馬立釗

（安徽省社會科學界聯(lián)合會，安徽 合肥 230051）

原告袁先生是被告國有獨資公司甲公司職工，是被告40m2公有住房的合法承租人，1999年退休。2012年12月原告承租的公有住房需要拆遷。2013年3月1日原被告簽署該處公有住房的全產權房改房《房屋轉讓協(xié)議》，約定：該住房按照國家房改房政策，實行房改，原告向被告交納該處房屋市場價值的一半，即100800元，被告向原告出具收款收據。2013年3月12日，市房屋改革辦公室對原告承租的房屋進行房改價格評估，評估價為37359元，并出具《公有住房出售價格審批表》。被告甲公司于同日將100800元的一張收據重新改寫為63441元和37359元兩張收據，收款事由皆為“購房款”，加蓋印章為公司行政公章。后經向市房改辦咨詢，原告得知被告多收了其房改房購房款63441元。2013年5月，原告以房屋轉讓協(xié)議違反國家規(guī)定為根據，以不當?shù)美麨樵V訟理由，向法院提起訴訟，要求被告甲公司退還多收的購房款63441元，并支付利息。一審法院判決，房屋轉讓協(xié)議是合同雙方真實的意思表示，原告多交納的購房款是合同當事人自治行為，合法有效，被告不存在獲取不當?shù)美拿袷滦袨?，因此駁回原告訴訟請求。該案例中爭議的焦點是，原被告雙方簽署的房屋轉讓協(xié)議是否有效，協(xié)議中關于房屋轉讓價格的約定與行政機關審批確定的房屋轉讓價格不一致時，協(xié)議中關于價格的條款是否合法；在此基礎上判斷被告多收取得的購房款是否屬于不當?shù)美?。本文以此案例所引發(fā)的問題為討論主題，闡述合同行政審批的法律性質、行政審批在合同效力結構中的地位，以及行政審批變更協(xié)議內容時受損害人不當?shù)美颠€請求權的正當性。

一、合同行政審批的法律性質

民事主體真實意思表示所欲生民法效果，都應當在國家公共行政管理的秩序下為之，即私權有限①。在現(xiàn)代社會，國家要提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經濟、社會和文化等條件的各種給付和設施，同時為了保證社會公平，保持或促進經濟結構的繁榮，國家還必須對社會和經濟進行全面的干預②。一方面，18世紀肇始的契約自由在20世紀受到了逐步限制，首先是契約內在的誠實信用義務和締約過失責任的限制；另一方面，現(xiàn)代各國大多采取立法手段、行政手段、司法手段，或借助社會團體力量，規(guī)制不公平合同條款，通過限制合同自由的措施，以求實現(xiàn)合同形式正義和實質正義③。我國《民法通則》第五十八條，《合同法》第四十二條、第四十四條、第五十二條表現(xiàn)著合同當事人在合同訂立、合同效力、合同履行等方面所應受的行政管制的限制。

（一）合同審批的行政義務

我國《合同法》第四十四條第二款規(guī)定了合同生效的法律、行政法規(guī)的限制性程序，即法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。根據合同法條文的文義解釋原理，該款規(guī)定的行政審批、登記等事項應是影響合同效力的程序性規(guī)定。結合《合同法》第五十二條的規(guī)定，《合同法》第四十四條第二款亦屬于法律的強制性規(guī)定。合同當事人欲生合同之效力，必須為合同設定的內容而申請法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政機關進行行政審批。接受行政審批是合同當事人的行政義務④。

在房改房買賣合同中，轉讓房屋的一方當事人報請行政機關對合同進行行政審批，是賣方的行政義務。合同當事人申請合同審批是依據申請而為的行政行為。行政機關審批合同的權力來源于法律和行政法規(guī)的授權。行政權的運行方式有多種，包括行政立法權、行政命令權、行政決定權、行政許可權、行政執(zhí)行權、行政確認權、行政處罰權、行政強制權、行政計劃權、行政監(jiān)督權、行政合同權等⑤。行政權運行機制體現(xiàn)出行政行為的職能社會化過程，即通過什么方式來管理行政事務的問題。行政機關對于申請審批的合同事項進行行政審查，并作出審批與否的具體行政行為的行政決定?！逗贤ā返谒氖臈l第二款規(guī)定的行政審批的行政權性質并不明確，也可以是行政命令權，也可以是行政計劃權，或者其他權能。

最高人民法院的司法解釋將申請義務納入基于誠實信用原則而產生的預先義務（法釋〔2009〕5號第八條），同時該義務相對于主合同義務具有獨立性，并不因主合同的未生效而未生效。在合同未生效場合，違反該義務亦應承擔違約責任（法釋〔2010〕9號第五條、第六條、第八條）。司法機關的解釋意圖是，將行政審批的申請義務人的申請行政審批的義務，作為獨立于合同文本本身的外在義務，強化行政權通過對司法權的制約從而進一步控制民事主體的意思自治的自由限度。獲得審批的合同事項具有合同生效的最終決定性效力。根據司法解釋，申請行政審批的義務人如果怠于履行申請審批義務的行為，是違背誠實信用原則的行為，給對方當事人造成損失的，還應當承擔締約過失責任，賠償損失。法院也可以指定無申請義務的合同一方自己申請行政審批，所需費用由申請義務人承擔（法釋〔2009〕5號第八條）。對于行政審批改變合同事項的，如本案例中的房改房出售的價金，就是合同當事人在履行合同時應當遵守的行政義務和合同義務，而不是在行政審批改變合同基本內容后，仍然按照原來合同約定的購房價值，履行合同。實際狀態(tài)是，該合同約定的價金應符合行政審批的價金，合同繼續(xù)履行才符合法律和行政法規(guī)的規(guī)定。否則，行政權對合同當事人意思自治的限制的目的難以實現(xiàn)，行政審批也失去了法律意義⑥。

（二）行政審批的先合同義務

根據《合同法》第四十四條第二款的文義解釋，從合同法理方面看，申請行政機關報批的義務是先合同義務行為?！睹穹ㄍ▌t》第五十七條規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除?！焙贤钱斒氯藶樽约涸O定的應該遵守的規(guī)則，合同自成立時，合同當事人應受合同的約束，與合同效力的法律判斷沒有必然關聯(lián)關系。需要報請行政審批的，必須審批后方可生效。筆者認為，對于未經審批的合同應是合同全部未生效，而不是部分生效、部分未生效，這樣才能通過解除權，保障非申請義務人的合同期待利益，因為根據司法解釋，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人，未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于《合同法》第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”。根據《合同法》第四十二條和第五十八條的規(guī)定，受害人可以要求申請義務人承擔締約過失責任，也可以要求申請義務人承擔違約責任。

合同的本質精神體現(xiàn)了市場主體（包括自然人）意思自治的契約形態(tài)。在我國合同法將合同效力分為成立及生效的二層次的制度環(huán)境中，行政審批的合同法地位沒有得到確定，行政審批的合同義務與合同履行義務易于發(fā)生時間序位錯誤，即成立—生效或成立—未生效。行政審批的合同未生效狀態(tài)不可能在履行狀態(tài)中得到反映，在合同履行的狀態(tài)中，未經行政審批的合同，屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同，因而未生效的合同不具有履行的現(xiàn)實性，至少是履行不能或者無法履行的合同。從合同效力內容擴張的方面看，申請行政審批是締約一方在締結合同成立后至合同生效前的持續(xù)性義務，這個過程歸于合同附隨義務的范疇。合同法學說上將其稱為先合同義務。司法解釋和學界通說認為違反先合同義務應承擔締約過失責任或違約責任。但是有學者認為，行政審批決定合同生效的規(guī)定事實，發(fā)生在合同成立之后、生效之前，義務人不履行申請行政審批程序義務的，應構成效力過失責任。效力過失責任只是少數(shù)合同中的特殊責任形態(tài)，如必須經過行政審批的合同，附條件、附期限的合同等，其責任承擔的方式是損害賠償、返還財產為主要方式⑦。

本案中被告所有的產權房是國有資產，應受《企業(yè)國有資產法》和房改房政策的調整。《企業(yè)國有資產法》第五十五條規(guī)定，國有資產轉讓應當以依法評估的、經履行出資人職責的機構認可或者由履行出資人職責的機構報經本級人民政府核準的價格為依據，合理確定最低轉讓價格。國有住宅房屋私人所有權制度的改革是國家行政指導下的國有房屋資產處置的一種市場化方式，房改房價格的行政審批，對房屋轉讓協(xié)議的效力起著決定性作用。

二、行政審批對合同效力的影響

（一）行政審批在合同效力判斷中的地位

在合同法領域，強化主體資格的管理、注重合同形式的規(guī)范、加強合同內容的控制、確保交易效果的調節(jié)、促進國家政策的貫徹，使得強制性規(guī)范大量出現(xiàn)，并成為影響合同效力的重要因素。合同法將合同效力類型分為有效合同、可撤銷和效力待定合同、無效合同。應該經過行政審批但未經行政審批的合同效力，合同法沒有規(guī)定。司法機關將未經行政審批的合同效力確定為未生效合同，但其效力結構沒有確定，司法機關對未生效合同的法律后果，等同于合同無效的法律后果。《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號）第二條規(guī)定：“出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效?！薄蛾P于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9號）第六條規(guī)定不履行報批義務和第七條履行報批但未獲批準的法律后果⑧。司法機關首先將申請義務人的申請義務納入先合同義務，另一方當事人可以單獨就先合同義務的履行享有請求權，請求人民法院判決由其自行辦理批準或者登記手續(xù)，以使合同生效，盡可能維護合同關系的穩(wěn)定，其因此遭受的實際損失可以向相對方請求賠償；并可依此主張締約過失責任，以締約過失責任的分配責任原則，分配當事人間的權利義務關系⑨?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返诎藯l解釋為請求權基礎定位在締約過失責任之上，等于將未生效合同與有效合同徹底分離。由于立法將成立與生效作為合同效力的二層次結構，致使在學理上，有學者錯誤地認為，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標志。在邏輯上，并非合同自成立時生效，而是合同自生效時成立⑩。其實，從法律邏輯上說，合同成立要件和生效要件無論在理論上還是合同實踐中，都應加以區(qū)分。關于合同依法成立之規(guī)范混淆了事實問題與法律問題，在邏輯上以偏概全○11。

在合同效力結構中，未經行政審批的合同效力結構并不包含在成立—生效的二層次結構中。這種將行政審批與合同效力完全分離，并且將合同行政審批的法律意義后置于合同履行的狀態(tài)的觀點，與合同意思自治的行政（國家）性管理思想發(fā)生錯位。司法解釋明確地方性法規(guī)、行政規(guī)章中的強制性規(guī)定不得作為判定合同無效之依據（法釋〔1999〕19號第四條），將法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定分為管理性規(guī)定和效力性規(guī)定（法釋〔2009〕5號第十四條），對因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形作了限縮解釋，即將強制性規(guī)定解釋為效力性強制規(guī)定，排除了管理性強制規(guī)定對合同效力的影響。這種區(qū)分的意義，在于“前者著重違反法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的”○12。該解釋條文可能緩和了合同效力與行政審批之間的緊張關系，但從行政行為的視角分析，合同的行政審批如何區(qū)分管理性和效力性強制性規(guī)定，在行政管理和行政法領域，有時難以區(qū)分。司法機關解釋認為，只有違反效力性強制性規(guī)范的合同才構成無效，而違反行政管理性強制性規(guī)范的合同有效，應屬于越權解釋。本文案例中的房改房價金的行政審批，應該屬于雙重強制性規(guī)范，既是國家行政機關（房改房辦公室）對房改房轉讓民事行為的合同效力的規(guī)范，也是履行出資人（政府）對企業(yè)國有資產的處分的行政管理和監(jiān)督行為（《企業(yè)國有資產法》第五十三條、第五十五條）。因此，房改房轉讓協(xié)議的行政審批的效力即使從行政法視角觀察，對轉讓協(xié)議的效力存續(xù)起著決定性作用，盡管該房改房轉讓協(xié)議對雙方都有拘束力，但只是協(xié)議（合同）成立而生的契約拘束力，而不是契約而生的權利義務關系的確定效力。

（二）合同行政審批與合同效力結構的關系

根據《合同法》第四十四條第二款的規(guī)定，行政審批決定合同效力與否。在合同成立—生效的效力結構中，需要行政審批的合同效力結構是成立—行政審批—生效或變更合同內容后生效。合同生效是指合同內容在獲得行政權確認后，合同確定的權利義務內容開始運行。在合同概念體系中，合同不生效，則無履行能力。行政審批在合同效力的作用方向中并不指向合同當事人的權利義務關系的實際狀態(tài)，而是懸浮式狀態(tài)，合同目的不得以實現(xiàn)。故此，既不能將合同生效界定為合同確定或約定的權利義務的具體履行，混淆“生效”與“履行”的含義，也不能將合同履行的實際狀態(tài)倒退至合同生效的效力判斷。有學者總結認為，合同法關于合同效力“二層次論”的理論缺陷在于將生效等同于有效，對有效和生效不加以區(qū)分，而有效與無效無論在概念和構成要件上，還是在判斷標準和法律效力上都是不同的，并忽視了法律行為應有的生效這一程序層面的效力問題，即法律行為的權利義務運行的開始問題。因此，應在傳統(tǒng)成立和“生效”(有效)之后增加一個生效層面，將法律行為的效力狀態(tài)分為成立、有效、生效，即“三層次論”的效力結構。

我國《民法通則》和《合同法》將合同成立的首要要件規(guī)定為“依法成立”，依法成立的合同具有形式上的要件和實質上的要件要求，合同成立而生效，則必須符合法律、行政法規(guī)的要件規(guī)定。在成立即生效的合同效力概念體系中，成立的前提是合法。合同成立但處于不生效的狀態(tài)下，成立即有效，而后決定生效。依照《民法通則》第五條的規(guī)定，合同有效應具備以下三個要件，一是行為人應具有相應的民事行為能力，二是意思表示真實，三是不違反法律或者社會公共利益。合同法的立法意圖是想象著合同當事人在訂立合同時都能遵守法律的規(guī)定，一般情況下，合同成立即有效、生效。即使在意思自治空間內的意思表示，如附期限、附條件的合同，合同當事人簽訂的合同也是成立、有效的狀態(tài)，但處于未生效狀態(tài)。在法律、行政法規(guī)規(guī)定合同生效的批準、登記等程序事項才能生效的情況下，在行政審批決定合同效力狀態(tài)的情況下，行政審批前的合同是成立、有效但未生效，行政審批后的合同是成立、有效、生效。法律特別規(guī)定的生效條件，如法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同應當辦理批準、登記等手續(xù)生效，只有在辦理了影響合同效力的法律、限制法規(guī)要求的批準、登記等手續(xù)后，合同始生約束效力，合同約定的權利義務關系才對當事人具有約束力。

運用合同效力三層次理論，解決了行政審批在合同效力結構中的地位及其二層次理論解釋合同效力發(fā)生的混亂。以上述案例為例，房改房轉讓協(xié)議即使根據《物權法》第十五條規(guī)定，轉讓協(xié)議也需要由法律規(guī)定的政府審批后才能生效，而不是成立即生效。根據合同法及其司法解釋，合同需要行政審批，在未審批前合同處于成立但未生效狀態(tài)，既不是有效狀態(tài)也不是無效狀態(tài)。按照合同效力三層次理論，轉讓合同成立、有效，但未生效，因為缺乏生效要件。因此，本案例房改房轉讓協(xié)議在未經行政審批前，其效力狀態(tài)是成立、有效、未生效；在行政審批后，效力狀態(tài)是成立、有效、生效。合同在生效狀態(tài)時，即負有履行能力，即合同當事人的權利義務關系應受到合同的拘束，且負有義務的一方必須履行義務，享有權利的一方享有權利。在互付對價的轉讓合同中，行政審批申請人有義務履行先合同義務，即申請行政審批。行政審批后，合同雙方應遵守行政審批確定的權利義務關系，包括合同內容的變更、履行時效的變更等基本條款的內容。

三、合同審批改變合同條款的法律后果

合同行政的法律性質是行政權對私人自治空間的限制和監(jiān)督，采取的是行政審批與轉讓合同這一債權行為效力緊密關聯(lián)的立法政策，盡管合同成立和物權變動本身是兩個相互獨立的法律事實，但是，行政審批作為阻止合同效力履行能力的一種管控措施，在效力層次方面處于成立、有效的后端而不是生效狀態(tài)。在行政審批未果的情況下，司法解釋作出了賠償損失、返還對價的民事責任的規(guī)定。那么在行政審批改變合同條款的情況下，如何履行合同，合同法和司法解釋都沒有作出明確的規(guī)定。按照文義解釋理論，既然行政審批是行政權對公民私權的契約行為的一種管控，那么，行政審批所確定的合同中的條款包括轉讓價金，就應該以行政審批內容作為合同的必要條款，合同當事人必須改變合同條款包括價金履行數(shù)額。在本案例中，在合同審批前雙方簽署的轉讓價金，應屬于無效的合同條款。已經多收取轉讓物價金的一方，應返還給支付價金的另一方當事人。返還價金的法律理由應是不當?shù)美?/p>

《民法通則》第九十二條規(guī)定了不當?shù)美畟骸皼]有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！辈划?shù)美紫仁且豁椃墒聦?，其價值是作為不當?shù)美畟母鶕?。在不當?shù)美畟?，債權人與債務人特定化的依據即在于受利益與受損害間的因果關系，因此不當?shù)美颠€請求權的當事人即為受利益與受損害有因果關系的受益人與受損人○13。受損人即為不當?shù)美畟膫鶛嗳耍布捶颠€請求權人，受益人即為不當?shù)美畟膫鶆杖恕Ｎ覈碚摻缇筒划數(shù)美愋褪欠駪獏^(qū)分為給付型和非給付型不當?shù)美?，存在爭論。由于法律沒有明確區(qū)分類型化的不當?shù)美?，而且立法上也不認可物權行為理論，致使不當?shù)美慕o付型和非給付型不當?shù)美膶嵺`差異明顯○14。但是勞務性支出是否產生不當?shù)美畟瑒t在實踐中，尚難以認可。合同有效不會構成債權和物權意義上的物的返還請求權，也不構成侵權之債的賠償請求權。那么，需要行政審批的合同在行政審批改變原合同條款后，原來合同的條款屬于無效條款，應以行政審批確定的條款作為合同當事人雙方重新修訂合同條款或重新簽訂合同的法律根據，否則即構成違反法律規(guī)定的強制性規(guī)范，而不具有義務履行的法律約束力，因為在合同履行中，應當將《民法通則》第九十二條中的“合法根據”理解為正當?shù)慕o付目的，而“沒有合法根據”意味著給付目的落空。在合同三層次效力結構方面，行政審批所確定的合同條款促使合同效力由成立、有效，走向具有確定合同當事人權利義務關系并具有履行價值的生效狀態(tài)。因此，該份合同也是生效合同。

文本案例中原告與被告就房改房產權轉讓合同的效力而言，屬于行政審批管控下的民事交易行為。其交易價格由行政機關審核確定。在改變原告被告雙方簽訂的《房屋轉讓協(xié)議》的價金條款后，協(xié)議中原來的轉讓價金屬于絕對無效條款，在合同條款無效的情況下，合同雙方必須修改合同內容，以與行政審批確定的內容相一致。在被告拒不執(zhí)行行政審批確認的價金的情況下，原告以不當?shù)美畟鶠槔碛桑埱蠓ㄔ号袥Q被告返還多收取的價金，即被告的不當?shù)美?，應屬原告合法權益的有效維護方式。而法院判決確定該份轉讓協(xié)議有效，顯然是違法司法，是錯誤的判決，既抵牾了行政審批對合同意思自治的行政審查管控功能，也混淆了不當?shù)美埱髾嗯c物權請求權、侵權之債賠償請求權之間的法律界限。

四、結語

在私法史的偉大時代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符○14。合同作為民事主體締結權利義務關系的自治形式，國家（行政）應堅持較少地干預原則。但是，行政的合同審查自私法自由時代起，從來就沒有終止過。在我國法律、行政法規(guī)明確要求合同必須經行政審批的制度環(huán)境中，行政審批在合同效力結構中處于成立—有效—決定合同生效與否的效力的地位○15。

注釋：

①楊隧全、李娟：《對購房者不利的商品房預售裁判規(guī)則的反思》，《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2014年第4期。

②[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第17頁。

③韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第31頁。

④王景龍：《論可補救的排除規(guī)則》，《中國刑事法雜志》2013年第8期。

⑤胡建淼：《公權力研究——立法權·行政權·司法權》，浙江大學出版社2005年版，第293頁。

⑥張永：《登記與合同效力之關聯(lián)性研究》，《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2014年第2期。

⑦劉偉：《民刑交叉案件中表見代理行為的刑事法律判斷》，《中國刑事法雜志》2014年第1期。

⑧王睿：《不動產登記前買受人之期待權探析》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2014年第2期。

⑨冀祥德：《論司法權配置的兩個要素》，《中國刑事法雜志》2013年第4期。

⑩李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第582頁。

11章正璋：《對我國現(xiàn)行立法合同成立與生效范式的反思》，《學術界》2013年第1期。

12史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第330頁。

13洪學軍：《不當?shù)美贫妊芯俊环N系統(tǒng)的結構、功能理路》，中國檢察出版社2004年版，第130頁。

14[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史（下）》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第584頁。

15樊崇義、趙培顯：《論客觀性證據審查模式》，《中國刑事法雜志》2014年第1期。