劉子平

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論GATT與GATS項下義務的累加性

劉子平*

*劉子平，北京大學法學院博士研究生。

目次

一、GATT與GATS適用范圍的交叉及法律適用困境

二、WTO爭端解決實踐對累加性的確認

三、累加性符合條約法理論

四、GATT與GATS項下義務累加的必然性

五、結論

摘要由于歷史原因與服務業(yè)新興業(yè)態(tài)的出現(xiàn)，GATT與GATS的適用范圍存在交叉。在交叉領域的法律適用問題歸根結底是“GATT與GATS項下的義務是否具有累加性”的問題，而對WTO爭端解決實踐、條約法理論以及GATT/WTO體制歷史演變的分析都證明了這種累加性的存在。累加性會造成WTO法律體系的不確定性，使得重要貨物的一體化貿易受到“貨物”、“服務”、“服務提供者”等全方位的非歧視待遇的保護，甚至導致特定成員并未承諾開放的文化產業(yè)被迫開放，因此應對其明確規(guī)定。我國應當學會利用累加性原理以維護自身服務業(yè)的重大利益。

關鍵詞GATT GATS法律適用累加性

GATT與GATS作為WTO的兩大基礎條約，前者適用范圍主要在貨物貿易領域，而后者調整的是影響服務貿易的措施。兩者本應各司其職，并行不悖。然而，在“歐共體香蕉案”、〔1〕European Communities―Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，WT/DS27.“加拿大汽車案”、〔2〕Canada―Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS139，142.“加拿大期刊案”〔3〕Canada―Certain Measures Concerning Periodicals，WT/DS31.和中國作為被訴方的“中國出版物案”〔4〕China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363.等WTO爭端解決案件中，GATT與GATS適用范圍的交叉及其法律適用問題都引發(fā)了較大爭議。隨著時間的推移，這一問題可能會愈發(fā)顯著。倘若適用范圍的交叉是客觀存在的，在交叉領域，應該如何適用GATT與GATS呢?是根據(jù)具體情況對二者擇一適用，還是將二者疊加適用?這種排斥性或累加性又有何影響呢?考慮到中國涉訴案件的增多與國內服務業(yè)發(fā)展水平相對落后的現(xiàn)狀，這些問題迫切需要得到解答。

一、GATT與GATS適用范圍的交叉及法律適用困境

烏拉圭回合通過的最后文件，特別是《馬拉喀什建立世界貿易組織協(xié)定》(以下簡稱《建立WTO協(xié)定》)及其附件構成了WTO法律體系的基本框架?！?〕WTO法律體系基本框架如下:《建立WTO協(xié)定》( WTO的基本法律文件)，《建立WTO協(xié)定》附件一A(主要包括《1994年關稅與貿易總協(xié)定》( GATT1994)與其他有關貨物貿易的多邊協(xié)定)，《建立WTO協(xié)定》附件一B(《服務貿易總協(xié)定》( GATS)及其附件)，《建立WTO協(xié)定》附件一C(《與貿易有關的知識產權協(xié)定》( TRIPs)及其議定書)，《建立WTO協(xié)定》附件二(《關于爭端解決規(guī)則和程序的諒解協(xié)定》( DSU) )，《建立WTO協(xié)定》附件三(《貿易政策審議機制協(xié)定》( TPRM) )，《建立WTO協(xié)定》附件四(《民用航空器貿易協(xié)定》、《政策采購協(xié)定》、《國際奶制品協(xié)定》、《國際牛肉協(xié)定》，其中《國際奶制品協(xié)定》和《國際牛肉協(xié)定》已于1997年年底終止)，歷次部長級會議的宣言、決定，各成員方的加入議定書、關稅減讓表、服務貿易承諾清單，以及其他工作文件。其中，作為相互平行的基礎性條約，GATT1994的適用范圍主要是在貨物貿易領域，而GATS的適用范圍是在服務貿易領域。這兩大公約看似分工明確、各司其職，但事實上，其適用范圍存在著交叉。

兩大條約適用范圍最顯見的區(qū)別就是“貨物”與“服務”的區(qū)別。然而，無論是《建立WTO協(xié)定》、GATT1994還是GATS，都沒有對“貨物”和“服務”作出明確的定義?！?〕GATS第1條雖冠以“范圍和定義”之名，但其也未給“服務”下任何定義，而只是籠統(tǒng)地規(guī)定:“‘服務’包括任何部門的任何服務，但在行使政府職權時提供的服務除外。”ArtⅠ:3( b) of the General Agreement on Trade in Services.法律定義的缺位導致在對某種貿易對象究竟是貨物還是服務產生認識分歧時，缺乏明確的判斷標準和必要的法律依據(jù)。另外，隨著科技的進步，服務業(yè)向著更高層次發(fā)展，“服務”與“貨物”更難被截然分開，許多服務包含在貨物之中，并構成了貨物總價值的絕大部分。例如，激光唱片主要功能是通過播放音樂而提供服務，但是要得到這種服務則必須依賴于唱片載體。

與“貨物”和“服務”一樣，“貨物貿易”和“服務貿易”這兩個概念也不存在國際通行的標準定義。正如《GATS草案中的定義》所指出的:“GATS中的四分法定義只是確保了GATS適用于具有國際因素的服務的提供”，〔7〕Definition in the Draft General Agreement on Trade in Services: Note by the Secretariat，15 October 1991，MTN.GNS/W/139，p.9.但是，在對“國際”做出界定后，GATS第1條第2款就此止步，并沒有提出判定“服務貿易”的標準?！?〕See ArtⅠ:2 of the General Agreement on Trade in Services.在上述激光唱片的例子中，交易對象兼具貨物與服務的雙重屬性，勢必導致相關貿易活動兼具貨物貿易和服務貿易的雙重屬性。此外，經濟學上按照與貨物貿易的關聯(lián)程度，又可將服務貿易分為核心服務貿易與追加服務貿易。前者本身即是市場供需的核心對象，與貨物貿易無直接關聯(lián);后者本身并不向消費者提供直接的、獨立的服務效用，而主要是作為貨物貿易的補充，運輸服務貿易即是典型的例子?！?〕陳憲:《國際服務貿易——原理·政策·產業(yè)》，立信會計出版社2000年版，第30－32頁。在出現(xiàn)追加服務的情況下，服務貿易和貨物貿易通常也會糾結在一起。因此，貨物貿易與服務貿易的交叉較之于貨物與服務本身的交叉更為普遍。

因為有上述“貨物”與“服務”的交叉、貨物貿易與服務貿易的交叉的存在，“影響貨物貿易的措施”與“影響服務貿易的措施”也就會有重合。那么調整“影響貨物貿易措施”的GATT，與調整“影響服務貿易措施”的GATS的適用范圍出現(xiàn)交叉就不可避免了。成員方采取的措施可能恰好落在GATT與GATS適用范圍的交叉領域內，此時應當如何適用法律就成為一個難題。

在交叉領域內，WTO爭端解決機構適用法律的可能路徑有兩種。第一，分別適用GATT與GATS來對被訴措施進行裁定，再將被訴方在兩個條約項下的責任進行“并罰”。第二，以某種標準選擇適用二者中的一個作為裁判依據(jù)。然而，這兩種做法都會帶來一些問題，倘若采用第一種路徑，是否會造成責任上的沖突?又是否會不適當?shù)丶又乇辉V方的責任?倘若采用第二種路徑，那么選擇標準為何?又是否會不適當?shù)販p輕被訴方的責任?

另外，與GATT不同，GATS下成員方的義務除了普遍性義務之外，還包括特定性義務，即某一成員作出特定承諾后才會承擔的義務?！?0〕普遍性義務是各成員普遍承擔的義務，適用于其各個服務部門。GATT中的最惠國待遇與國民待遇都是普遍義務，被稱為普遍的無條件的最惠國待遇與國民待遇。而在GATS下，普遍性義務僅包括最惠國待遇、透明度、發(fā)展中國家的更多參與、經濟一體化、緊急保障措施和一般例外等。See Art.Ⅱ，Ⅲ，Ⅳ，Ⅴ，Ⅹ，ⅩⅣof the General Agreement on Trade in Services.這類義務主要體現(xiàn)在市場準入和國民待遇方面，集中規(guī)定于各成員的承諾表中。〔11〕See Art.ⅩⅥ，ⅩⅦ，ⅩⅩof the General Agreement on Trade in Services.這種將普遍性義務和特定性義務分開的方法，有助于成員方根據(jù)本國服務業(yè)的實際發(fā)展情況靈活安排服務市場開放的步驟，使本國的服務業(yè)不致受到過于嚴重的沖擊。這種差異產生的原因在于貨物貿易與服務貿易的不同屬性和不同的發(fā)展狀況。成員方在其承諾表中對某個服務部門進行了承諾，其在GATS項下才對該服務部門有開放義務。如此，某一成員的某項措施落在GATT與GATS適用范圍的交叉領域內，可能會出現(xiàn)以下三種情況。其一，該措施沒有違反GATT或GATS任一項下的義務。此時，對GATT與GATS是疊加適用還是選擇適用，適用結果無差別。其二，(在GATS承諾表中對相關服務部門有承諾時)該措施同時違反了GATT與GATS項下的義務。此時，疊加適用會造成義務的疊加與責任的加重;而選擇適用不同的公約可能會被裁定輕重不同的責任。正因如此，此種情況下的法律適用問題多次成為爭端解決案例中的爭點，被訴方為減輕自身責任，往往辯稱其措施不屬于服務貿易領域且GATT與GATS不能疊加適用，因此應當只適用GATT?！?2〕例如本文第二部分的“歐共體香蕉案”與“加拿大汽車案”。其三，(在GATS承諾表中對相關服務部門無承諾時)該措施僅違反了GATT項下的義務。此時，倘若疊加適用，由于僅違反了GATT，故而只需承擔違反GATT的責任;倘若選擇適用而GATT優(yōu)先適用，那么該成員也只承擔違反GATT的責任;倘若選擇適用而GATS優(yōu)先適用，那么該成員就因沒有違反GATS而不需承擔任何責任。這在實踐當中也產生了較大爭議，與上述第二種情況相反，被訴方此時往往辯稱該爭點屬于服務貿易范疇，且GATT與GATS項下義務不具有累加性，故只應適用GATS，以免除其自身的責任?！?3〕例如本文第二部分的“加拿大期刊案”與“中國出版物案”。

綜上，GATT與GATS適用范圍的交叉導致了法律適用的難題。而究其原因乃是由于一個更上位、更實質性的問題尚沒有在成員方之間達成共識——GATT與GATS項下的義務是互斥的，還是可以疊加的?即GATT與GATS項下的義務是否具有累加性?如果答案是肯定的，那么，在GATT與GATS適用范圍的交叉領域，某項措施可能要同時承擔違反兩個條約的責任;更嚴重的后果是，在交叉領域內，即使某一成員對某服務部門沒有具體承諾也會因其影響該服務的措施受到懲罰，只是這個懲罰并非來自于GATS，而是來自GATT，其最終結果是成員方未承諾開放的服務部門由于GATT的疊加適用而被迫開放。而如果答案是否定的，兩者的適用是互斥的，那么GATS下的未承諾又可能會限制GATT的效力發(fā)揮，削弱成員在GATT下本應承擔的義務。這種被迫開放抑或是原有義務的削弱無疑會影響成員的實體義務，其對成員相關產業(yè)部門以及WTO法律體系的潛在影響不可小覷。以下，筆者擬通過案例、理論和歷史分析，對累加性問題進行探索。

二、WTO爭端解決實踐對累加性的確認

(一)歐共體香蕉案

歐共體與拉美國家關于歐共體香蕉進口體制的糾紛由來已久，共三次提交到GATT/WTO爭端解決體制。歐共體香蕉案〔14〕See European Communities―Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，WT/DS27.的源頭可以追溯到20世紀50年代后期，當時歐共體與ACP國家(通過《洛美協(xié)定》〔15〕1989年12月15日，歐共體和79個ACP發(fā)展中國家簽訂了《第四洛美協(xié)定》，該協(xié)定包含了一個與香蕉有關的議定書。同歐共體保持特惠經貿關系的非洲、加勒比海和太平洋地區(qū)國家)中的幾個前歐洲殖民地國家建立了優(yōu)惠性的貿易安排，目的在于使這些國家的香蕉與來自拉美的“美元香蕉”相比更具市場競爭力。前兩次香蕉案都因GATT爭端解決的“一票否決制”而以原告敗訴告終，而第三香蕉案獲得WTO爭端解決機構專家組報告的支持，歐共體的香蕉進口制度被裁定為違反了GATT、GATS、《進口程序許可協(xié)定》等協(xié)議，后又經上訴、執(zhí)行期限仲裁、交叉報復，歐盟香蕉進口體制被多次修改，糾紛至今仍然未完全解決。〔16〕石靜霞、陳衛(wèi)東:《WTO國際服務貿易成案研究( 1996－2005)》，北京大學出版社2005年版，第164－173頁。

香蕉案的爭點眾多，其中，對拉美國家請求歐共體同時承擔GATT與GATS項下的義務的主張，歐共體認為，一項措施不能既被GATT包括，也同時被GATS所包括，因為GATT和GATS的適用范圍是相互排斥的。而專家組認為，“GATS的規(guī)定明確包括了任何對服務貿易有直接或間接影響的措施。如果GATT與GATS的適用范圍相互排斥，可能會導致成員方受GATT調整且對服務貿易產生間接影響的一項措施無法根據(jù)GATS去起訴，協(xié)議的目標將無法達成，成員方的義務和承諾價值將受到損害。并且，如果GATS起草者有施加此種限制的意圖，他們應當在《WTO協(xié)議》或GATS中進行明確規(guī)定。既然缺乏這樣的規(guī)定，那么，GATT與GATS適用范圍相互排斥的主張是沒有法律依據(jù)的?！薄?7〕See Reports of the Panel of European Communities―Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，WT/DS27，Para.7.283.

上訴機構認為:“GATS并不適用于與GATT1994相同的對象，而是旨在解決GATT沒有包括的事項，即服務貿易。但在實踐中，由于在某些情況下所涉及措施的特殊性質，GATT與GATS的適用范圍有可能出現(xiàn)重合的現(xiàn)象?！薄俺蓡T方某些只對貨物貿易造成影響的措施只屬于GATT的調整范圍，而另一些只影響服務貿易的措施只屬于GATS的調整范圍。但除此之外，還存在‘第三類措施’，即影響‘與貨物相關的服務’或‘與貨物一起提供的服務’的措施，這類措施屬于兩個公約調整范圍的重合領域，應當同時適用兩個公約?！睉斪⒁獾氖?，適用這兩個公約進行審查時側重點不同:適用GATT時，強調措施對貨物造成的影響;而適用GATS時，強調措施對服務的提供與提供者的影響。對某一項措施是否屬于“第三類措施”，應依據(jù)個案的具體情況?？傊瑢＜医M對這個問題的裁決得到了上訴機構的支持，即確認GATT與GATS的適用范圍在特定領域有所重疊，在本案中，應同時適用GATT與GATS的規(guī)定來審查歐共體的香蕉進口體制?！?8〕See Reports of the Appellate Body of European Communities―Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，WT/DS27，Para.221－222.

(二)加拿大汽車案

1998年7月3日，日本就加拿大向某些在加拿大境內設立的汽車生產商就進口某些汽車給予的免稅待遇，要求與加拿大進行磋商;8月17日，歐共體基于相同條款就相同措施要求與加拿大進行磋商，由此形成了加拿大汽車案。〔19〕See Canada―Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS139，142.后專家組裁定加拿大關于汽車進口的措施違反了GATT、GATS與反傾銷協(xié)定中的有關義務。在上訴程序中，上訴機構支持了專家組關于認定加拿大措施違反了GATT1994第1條第1款、第3條第4款、GATS第17條、SCM第3條第1款( a)項的裁決，同時推翻了專家組未經審查就判定加拿大的汽車進口措施違反了GATS第1條第1款和第2條第1款的裁決。加拿大認為，進口免稅措施應當僅由GATT來調整，而不應受GATS約束?！?0〕See Reports of the Appellate Body of Canada―Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS139，142，Para.161.

專家組與上訴機構在此爭點上支持了申訴方的主張，并援引了香蕉案中關于GATT與GATS疊加適用的論述。上訴機構認為，GATS第1條第1款本身的結構和邏輯以及其與GATS其他條文間的關系，要求先判斷一項措施是否受GATS調整，然后才判斷該措施是否與GATS規(guī)定的成員實體性義務相一致?！?1〕See Reports of the Appellate Body of Canada―Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS139，142，Para.151－152.

(三)加拿大期刊案

1996年3月11日，美國要求就加拿大的有關禁止或限制某些期刊進口、“外國期刊分刊”的待遇以及某些期刊適用更優(yōu)惠的郵資的措施，根據(jù)GATT的有關條款提出磋商要求。加拿大期刊案〔22〕See Canada―Certain Measures Concerning Periodicals，WT/DS31.后經專家組、上訴機構審理，最終加拿大敗訴并修改了相應的措施。本案主要涉及貨物貿易的國民待遇問題，申訴方并未就GATS提出申訴，但加拿大在抗辯中提出加拿大《消費稅法》第五部分第1條(針對期刊分刊的廣告服務征收消費稅)不應當適用GATT，而應當適用GATS，從而引發(fā)了關于GATT與GATS適用關系的激烈爭論。

針對雙方截然相反的主張，專家組對《建立WTO協(xié)定》及其附件的內容、結構進行了審查，并參照了《維也納公約法公約》中條約解釋的方法，認為GATT和GATS以及《建立WTO協(xié)定》第2條第2款具有的通常含義共同表明，〔23〕《建立WTO協(xié)定》第2條第2款規(guī)定，附件中的協(xié)議和相關的法律文件均是該協(xié)定的組成部分，對所有成員都有約束力。GATT和GATS的義務能夠并存，并互不替代。否則，在WTO法律體系中就應該有與《建立WTO協(xié)定》第16條第3款或者“關于附件1A的總體解釋性說明”〔24〕《建立WTO協(xié)定》第16條第3款規(guī)定，在本協(xié)定的條款與任何多邊貿易協(xié)定產生抵觸時，應以本協(xié)定的條款為準。類似的規(guī)定，用以確定兩者適用的先后次序。

專家組不接受加拿大應避免GATT與GATS相互重疊的主張，認為兩者的重疊是不可避免的，也并不會對WTO法律制度的統(tǒng)一性造成不良影響。并且，基于科技進步與全球化經貿活動的增多，這種重疊會越來越多。GATT第3條第4款能夠調整某些與貨物貿易密切聯(lián)系的服務貿易，例如運輸服務、分銷服務與廣告服務。特別地，廣告服務與GATT第3條的聯(lián)系由來已久。關于邊境稅調整的工作組在1970年就曾指出調整某些稅種的適當性是具有爭議的，這些稅種可以被細分為兩類: ( 1)“潛隱稅收”，也就是OECD定義的針對固定設備、輔助材料及在運輸和其他應稅貨物生產中的服務所征收的消費稅。例如機器、能源、廣告、運輸涉及的稅收。( 2)其他某些類型的稅收。〔25〕“Border Tax Adjustments”，Report of the Working Party adopted on 2 December 1970 ( L/3463)，BISD 18S/97，p.15.另外，此前已有幾個GATT爭端解決的專家組適用GATT第3條對服務貿易進行了審查，例如在“加拿大有關通過省級營銷機構進口、分銷以及銷售某些酒類飲料案”中，專家組對銷售點準入和對私人運送啤酒的限制問題進行了分析。〔26〕See Report of the Panel of Canada－Import，Distribution and Sale of Certain Alcoholic Drinks by Provincial Marketing Agencies，DS17/R－39S/27，Paras.5.1－6.3.在“美國影響白酒和麥芽酒飲料措施案”中，專家組對葡萄酒和啤酒的分銷問題進行了分析。〔27〕See Report of the Panel of United States－Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages，DS23/R–39S/206，Paras.5.1－6.1.而專家組對“泰國香煙進口限制和國內稅案”的報告中，也包括廣告服務問題的討論?！?8〕See Reports of the Panel of Thailand－Restrictions on Important of and Internal Taxes on Cigarettes，DS10/R–37S/200，Para.78.因此，加拿大根據(jù)GATS和GATT所承擔的義務之間并沒有沖突，即使其在GATS承諾表中未對廣告服務進行承諾，也不妨礙GATT第3條適用于消費稅第五部分第1條。

〔29〕See Reports of the Panel of Canada―Certain Measures Concerning Periodicals，WT/DS31，Para.5.17.

(四)中國出版物案

2007年4月10日，美國就中國音像出版物和視聽娛樂產品貿易權的分銷服務錯誤提出磋商請求。〔30〕See China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisul Entertainment Products，WT/DS363.磋商未果后，最終專家組于2009年8月12日發(fā)布DS363報告，裁定中國違背了GATT與GATS項下有關義務，責成中國盡快修改有關法律法規(guī)。該案中，中美雙方圍繞“供影院放映的電影”制造了多個爭點，其中就有關于“服務”與“貨物”的爭議?！?1〕譚勇超:《論“服務與貨物之爭”——對“中美影響某些出版物和視聽娛樂產品的貿易權和分銷服務的措施案”部分法律問題的分析》，載《現(xiàn)代商貿工業(yè)》2010年第19期。

美國認為，中國政府制定的《電影管理條例》、《電影企業(yè)經營資格準入暫行規(guī)定》中，將進口供電影院放映電影的權利只授予國有獨資企業(yè)，這與中國入世承諾書中的貿易權承諾相違背?！?2〕See Reports of the Panel of China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363，Para.2.3( c) and 3.1( d).其中，《電影管理條例》規(guī)定了電影進口權的指定制，而《電影企業(yè)經營資格準入暫行規(guī)定》則規(guī)定了審批制，都與貿易權承諾相違背。中國放棄對貿易權承諾違反與否進行辯駁，轉而主張供影院放映的電影屬于服務，而非貨物。中國在GATS項下關于外國電影進口的具體承諾如下:“自加入WTO時，在與中國有關電影管理的法規(guī)一致的前提下，中國將允許以分賬形式進口每年20部供影院放映的電影?！薄?3〕See China’s Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/135，14 April 2002.這表明，上述中國法規(guī)之中“電影進口”是GATS所調整的服務，而并非貨物。而貿易權承諾的問題實際上還是GATT的問題，是貨物的問題;因此，不應適用GATT或貿易權承諾對上述措施進行審查?！?4〕See Reports of the Panel of China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363，Para.7.1700－7.1702.專家組報告沒有支持中國的主張，而是對中國課以GATT與GATS項下的雙重義務?！?5〕See Reports of the Panel of China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363，Para.7.1706－7.1708.

可見，上述案例中各個被訴方排除適用GATT或GATS的主張均未能得到支持。WTO的爭端解決實踐肯定了GATT與GATS項下義務的累加性，并確立了對GATT與GATS累加適用的步驟。第一步，通過對是否存在“服務貿易”的實質審查和是否存在“貨物貿易”的形式審查，證明被訴措施屬于“第三類措施”。第二步，對這類措施以疊加適用GATT與GATS為原則，根據(jù)兩個條約的實體規(guī)則與承諾表，進行是否違反實質義務的審查。第三步，將違反GATT與GATS項下義務的責任進行累加，得出最終責任。

鑒于專家組與上訴機構的報告是否具有判例法的效力尚有爭議，研究不能就此止步，本文接著將采用理論與歷史分析的方法進一步探索。

三、累加性符合條約法理論

(一) GATT與GATS并不沖突

上述案件中，特別是第二類案件中，有一個問題經常被雙方成員在抗辯中提及——GATT與GATS是否存在沖突?例如，在加拿大期刊案中，若加拿大能夠證明GATT與GATS發(fā)生了沖突，并證明GATS的規(guī)定較為優(yōu)先，那么裁決結果可能會有所不同。那么，究竟什么是條約沖突? GATT與GATS是否沖突?若有沖突，何者應當優(yōu)先適用呢?

根據(jù)條約法理論，條約沖突是指一國同為兩個或兩個以上條約當事國時，但是其中一個條約的存在或履行阻礙了其他條約目的的實現(xiàn)。要構成條約沖突，則必須滿足:一國對兩個或多個條約的全部或部分不可能同時履行?！?6〕朱文奇、李強:《國際條約法》，中國人民大學出版社2008年版，第181頁。當一國所參與的條約之間無沖突的情況下，按照“條約必須履行原則”，不論這些條約的適用范圍是否存在重疊，都應當同時適用;而在存在條約沖突的情況下，則需要按照《維也納條約法公約》的規(guī)定來確定應當優(yōu)先適用的條約?！?7〕房東:《WTO〈服務貿易總協(xié)定〉法律約束力研究》，北京大學出版社2006年版，第53頁。

回到GATT與GATS的“沖突”問題上，以加拿大期刊案為例:加拿大若要履行GATT項下的義務，須對外國期刊采取非歧視待遇，與此相關的廣告服務貿易也將予以開放，這顯然不是GATS下必須要履行的義務，但卻并不妨礙GATS項下義務的履行;另一方面，加拿大履行GATS項下的義務也不會阻礙其為了履行GATT項下的義務而開放期刊廣告服務業(yè)。因此，從條約法理論的角度看，GATT與GATS可以就所調整的事項同時適用，并不存在沖突，也無所謂優(yōu)先適用的問題，案例中被訴成員的相關抗辯理由沒有理論支撐。

(二)通過條約解釋可得累加性結論

鑒于WTO法律文件對GATT與GATS項下義務累加性問題沒有明文規(guī)定，筆者嘗試采用條約解釋的方法探求問題的答案。由于GATT1994與GATS分別是《建立WTO協(xié)定》的附件一A和附件一B，因此，《建立WTO協(xié)定》即為應被解釋的條約。其中，有關附件之間關系的規(guī)定是其第2條第2款:“附件一、附件二和附件三中的各協(xié)議及其法律文件均是本協(xié)議的組成部分，并約束所有成員?！倍毒S也納條約法公約》第31條和第32條所確立的條約解釋規(guī)則在WTO爭端解決實踐中被多次使用，權威性極強?！?8〕因此，筆者擬根據(jù)《維也納條約法公約》對《建立WTO協(xié)定》第2條第2款進行解釋。

首先，《建立WTO協(xié)定》第2條第2款采用“均”、“組成部分”、“所有”等用語，以強調這些規(guī)則的不可

〔38〕房東:《WTO〈服務貿易總協(xié)定〉法律約束力研究》，北京大學出版社2006年版，第53頁。或缺性與效力的普遍性，暗含著各個組成部分項下義務的整體性。其次，從《建立WTO協(xié)定》的整體結構來看，GATT1994與GATS分別是附件一A與附件一B，兩者應該并無效力等級上的差別;從GATT與GATS與其他附件的關系上來看，這些附件都是《建立WTO協(xié)定》的組成部分，其項下的義務應該都是累加的關系。最后，《建立WTO協(xié)定》前言所闡述的目的和宗旨包含:“擴大貨物與服務的生產和貿易……加強采取各種相應的措施……期望通過達成互惠互利的安排，切實降低關稅和其他貿易壁壘，在國際某一關系中消除歧視待遇，為實現(xiàn)上述目標做出貢獻:從而決心建立一個完整的、更有活力的和持久的多邊貿易體系，包括關稅與貿易總協(xié)定、以往貿易自由化努力的成果和烏拉圭回合多邊貿易談判的所有成果。”〔39〕See the Preface of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization.

可見，該條約旨在建立一個高水平、全方位保障貿易自由的規(guī)則體系，如果因為GATS項下沒有具體的義務就排除GATT的適用，減小了WTO規(guī)則體系的約束范圍和力度，顯然與條約的目的和宗旨不符。此外，GATS之所以只是一個框架性協(xié)定，是受限于服務貿易的發(fā)展水平和成員方之間的博弈;通過GATT與GATS項下義務的累加恰恰可以通過對GATT的適用來保障與貿易關系密切的服務部門的自由化程度，為GATS保障不力的領域提供補足，這樣確實可能導致GATS的潛在適用，但這樣的潛在適用應當說是符合WTO宗旨的。WTO也許正是想建立這樣一種保障體系，通過對其規(guī)則體系中所有條約項下義務的累加，增強多邊自由貿易體系的完整性和約束力。因此，采用條約解釋的方法對《建立WTO協(xié)定》進行解釋，可以得到GATT與GATS項下義務具有累加性的結論，GATS在“第三類措施”情況下的潛在適用正是條約意旨所要追求的效果。

四、GATT與GATS項下義務累加的必然性

GATT與GATS適用范圍的交叉有其歷史原因。在GATT1947制定之時，雖然一些服務部門已有所發(fā)展，但無論是總體規(guī)模還是發(fā)展速度，都無法與貨物貿易相提并論。當時，人們甚至沒有將服務貿易與貨物貿易相區(qū)分的共識，更談不上去制定一個類似于GATS的多邊服務貿易規(guī)則。雖然國際社會普遍認為GATT是調整貨物貿易的多邊貿易規(guī)則，但GATT本身并未將其自身的調整范圍限定于貨物貿易領域，其很多條款都規(guī)定了比調整貨物貿易更廣泛的內容?！?0〕例如GATT第15條“外匯安排”、第17條“國營貿易企業(yè)”、第18條“政府對經濟發(fā)展的幫助”等。而隨著時代的發(fā)展和科技的進步，服務貿易在國際貿易中的比重越來越大，其與貨物貿易的關系也越來越復雜，以貨物為依托的服務貿易或與服務為依托的貨物貿易比比皆是。因此，后制定的GATS中關于這類服務的規(guī)則勢必會與GATT中的貨物貿易規(guī)則發(fā)生重疊。

其實，有關一項貿易是服務貿易還是貨物貿易的爭論，在GATT1947的年代就已經出現(xiàn)了。GATT1947 第4條對電影片做出的特殊規(guī)定就曾引發(fā)過電影片及與其類似的其他視聽產品是貨物還是服務的問題。〔41〕See China’s Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/135，14 April 2002.在20世紀60年代，電視節(jié)目的數(shù)量迅猛增加，各國對外國的電視節(jié)目所設置的進口限制也逐漸增加。因而引發(fā)了關于GATT1947第4條是否能夠適用于電視節(jié)目的爭論?！?2〕WTO: Council for Trade in Services，Communication from the United States，Audiovisual and Related Services§19，Doc.S/CSS/W/21，18 December 2000.美國主張，電視節(jié)目屬于貨物，應當由GATT1947第4條之外的一般條款進行調整;但以法國為首的歐洲國家認為，在當時的條件下，對于電視節(jié)目是更像貨物還是更像服務的問題是不好判斷的?！?3〕Filipek，J.，“Cultural Quotas: The Trade Controversy over the European Community’s Broadcasting Directive”，28 Stanford Journal of International Law 340－342 ( 1992).但1989年歐共體委員會通過了《電視無國界指令》，用以確保歐洲本土電視節(jié)目的最低播送時間，歐洲國家的態(tài)度由此發(fā)生了轉變。為了證明《電視無國界指令》符合GATT1947的規(guī)定，他們轉而主張電視節(jié)目屬于貨物，且屬于GATT1947第4條規(guī)定的“電影片”?！?4〕Filipek，J.，“Cultural Quotas: The Trade Controversy over the European Community’s Broadcasting Directive”，28 Stanford Journal of International Law，257 ( 1992).然而，在后來的烏拉圭回合關于服務貿易的談判中，歐洲國家的態(tài)度再次轉變，它們又開始試圖主張視聽服務部門的特殊待遇。〔45〕Cahn S.＆Schimmel D.“The Cultural Exception: Does it Exist in GATT and GATS Framework? How Does it Affect or is it Affected by the Agreement on Trips?”，15 Cardozo Arts＆Ent L J 294－295 ( 1997).

上述國家關于電視節(jié)目的論戰(zhàn)以及“服務”與“貨物”的爭論并非毫無深意，其與當時國家之間貿易實力的對比息息相關。進入20世紀以來，美國在視聽服務領域一直占據(jù)支配地位，因此，美國作為文化服務主要輸出國，從自身利益出發(fā)力主其輸出的電視產品屬于GATT1947所調整的“貨物”，并且不屬于GATT1947做出特別規(guī)定的“電影片”，因此應當在其他成員方內享受非歧視待遇。而歐洲國家為了對本國的價值體系以及文化產業(yè)進行保護，則力證電視產品屬于GATT1947做出特別規(guī)定的“電影片”，甚至不屬于GATT1947的調整范圍。時至今日，服務貿易的自由度仍然遠不及貨物貿易，GATS作為一個框架性協(xié)議，對成員的貿易保護的限制力量較弱。而如前所述，貨物與服務、貨物貿易與服務貿易的交叉使得GATT與GATS的界限變得愈加模糊。在模棱兩可的情況下，各國勢必會出于自身利益的考量，主張采取對本國較為有利的條約適用方式，從而在貿易對象的性質上產生諸多分歧?！?6〕See China’s Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/135，14 April 2002.

在現(xiàn)階段，經過多年的發(fā)展，各成員的貨物貿易實力正在逐步均衡化，在WTO體制內已達成完全開放的共識。但在服務貿易領域，成員實力還存在較大懸殊，談判的結果是各國包括發(fā)達國家都保有準入限制。因此，目前乃至將來很長的一段時間內，GATS下的義務必將成為國際貿易的焦點;在GATT調整范圍內的與服務貿易有密切聯(lián)系的措施也比較容易受到嚴厲的打擊。這一方面是GATT本身作為一個歷史悠久的被廣泛承認的高標準、范圍寬廣的多邊貿易協(xié)定的性質使然，另一方面，也是由WTO法律體系的整體性與GATS的法律約束力不足產生的連鎖效應。

這種經濟基礎與談判現(xiàn)狀所產生的必然性，實際上被以WTO爭端解決判例的形式固定下來。盡管WTO爭端解決案例中專家組和上訴機構的報告并不具有類似“判例法”的約束力，但在解決后來案件時，專家組和上訴機構總是習慣援引先前專家組和上訴機構的報告作為依據(jù)。因此，GATT與GATS項下的義務具有累加性實際上已經成為一種較為穩(wěn)定的“規(guī)則”。

五、結論

綜上所述，GATT與GATS項下的義務不是互斥的，而是具有累加性的。這已經成為WTO爭端解決實踐所奉行的一個準則，符合條約法解釋基本理論，同時也是GATT/WTO體制歷史發(fā)展的必然結果。

如果成員方的某一措施被證明是“第三類措施”，則其要同時受到GATT與GATS的約束。這種“累加性”對WTO成員方的主要影響，會發(fā)生在成員方較為重要的進出口貿易部門，特別是被訴方仍有一定貿易保護的部門，使得重要貨物的一體化貿易受到“貨物”、“服務”、“服務提供者”等全方位的非歧視待遇的保護，也可能導致一些文化產業(yè)的被迫開放，從而影響成員方的重大經濟、政治、文化利益。同時，“累加性”會造成WTO法律體系的不確定性以及對國家主權的沖擊，因此，應當對其進行明確。

為此，我國應特別注意以下四個問題。首先，應當修改國內與WTO規(guī)則明顯相悖的法律法規(guī)。其次，應重視GATT與GATS項下義務累加性導致的GATS的潛在適用可能會給我國服務業(yè)造成的影響。再次，應學會利用累加性保護自身的合法權益。最后，應當認識到貿易保護并非長久之計，全球化與自由化才是大勢所趨。

(責任編輯:肖崇俊)