陳恩德

陳恩德/湘潭大學(xué)法學(xué)院在讀碩士（湖南湘潭 411105）。

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，臨時(shí)復(fù)制遲遲沒有得到立法保護(hù)。隨著云計(jì)算時(shí)代的來臨，以復(fù)制權(quán)為中心的著作權(quán)法受到了前所未有的強(qiáng)烈沖擊，著作權(quán)人與公眾的利益平衡關(guān)系難以維系，這使得對(duì)臨時(shí)復(fù)制的定位問題探討刻不容緩。

一、臨時(shí)復(fù)制及其目前法律定位

（一）臨時(shí)復(fù)制的概念

臨時(shí)復(fù)制的定義種類繁多，從技術(shù)角度上來說，筆者認(rèn)為最清晰的定義是：“在使用作品的過程中自動(dòng)出現(xiàn)作品復(fù)制件并且該復(fù)制件中的作品會(huì)被后來進(jìn)入的信息所自動(dòng)代替的現(xiàn)象。生活中的臨時(shí)復(fù)制主要產(chǎn)生于計(jì)算機(jī)運(yùn)行時(shí)的隨機(jī)存儲(chǔ)器（RAM)中，也包括VCD、投影儀中的緩存，最常見的就是網(wǎng)頁瀏覽，比如谷歌和百度的網(wǎng)頁快照行為。

（二）國外與國內(nèi)立法現(xiàn)狀

臨時(shí)復(fù)制擁有廣泛性、不完整性、瞬時(shí)性、自動(dòng)性等多種性質(zhì)，對(duì)于臨時(shí)復(fù)制問題，如何既能保障好著作權(quán)人利益，又不至于影響數(shù)字網(wǎng)絡(luò)信息的流通，一直在學(xué)界存在著激烈的辯駁。美國、澳大利亞等國家都在立法或司法實(shí)踐中將臨時(shí)復(fù)制定位成復(fù)制權(quán)，《伯爾尼公約》第九條“以任何方式和采取任何形式復(fù)制”的表述也間接支持了臨時(shí)復(fù)制。而《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》因?yàn)槎鄧臓?zhēng)論不休而未對(duì)臨時(shí)復(fù)制定位，給予了各國自己按情況自由裁量的空間。

目前我國的《著作權(quán)法》并沒有對(duì)臨時(shí)復(fù)制問題進(jìn)行規(guī)定，在起草《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的過程中，國務(wù)院法制辦會(huì)同有關(guān)部門反復(fù)研究后，從保護(hù)公共利益的角度出發(fā)，認(rèn)為禁止終端用戶使用作品不具有可行性，最終沒有將“臨時(shí)復(fù)制”定位為復(fù)制權(quán)。

二、目前我國不保護(hù)臨時(shí)復(fù)制的原因

（一）定義上對(duì)臨時(shí)復(fù)制的界定

根據(jù)學(xué)界的權(quán)威觀點(diǎn)，復(fù)制的構(gòu)成要件為作品再現(xiàn)載體的有形性與存在方式的固定性。筆者認(rèn)為，臨時(shí)復(fù)制是滿足復(fù)制這兩大要件的。

1.再現(xiàn)載體的有形性，即將作品通過有形的載體展現(xiàn)出來。舉例來說，打開計(jì)算機(jī)的開始菜單，在運(yùn)行欄輸入Temporary internet files命令，就可以輕松進(jìn)入更改Internet瀏覽歷史記錄界面，在這個(gè)選項(xiàng)中點(diǎn)擊“設(shè)置”按鈕就可以看到該文件夾的存儲(chǔ)位置，這里有使用者瀏覽記錄下的臨時(shí)復(fù)制件，將這些復(fù)制件完整讀取需要一些技術(shù)上的操作，但這不能否認(rèn)用戶可以調(diào)用這些信息并將其存儲(chǔ)于有形的載體之上。美國Norton公司就曾開發(fā)過一種叫Norton Disk Edit的軟件，可以將臨時(shí)復(fù)制件調(diào)取并將格式轉(zhuǎn)換成可讀文件。因此臨時(shí)復(fù)制完全滿足再現(xiàn)載體的有形性。

2.存在方式的固定性，“固定”意味著作品應(yīng)當(dāng)被相對(duì)穩(wěn)定或者長(zhǎng)時(shí)間的存在于有形載體上，同時(shí)能產(chǎn)生獨(dú)立的流通價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值。臨時(shí)復(fù)制件雖然在緩沖存在的時(shí)間很短暫，但是即使只有幾秒鐘，在客觀上臨時(shí)復(fù)制也存在，不關(guān)閉瀏覽器或者路由的情況下，“臨時(shí)”可能是幾小時(shí)、幾天乃至更長(zhǎng)。在美國Cable vision案中，二審法院認(rèn)為1.2秒不符合長(zhǎng)時(shí)間存儲(chǔ)，這也間接說明了時(shí)間足夠長(zhǎng)時(shí)就能滿足該要件。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)臨時(shí)復(fù)制沒有“獨(dú)立”的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因?yàn)橐话阌脩舨荒芟蛩颂峁┻@種復(fù)制件[2]，根據(jù)上述例子，用戶只要調(diào)用并轉(zhuǎn)換成了有形的復(fù)制件，就可以對(duì)復(fù)制件進(jìn)行二次利用，一旦他們掌握了這種復(fù)制方式，就能使臨時(shí)復(fù)制產(chǎn)生“獨(dú)立”的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。因此，臨時(shí)復(fù)制也是滿足該條件的。

（二）實(shí)踐上對(duì)臨時(shí)復(fù)制的操作

一些學(xué)者認(rèn)為，臨時(shí)復(fù)制立法后，這種自發(fā)的復(fù)制讓侵權(quán)人的主觀態(tài)度難以明確，如果規(guī)定用戶每一次瀏覽都要經(jīng)過權(quán)利人允許，太不具備現(xiàn)實(shí)意義，而且對(duì)直接侵權(quán)人的追責(zé)困難，即使追究責(zé)任也可能會(huì)落得“贏了官司賠了錢”的尷尬局面。可是，有權(quán)利必有限制，“對(duì)于版權(quán)保護(hù)體系來說，一種不完善的權(quán)利遠(yuǎn)比一種不完善的權(quán)利限制產(chǎn)生更大的危害”，立法模式的問題已有學(xué)者進(jìn)行了周密的論證，筆者在此不再贅述。不保護(hù)臨時(shí)復(fù)制，根源也不在于實(shí)踐上困難。

（三）法理上對(duì)臨時(shí)復(fù)制的顧慮

著作權(quán)的本質(zhì)在于維系著作權(quán)人與公眾利益動(dòng)態(tài)的平衡，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，雖然臨時(shí)復(fù)制行為蠶食著著作權(quán)人的利益，讓復(fù)制權(quán)這個(gè)著作權(quán)中的核心權(quán)利逐步削弱，但著作權(quán)人仍然可通過紙質(zhì)復(fù)制，實(shí)體銷售等途徑獲取一定經(jīng)濟(jì)效益，利益的天平尚沒有失衡，著作權(quán)人受到激勵(lì)繼續(xù)創(chuàng)造智力成果。

在定義和實(shí)踐上都不能阻止臨時(shí)復(fù)制立法的情況下，正是基于對(duì)公眾利益的考量，避免給予著作權(quán)權(quán)利人的強(qiáng)保護(hù)的思想，臨時(shí)復(fù)制遲遲才沒有得到立法肯定?？墒窃朴?jì)算時(shí)代的到來，讓這個(gè)天平有了新的變化。

三、云環(huán)境下臨時(shí)復(fù)制立法的必要性

云計(jì)算被譽(yù)為繼個(gè)人計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)之后，IT界的第三次革命。對(duì)云計(jì)算最權(quán)威的定義來自美國國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)研究院（NIST）：云計(jì)算作為一種模式，提供了便捷的，可隨時(shí)通過網(wǎng)絡(luò)訪問配置計(jì)算資源（包括網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)器、存儲(chǔ)、應(yīng)用和服務(wù)）共享池的能力，這些資源能夠快速部署并只需要很少的管理工作或與服務(wù)供應(yīng)商進(jìn)行很少的交互。在平時(shí)的娛樂生活中，人們使用個(gè)人電腦及互聯(lián)網(wǎng)時(shí)其實(shí)都或多或少的接觸了云計(jì)算，比如網(wǎng)盤的云存儲(chǔ)、云殺毒、搜索引擎等在線服務(wù)。

云時(shí)代的來臨對(duì)著作權(quán)法產(chǎn)生了巨大的沖擊和調(diào)整，尤其是復(fù)制權(quán)，云計(jì)算的許多特點(diǎn)比如超大規(guī)模計(jì)算能力，分布式計(jì)算，多租戶，虛擬化以及按需計(jì)費(fèi)等等，都賦予了復(fù)制權(quán)新的含義，總結(jié)下來，云計(jì)算主要給復(fù)制權(quán)帶來了以下幾種轉(zhuǎn)變：

（一）從“為我所有到為我所用”

云時(shí)代以前，先復(fù)制再使用是對(duì)軟件，書籍進(jìn)行利用的固定模式，也就是說復(fù)制是“為我所有”的必經(jīng)的步驟，比如侵犯一本書的復(fù)制權(quán)，侵權(quán)人先需要將書籍進(jìn)行印刷或掃描等方式再進(jìn)行使用，所以即使盜版猖獗，著作權(quán)人尚且能通過采取技術(shù)保護(hù)措施來限制他人的非法利用，從而有效保護(hù)自身權(quán)益。而云時(shí)代的來臨徹底顛覆了這種固定模式，云環(huán)境中的分布式計(jì)算技術(shù)讓世界各地物理上分散的資源可以在邏輯上集中，形成一個(gè)資料共享池，以方便快捷的為用戶提供服務(wù)，即資源都存儲(chǔ)在“云端”，作品的使用不需要再經(jīng)過復(fù)制這個(gè)環(huán)節(jié)，而是可以直接 “為我所用”。在這種模式下，在線的使用只能以臨時(shí)復(fù)制被記錄下來，臨時(shí)復(fù)制成了云環(huán)境下的必需步驟，傳統(tǒng)意義上的復(fù)制權(quán)奄奄一息。這種新型的作品使用方式嚴(yán)重壓縮了著作權(quán)人現(xiàn)有的利益。

（二）“從特定環(huán)境到隨時(shí)隨地”

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，終端用戶需要在網(wǎng)上下載或用光盤讀取游戲，這種復(fù)制都是基于特定的個(gè)人電腦的，在云時(shí)代，云計(jì)算中心提供了一個(gè)通用的，集成的使用系統(tǒng)所有資源的手段和人機(jī)交互的接口，通過虛擬化技術(shù)，終端用戶可以直接從“云端”享受資源，譬如安卓和蘋果的應(yīng)用商店，用戶并不需要了解應(yīng)用運(yùn)行的具體位置，而只要一個(gè)像平板電腦，智能手機(jī)這樣的移動(dòng)終端，就可以通過網(wǎng)絡(luò)而大量的從云端瀏覽信息，一旦被侵權(quán)，著作權(quán)人的利益非常難以維護(hù)。

（三）從“固定支出到按需付費(fèi)”

云環(huán)境下，從“買計(jì)算機(jī)”到“買計(jì)算”，從“買服務(wù)器”到“買服務(wù)”，大部分書籍，軟件都不需要直接購買，應(yīng)用都在云端被運(yùn)營(yíng)商所控制，云服務(wù)商的按需付費(fèi)模式可以讓云計(jì)算服務(wù)像水電一樣按需付費(fèi)使用，用戶和服務(wù)商是實(shí)現(xiàn)了“雙贏”，可著作權(quán)人卻叫苦不迭，因?yàn)槿缃竦闹鳈?quán)人營(yíng)利模式是通過與云服務(wù)商訂立合同獲取一定利潤(rùn)，同時(shí)云服務(wù)提供商從終端用戶處進(jìn)行營(yíng)利的三角模式，這種模式下，基于云服務(wù)提供商獨(dú)有的技術(shù)優(yōu)勢(shì)與強(qiáng)大的財(cái)力優(yōu)勢(shì)，著作權(quán)人的利益往往得不到有效的保護(hù)。2011年爆發(fā)的百度文庫侵權(quán)案就凸顯了這一點(diǎn)。

（四）從“單一主體到多方主體”

云計(jì)算擁有群體智能科技，使用者、消費(fèi)者同樣也扮演著提供者、開發(fā)者的角色，比如某用戶發(fā)表一篇作品在博客上，這篇博客會(huì)臨時(shí)復(fù)制在他的電腦，博客運(yùn)營(yíng)商的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，提供博客網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，從博客上復(fù)制該作品的用戶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，甚至，經(jīng)過的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)計(jì)算機(jī)都會(huì)被獲得臨時(shí)復(fù)制，上文已經(jīng)論述技術(shù)上獲取臨時(shí)復(fù)制件的可能性，所以一旦侵權(quán)行為發(fā)生，對(duì)著作權(quán)人權(quán)益的侵害速度是十分可怕的。

由于上述云計(jì)算環(huán)境下臨時(shí)復(fù)制在作品傳播利用中的地位和作用的變化，臨時(shí)復(fù)制的傳統(tǒng)定位已經(jīng)難以保護(hù)著作權(quán)人的利益，亦難以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的激勵(lì)創(chuàng)造的目標(biāo)，復(fù)制權(quán)幾乎面臨被架空的危險(xiǎn)境地，這更突顯了當(dāng)今對(duì)臨時(shí)復(fù)制立法的必要性。我們不僅要將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制的含義之中，而且實(shí)施臨時(shí)復(fù)制的侵權(quán)行為亦不能免責(zé)。

正如一位學(xué)者所說“平衡是動(dòng)態(tài)的平衡，無論是從印刷技術(shù)到數(shù)字技術(shù)，著作權(quán)法每一次與新技術(shù)的遭遇，都會(huì)打破當(dāng)時(shí)的利益平衡狀態(tài)，經(jīng)過著作權(quán)法的修改使得矛盾趨于緩和而達(dá)到新的平衡狀態(tài)”。重新定位臨時(shí)復(fù)制，不僅是司法實(shí)踐與理論革新的必然要求，更是著作權(quán)利益平衡體系的應(yīng)有之義。筆者以上觀點(diǎn)實(shí)屬拋磚引玉，希望為著作權(quán)的再次修改獻(xiàn)出自己的綿薄之力。這種實(shí)施方式的劃分是否保持了法律的技術(shù)中立性，這種立法方式是否符合法律的科學(xué)本質(zhì)，既需要學(xué)理上的考證，更需要司法中的實(shí)踐的支撐。

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