段 明

（順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東·佛山 528300；華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東·廣州 510641）

一、民族地方刑事和解的必要性和可行性

（一）促進(jìn)民族地區(qū)團(tuán)結(jié)穩(wěn)定的需要

民族團(tuán)結(jié)和社會(huì)穩(wěn)定是民族地區(qū)繁榮發(fā)展的必然要求和重要保障。團(tuán)結(jié)、穩(wěn)定是民族地區(qū)壓倒一切的頭等大事。而刑事犯罪是民族團(tuán)結(jié)和社會(huì)穩(wěn)定的頭等禍害。因?yàn)樾淌路缸镌诿褡宓貐^(qū)呈發(fā)案率上升趨勢(shì)，而且容易與民族關(guān)系和宗教關(guān)系相牽扯，稍微處理不慎，就有可能引發(fā)新的民族矛盾和社會(huì)沖突。從2009年新疆“7.5打砸搶”嚴(yán)重暴力犯罪來(lái)看，毫無(wú)夸張地說(shuō)，刑事犯罪已經(jīng)成為民族地區(qū)穩(wěn)定發(fā)展的重大障礙和主要威脅。[1]因此，積極防范和努力解決這一問(wèn)題已經(jīng)成為民族團(tuán)結(jié)和社會(huì)穩(wěn)定工作的重中之重。

（二）規(guī)范民族地區(qū)刑事“私了”的需要

刑事和解與刑事“私了”有著本質(zhì)的區(qū)別，又有相同的表現(xiàn)。其相同之處，首先，表現(xiàn)在刑事和解和刑事“私了”均主張被害人和加害人對(duì)平抑沖突、解決糾紛的積極參與和意思自治。其次，表現(xiàn)在刑事和解和刑事“私了”都是當(dāng)事人為了及時(shí)解決糾紛和保障各自利益，所選擇的比較經(jīng)濟(jì)的手段和便利方式。相對(duì)于程序復(fù)雜、刑罰嚴(yán)重、歷時(shí)冗長(zhǎng)、賠償困難的傳統(tǒng)刑事訴訟方式，當(dāng)事人雙方更愿意選擇刑事和解或刑事“私了”。再次，表現(xiàn)在刑事和解與刑事“私了”的目的和功能的相近性。兩者都蘊(yùn)涵了停止紛爭(zhēng)、息事寧人和消弭彼此的敵對(duì)和仇視，修復(fù)往日的平和關(guān)系。而刑事和解與刑事“私了”的本質(zhì)區(qū)別在于前者必須經(jīng)歷公權(quán)監(jiān)督，是合法的。而后者排除公權(quán)介入，是非法的。刑事和解與刑事“私了”的相近性，以及刑事和解的長(zhǎng)處正好能夠取代刑事“私了”的短處。在同類比較中，人們發(fā)現(xiàn)刑事和解比刑事“私了”更適用，自然會(huì)認(rèn)可和選擇前者而非后者，從而在無(wú)形之中使刑事和解對(duì)刑事“私了”起到了良好的替代作用。

（三）完善“兩少一寬”民族政策的現(xiàn)實(shí)需要

“兩少一寬”作為一項(xiàng)具有中國(guó)特色的民族政策，實(shí)際上也是變通執(zhí)行法律的一種靈活的空間，從而實(shí)現(xiàn)民族政策與刑事規(guī)范的協(xié)調(diào)和互動(dòng)。伴隨著民族地區(qū)的團(tuán)結(jié)穩(wěn)定走過(guò)了近30年的歷程，對(duì)于在法治方面實(shí)行維護(hù)全國(guó)法制統(tǒng)一與兼顧少數(shù)民族特點(diǎn)的原則，發(fā)揮了積極的作用。同時(shí)，在實(shí)際貫徹實(shí)施過(guò)程中也遇到一些困難問(wèn)題。[2]關(guān)于它的存廢之聲也時(shí)常被提起，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于“兩少一寬”刑事司法政策是否公正合理，是否存在縮小適用范圍的必要。

刑事和解不是民族地區(qū)特有的刑事訴訟形式，但刑事和解和“兩少一寬”同屬于那種比較溫和、寬容的刑事糾紛處理形式。對(duì)符合法定條件的刑事案件適用刑事和解，對(duì)其中的犯罪嫌疑人不一定適用逮捕。對(duì)主動(dòng)向被害人認(rèn)罪獲得被害人諒解的犯罪嫌疑人一般也是從寬處理。刑事和解還有一個(gè)明顯的比較優(yōu)勢(shì)。它不需要像“兩少一寬”那樣承擔(dān)諸如有礙于民族平等、有所違背法治原則等輿論風(fēng)險(xiǎn)，從而不斷地提升司法機(jī)關(guān)的能動(dòng)效應(yīng)。因而，在民族地區(qū)適用刑事和解有利于深化“兩少一寬”的政策效應(yīng)。

二、當(dāng)前民族地區(qū)適用刑事和解存在的問(wèn)題

（一）當(dāng)事人權(quán)利濫用引發(fā)新的矛盾沖突

在民族地區(qū)適用刑事和解，當(dāng)事人權(quán)利濫用的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。個(gè)別被害人或被害方道德失衡，認(rèn)為自己被對(duì)方傷害，物質(zhì)和精神均遭受損失，有機(jī)會(huì)就應(yīng)該好好地教訓(xùn)對(duì)方。表現(xiàn)在協(xié)議賠償上，利用自己在刑事和解中的主導(dǎo)地位，向?qū)Ψ教岢鲞h(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)實(shí)際損失的賠償主張。更有甚者，居于相互熟知，抓住對(duì)方的致命要害，尤其是機(jī)關(guān)企事業(yè)單位干部職工因認(rèn)定犯罪要被開除公職，向?qū)Ψ竭M(jìn)行要挾，迫使其認(rèn)可高額無(wú)理賠償。加害方迫于形勢(shì)，無(wú)奈之下違心接受被害人要求，但內(nèi)心充滿了對(duì)被害人的仇恨。因此，也難免被害人再次遭受同一加害人傷害的可能。這樣的和解實(shí)質(zhì)是違背當(dāng)事人意愿的和解，有損公平正義，有違刑事和解的初衷和目的。更何況，有的被害人本身就是肇事者，只不過(guò)因?yàn)槭鹿适軅兂闪耸芎φ?。比如交通肇事案件中的?dāng)事人。

同時(shí)，有的加害人或加害方濫用權(quán)利。他們出于爭(zhēng)取從寬處理而主動(dòng)請(qǐng)求對(duì)方適用刑事和解，這屬于正常情形也不難理解。但在刑事和解過(guò)程中，有的加害人不是主動(dòng)認(rèn)罪而是利用被害人的弱勢(shì)，以高額賠償引誘被害人同意和解，以錢贖刑；有的還利用自己的強(qiáng)勢(shì)脅迫被害人違心簽訂不平等的和解協(xié)議。這種行為使被害人再次受到同一加害人的損害，加深了被害人對(duì)加害人的仇視，增加了新的社會(huì)隱患。

（二）民族習(xí)慣法與國(guó)家法律的沖突引起的影響

刑事和解作為民族地區(qū)規(guī)范刑事“私了”的一種有效形式，有它自身的優(yōu)勢(shì)。但同時(shí)也受到民族地區(qū)解決刑事糾紛的傳統(tǒng)習(xí)慣的挑戰(zhàn)，面臨民族刑事習(xí)慣法與國(guó)家刑事法律的沖突所形成的影響。

民族刑事習(xí)慣法與國(guó)家刑事法律的沖突，必然時(shí)而影響刑事和解的適用。如個(gè)別少數(shù)民族地區(qū)因封建迷信思想嚴(yán)重而導(dǎo)致故意傷害人身的案件時(shí)有發(fā)生。對(duì)此類案件，理應(yīng)依照刑法的有關(guān)規(guī)定處以故意傷害罪加以處罰。但是，以民族地區(qū)刑事習(xí)慣法論處這卻不是犯罪。類似的相互矛盾沖突現(xiàn)象的發(fā)生還有不少。如一些地方一旦男女雙方有了婚約，男方不顧女方意愿強(qiáng)行搶親和同居。這種行為為地方習(xí)俗所容許，但卻不為刑法所包容。這說(shuō)明了在民族地區(qū)適用刑事和解，有時(shí)會(huì)遇到同一案件適用民族刑事習(xí)慣法還是國(guó)家刑事法律的二難選擇。倘若缺乏明確規(guī)定，司法人員依照民族刑事習(xí)慣法適用刑事和解辦理案件，就可能要承擔(dān)不依法辦案的風(fēng)險(xiǎn)，或者會(huì)遭遇當(dāng)事人的不滿和非法措施。

三、完善民族地區(qū)刑事和解的基本模式

民族地區(qū)刑事和解作為植根于地方的智慧生存方式，同時(shí)也是一種新型的協(xié)商司法模式。它以其良好的社會(huì)基礎(chǔ)和國(guó)家刑事政策的支持在民族地方獲得了廣泛的認(rèn)同。一方面，它與當(dāng)?shù)赜凭玫拿褡辶?xí)慣法高度契合，另一方面又與當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展高度適應(yīng)。可以說(shuō)，刑事和解這一新型司法模式在民族地區(qū)能夠維持和諧的生態(tài)關(guān)系、恢復(fù)被破壞的正義理念、重塑良好社會(huì)秩序，從而實(shí)現(xiàn)合意正義和民族地方和諧。

（一）明確民族地方刑事和解的發(fā)展特點(diǎn)和路徑依賴

民族地方的探索實(shí)踐多來(lái)自于基層檢察院。在民族地區(qū)，眾多基層檢察院都在積極實(shí)踐刑事和解，主要居于如下兩大原因，一是基層檢察院按照職能和刑事案件管轄分工，辦理輕微刑事案件正是他們的職責(zé)所在和案件管轄范圍。因此，基層檢察院積極探索解決輕微刑事糾紛的辦法是自然而然的事情；二是基層檢察院面對(duì)辦案工作任務(wù)重、司法資源緊缺的困難，遇上探索實(shí)踐刑事和解的機(jī)會(huì)，既能快速辦理刑事案件，又不必承擔(dān)太大風(fēng)險(xiǎn)，正是一種合意選擇。但是需要注意的是，民族地區(qū)適用刑事和解的開始時(shí)段，有的地方明確規(guī)定一般刑事和解適用于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的輕微刑事案件及被害人提起自訴且公安機(jī)關(guān)已立案?jìng)刹椴⒁扑蜋z察機(jī)關(guān)審查起訴的案件。

在總結(jié)推廣試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)階段，民族地區(qū)刑事和解的適用范圍有所擴(kuò)大，但主要是限定在輕微刑事案件范疇之內(nèi)。廣西曾經(jīng)專門出臺(tái)意見指導(dǎo)刑事和解，辦理不起訴的案件。該意見規(guī)定，對(duì)于輕微的刑事案件，如果雙方達(dá)成了和解，社會(huì)危害性不大，可以適用刑事和解。

（二）加強(qiáng)對(duì)民族地區(qū)刑事和解的協(xié)調(diào)指導(dǎo)

2012年3月經(jīng)全國(guó)人大會(huì)議審議通過(guò)并于2013年1月1日正式實(shí)施的新刑事訴訟法，是我國(guó)司法制度改革和刑事司法建設(shè)的又一重大成果。其有關(guān)刑事和解的法律規(guī)定，是民族地區(qū)乃至全國(guó)適用刑事和解辦理刑事案件的法律依據(jù)，對(duì)于統(tǒng)一協(xié)調(diào)刑事和解的正確實(shí)施有著重要的指導(dǎo)和規(guī)范作用。

“徒法不足以自行”。要認(rèn)真宣傳學(xué)習(xí)新刑事訴訟法，科學(xué)把握其中有關(guān)刑事和解的法律規(guī)定。尤其是適用刑事和解辦理具體案件，該如何準(zhǔn)確理解和適用有關(guān)刑事和解的法律條文中的“可能判處三年以下有期徒刑”、“可能判處七年以下有期徒刑”的問(wèn)題、“依法從寬處罰”問(wèn)題、和解協(xié)議什么時(shí)候履行及和解協(xié)議能不能反悔的問(wèn)題、訴訟過(guò)程中的和解與調(diào)解的區(qū)分問(wèn)題，以及人民法院在刑事和解中的角色問(wèn)題等，需要在學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)新刑事訴訟法的過(guò)程中統(tǒng)一思想、形成共識(shí)。

理論結(jié)合實(shí)際對(duì)民族地區(qū)適用刑事和解的工作情況進(jìn)行一次回顧。要認(rèn)真總結(jié)刑事和解的成功經(jīng)驗(yàn)，查找存在問(wèn)題，落實(shí)改進(jìn)措施。重點(diǎn)解決刑事和解在部門之間的不夠協(xié)調(diào)問(wèn)題。要針對(duì)個(gè)別公安部門、檢察院、法院之間，由于分別執(zhí)行破案率、不起訴率、緩刑率等重要考核指標(biāo)，造成刑事和解的適用不夠協(xié)調(diào)的問(wèn)題，開展深入調(diào)研，制定有效的協(xié)調(diào)辦法。通過(guò)規(guī)定刑事和解的時(shí)限，切實(shí)解決適用刑事和解在理論上的高效率和實(shí)際上的低效率問(wèn)題。要不斷完善契約履行的配套措施，解決刑事和解當(dāng)事人反悔，或不完全履行和解協(xié)議的問(wèn)題。通過(guò)加強(qiáng)機(jī)關(guān)內(nèi)部的統(tǒng)一規(guī)范化建設(shè)，解決刑事和解的操作流程不夠統(tǒng)一規(guī)范的問(wèn)題。

要不斷調(diào)適民族習(xí)慣法與國(guó)家法律之間的沖突。積極協(xié)調(diào)各民族自治區(qū)充分運(yùn)用憲法賦予民族地區(qū)的自治權(quán)利，制定一些符合少數(shù)民族利益的自治條例，通過(guò)細(xì)化各項(xiàng)權(quán)利與義務(wù)，逐步擯棄那些落后的甚至有害的陳規(guī)陋習(xí)。同時(shí)對(duì)那些好的、行之有效的習(xí)慣法，給予肯定、保護(hù)和提倡，并在條件成熟時(shí)，逐步納入國(guó)家法的軌道，使之成為國(guó)家法的一部分。在民族地區(qū)適用刑事和解必須遵循價(jià)值選擇，因地制宜地實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。只有適用習(xí)慣法更加能夠?qū)崿F(xiàn)糾紛的化解，而且不違背法律的基本精神。這種優(yōu)先適用必須能夠?qū)崿F(xiàn)既遵循習(xí)慣又不損害法律的尊嚴(yán)基礎(chǔ)之上的。

（三）積極完善刑事被害人國(guó)家救助制度

刑事被害人的國(guó)家救助制度的設(shè)立的初衷在于對(duì)于因?yàn)榉缸镄袨榍趾Χ鴽](méi)有辦法得到及時(shí)有效救濟(jì)的被害人，由國(guó)家給予一定的救助從而幫助他們渡過(guò)難關(guān)的一項(xiàng)法律安排。

刑事和解制度與刑事被害人國(guó)家救助制度具有相同之處，兩者的宗旨和預(yù)期都是保障刑事被害人的利益。理論上，刑事和解的優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)就是被害人容易取得因犯罪行為造成的經(jīng)濟(jì)賠償?？陀^上，刑事和解有利于減輕國(guó)家救助刑事被害人的壓力。以藏族的“以賠代罰”民族習(xí)慣為例，它在一定程度上倡導(dǎo)了被害人權(quán)利的修復(fù)，有利于達(dá)致合意，維護(hù)民族地方社會(huì)和諧。在經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的民族地方，對(duì)于權(quán)益受損的受害人來(lái)說(shuō)，能夠獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償對(duì)于權(quán)利保障至關(guān)重要，同時(shí)也能避免同態(tài)復(fù)仇和不必要的報(bào)復(fù)，有利于修復(fù)受損的關(guān)系。但是這里存在的問(wèn)題是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和收入分配存在地區(qū)之間、社會(huì)群體之間的不平衡，犯罪嫌疑人在適用刑事和解的案件中不可能全部具備經(jīng)濟(jì)賠償能力。因而也就可能出現(xiàn)犯罪嫌疑人有和解的意愿卻無(wú)和解的經(jīng)濟(jì)能力的被動(dòng)局面。這不僅會(huì)阻礙刑事和解的進(jìn)行，有損法律的公正平等原則，使刑事和解變成有錢人的游戲，而且也使被害人的權(quán)益得不到及時(shí)救濟(jì)。倘若出現(xiàn)這種情形，將會(huì)違背刑事和解制度設(shè)立的目的。因此，刑事和解必須輔之以刑事被害人國(guó)家救助制度。

為了保障刑事和解的順利開展，必須進(jìn)一步完善刑事被害人國(guó)家救助制度。要高度重視對(duì)刑事被害人的法律救濟(jì)和經(jīng)濟(jì)救濟(jì)。刑事被害人受到犯罪侵害之后，不僅財(cái)產(chǎn)遭受損失，身體受到傷害，而且在心理上承受痛苦。如果被害人的權(quán)益不能得到救濟(jì)，心靈的創(chuàng)傷不能得到撫慰，就會(huì)加劇其對(duì)加害人的仇恨，對(duì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)不滿，甚至發(fā)生惡性逆轉(zhuǎn)，變成犯罪之人。因此，我們不僅要通過(guò)刑事和解保障這類弱勢(shì)群體的物質(zhì)利益，而且還要通過(guò)國(guó)家救助的方式，保障經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱的犯罪人也可以申請(qǐng)刑事和解，與之相對(duì)應(yīng)的被害人也可以獲得經(jīng)濟(jì)救濟(jì)。

（四）不斷增強(qiáng)社區(qū)矯正的管理教育功能

社區(qū)矯正，指將罪刑相對(duì)較輕、人身危險(xiǎn)性相對(duì)較低的罪犯重新回歸社區(qū)，在專門人員以及志愿者的幫助和協(xié)助之下，在法律規(guī)定的期限之內(nèi)，通過(guò)與社區(qū)的成員共同相處，改正惡習(xí)，重塑信心，從而能夠?qū)崿F(xiàn)最終回歸社會(huì)的目的。社區(qū)矯正工作是借助社區(qū)的力量，對(duì)處以非監(jiān)禁刑罪犯實(shí)施管理教育的一種有效方式，是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策在刑罰執(zhí)行階段的一種重要載體，也是世界刑罰發(fā)展的潮流和方向。社區(qū)矯正的管理教育功能為刑事和解的推進(jìn)提供了新空間和新可能。社區(qū)矯正的雙重屬性高度契合民族地方的傳統(tǒng)文化習(xí)慣，以和為貴的民族地方文化內(nèi)核。尤其對(duì)于族群密集、社會(huì)關(guān)系交錯(cuò)的民族地方，社會(huì)矯正這一兼具矯正和執(zhí)行過(guò)程的社會(huì)服務(wù)方式，能夠?qū)崿F(xiàn)刑事和解的法與情的高度統(tǒng)一。

從刑事和解與社區(qū)矯正的關(guān)系來(lái)看，刑事和解與社區(qū)矯正分別處于刑事糾紛解決機(jī)制的整個(gè)鏈條的處分與執(zhí)行的兩個(gè)關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。兩者均以解決刑事沖突為中心，以恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)罪犯悔過(guò)自新和重新融入社會(huì)為目的。而社會(huì)矯正的這一價(jià)值目標(biāo)和實(shí)踐實(shí)效恰恰呼應(yīng)了民族傳統(tǒng)的和合文化。少數(shù)民族強(qiáng)調(diào)人與人之間的和睦共處，注重糾紛的實(shí)質(zhì)化解，恢復(fù)被破壞的生態(tài)關(guān)系，達(dá)致社會(huì)秩序的穩(wěn)定與和諧，也正是司法的和諧價(jià)值。

社區(qū)矯正對(duì)適用刑事和解處以非監(jiān)禁刑的罪犯實(shí)行有效管教，使犯罪人免受監(jiān)獄經(jīng)歷，不受監(jiān)犯交叉感染，沒(méi)有明顯服刑標(biāo)記，在社區(qū)的幫助下自然回歸社會(huì)，重新做人，不再重新犯罪，從而真正實(shí)現(xiàn)刑事和解對(duì)刑事犯罪的預(yù)防功能。因此，完善社區(qū)矯正對(duì)于刑事和解來(lái)說(shuō)關(guān)系重大。

要充分發(fā)揮社區(qū)矯正對(duì)刑事和解的積極作用。我們要在積極完善民族地方相關(guān)立法措施的同時(shí)，本著民族地方傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)—社會(huì)關(guān)系的修復(fù)而帶來(lái)的和諧價(jià)值出發(fā)，努力改進(jìn)社區(qū)矯正的途徑和方式。特別是民族地方的司法機(jī)關(guān)要堅(jiān)持社區(qū)矯正與刑事和解理念的統(tǒng)一，認(rèn)真建立健全有關(guān)罪犯的相關(guān)信息和社區(qū)矯正檔案，將適用刑事和解依法處理犯罪的結(jié)果，以及有關(guān)罪犯的矯正義務(wù)和要求，明確告知司法行政部門和有關(guān)社區(qū)組織，共同擔(dān)負(fù)正確管理、教育和引導(dǎo)罪犯的義務(wù)。要切實(shí)加強(qiáng)對(duì)社區(qū)矯正工作的監(jiān)督。定期不定期地對(duì)罪犯的矯正情況進(jìn)行跟蹤督查，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)予以糾正。要結(jié)合民族地方實(shí)際，拓展社區(qū)矯正的有效途徑，比如通過(guò)本族的族長(zhǎng)和領(lǐng)導(dǎo)者進(jìn)行心理輔導(dǎo)和社區(qū)訪談，能夠使得矯正人員在傳統(tǒng)心理上被人們所接納和理解?？傊?，只有在民族地方推行社會(huì)矯正這一深化刑事和解的現(xiàn)實(shí)措施，才能使得矯正人員棄惡從善，回歸社會(huì)，從而化解社會(huì)矛盾，恢復(fù)社會(huì)秩序，鞏固刑事和解成果，促進(jìn)民族地方和諧發(fā)展。

[1]毛 詠，周生斌.烏魯木齊“7·5”事件無(wú)辜死亡156人[N].人民日?qǐng)?bào)，2009-08-06.

[2]楊昌崇，黃濃波.貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的思考[N].河池日?qǐng)?bào)，2009-10-30.

[3]梁 瀟.彝族“死給”現(xiàn)象中習(xí)慣法與國(guó)家法的互動(dòng)[J].貴州民族研究，2014，(10).