而言，則主要在于其反思性整合功能。程序在本質(zhì)上應是過程性和交涉性的，它是特定人互動的行為，在這互動的過程中我們可以將內(nèi)心需求向?qū)Ψ?，同時向社會展示，使人的主觀意愿客觀化。尤為重要的是，交涉的過程也是反思的過程，這對于彌合法律思維與大眾思維的隔閡起著至關重要的作用。

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