馬樂

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GATT一般例外條款適用的價值導向與司法邏輯

馬樂*

*馬樂，華東政法大學講師，法學博士，博士后研究人員。本文系華東政法大學科學研究項目“美國雙邊投資協(xié)定范本變化與中國對策研究”(項目號13HZK005)的階段性成果，并受上海市教委科研創(chuàng)新項目(項目號13YS091)與上海市教育委員會重點學科建設項目(國際法學J51103)資助。

目次

一、GATT的目的價值及其與一般例外條款的關系

二、一般例外條款適用的舉證責任

三、一般例外條款適用的法律解釋方法

四、結語

摘要貿易自由化是GATT/WTO法律體系的目的價值。一般例外條款中的健康、資源、道德等政策目標只是GATT在追求貿易自由化過程中要兼顧的社會責任。為了防止濫用一般例外條款妨礙貿易自由化，援引方必須承擔證明例外成立的舉證責任。爭端解決機構在處理此類爭議的過程中逐漸形成嚴格的舉證責任分配規(guī)則與證明要求，同時通過多元的法律解釋方法對具體例外情形和序言進行從嚴解釋，進而形成認定例外成立的標準和原則。這種司法邏輯緣于貿易自由化目的價值的導引，歸于對這一價值的強化。從涉及一般例外條款的爭端解決歷程來看，貿易自由化的目的價值地位從未被偏離甚或減損。檢視影響貿易措施的價值取向對于能否成功援引一般例外條款更為關鍵。

關鍵詞一般例外條款目的價值舉證責任法律解釋

繼“中國―各種原材料出口相關措施案”(以下簡稱“中國原材料案”)后，中國在“中國―稀土、鎢、鉬出口相關措施案”(以下簡稱“中國稀土案”)中援引《關稅與貿易總協(xié)定》(以下簡稱“GATT”)〔1〕一般例外條款的嘗試再度失敗，由此也續(xù)寫了GATT/WTO爭端解決案件中適用一般例外條款敗多勝少的歷史。在研究裁決，總結教訓的過程中，我們不禁要問，為什么在“可持續(xù)發(fā)展”已寫入WTO宗旨，環(huán)境保護、公共健康等公益目標越來越受到全球關注的今天，援引承載這些目標的一般例外條款仍然是一件不可能完成的任務?在以倡導貿易自由化為目標的GATT/WTO體系中，一般例外條款的目的和功能究竟如何看待?爭端解決機構在處理一般例外條款案件時究竟依循什么樣的邏輯和標準?本文將對這些問題進行探討。

一、GATT的目的價值及其與一般例外條款的關系

美國學者龐德指出:“價值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的。即使是最粗糙

〔1〕本文論及GATT主要針對其中的一般例外條款，故不做GATT1947與GATT1994的區(qū)分。的、最草率的或最反復無常的關系調整或行為安排，在其背后總有對各種互相沖突和互相重疊的利益進行評價的某種準則。”〔2〕［美］龐德:《通過法律的社會控制·法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第55頁。這種準則就是法律規(guī)則背后的價值。而法的價值往往是多樣的，特定的法律規(guī)則背后隱含著相應的價值體系。從價值之間的作用關系來看，價值體系中有手段價值和目的價值之分。GATT的生發(fā)軌跡，背后思潮以及立法目標都表明，貿易自由化一直都是其不變的目的價值。

從歷史維度來看，GATT從出現(xiàn)就承載著重塑戰(zhàn)后國際貿易秩序的任務。以美國為代表的發(fā)達經濟體原本想建立一個“國際貿易組織”以推行全球范圍內的貿易自由化，抵御日益嚴重的貿易保護主義。但由于各方分歧過大，成立國際貿易組織的想法最終未獲實現(xiàn)。然而，在此過程中各方達成的關稅減讓承諾被保留下來，并最終通過臨時議定書的形式發(fā)生效力，這也就是后來的GATT。從1947年到1986年，GATT締約方共進行了八輪多邊回合談判，其中最主要的任務和成果是削減關稅，取消關稅和非關稅壁壘。在此過程中，無論國際貿易格局與各國貿易政策如何變化，推進貿易自由化都是GATT不變的目的價值。一直到烏拉圭回合談判，WTO的成立使得貿易自由化的目的價值進一步實現(xiàn)和制度化。盡管WTO法律體系涵攝了更多貿易與非貿易議題，但沒有改變貿易自由化的價值導向。

從思想基礎來看，多邊貿易體制的演進歷程體現(xiàn)了作為自由貿易理論支撐的自由主義的演進歷程。經濟自由主義的演進和發(fā)展為多邊貿易體制的演進和發(fā)展提供了堅實的理論支撐。以亞當·斯密經濟學理論為代表的古典自由主義為多邊自由貿易體制的創(chuàng)立奠定了理論基礎，其所主張的反對重商主義和貿易保護主義的觀點正好契合了貿易自由化的價值追求。面對“市場失靈”，以凱恩斯政府干預理論為代表的新自由主義( New Liberalism)開始影響國際經濟體制的發(fā)展。盡管如此，新自由主義繼承了古典自由主義的自由貿易思想，大力宣言“三化”，即自由化、私有化與市場化?！?〕參見中國社會科學院課題組:《新自由主義研究》，載《經濟學家》2004年第2期。這使得多邊貿易體制仍然未偏離貿易自由化的價值導向。隨著新自由主義經濟政策弊端的暴露，向古典自由主義回歸的新古典自由主義( Neo－Liberalism)思潮開始崛起，由此也促動了多邊貿易體制從GATT向WTO的轉型?！翱梢哉f，多邊貿易體制整整六十年的演進歷程，也是其對經濟自由主義所推崇的貿易自由價值的守望和追求的歷程”?！?〕文強:《WTO法價值研究》，西南政法大學2009年博士學位論文，第23頁。

從文本角度來看，GATT在前言中明確了其立法目標，即“締約各國政府認為在處理它們貿易和經濟事業(yè)的關系方面，應以提高生活水平，保證充分就業(yè)、保證實際收入和有效需求的巨大持續(xù)增長、擴大世界資源的充分利用以及發(fā)展商品的生產與交換為目的，切望達成互惠互利協(xié)議，導致大幅度地削減關稅和其他貿易障礙，取消國際貿易中的歧視待遇，以對上述目的做出貢獻，經各國代表談判達成如下協(xié)議”。盡管該目標也包含了“提高生活水平”、“保證充分就業(yè)”等公共政策目標，但是，從“認為”( recognizing)與“切望”( being desirous)的不同表述上不難發(fā)現(xiàn)，實現(xiàn)貿易自由化的目的更為緊迫和具象，也更符合GATT作為貿易協(xié)定的特點。這種對貿易自由化的強調在WTO協(xié)定中體現(xiàn)得更為明顯。在《馬拉喀什建立世界貿易組織協(xié)定》(以下簡稱“《建立WTO協(xié)定》”)中，除了“切望達成互惠互利協(xié)議，導致大幅度地削減關稅和其他貿易障礙，取消國際貿易中的歧視待遇”的表述外，協(xié)定前言還明確“決心”( resolve to)發(fā)展包含“過去貿易自由化努力結果”( the results of past trade liberalization efforts)的多邊貿易體制。這既是對GATT成就的肯定，也是對貿易自由化目的價值的強調和堅持。

一般例外條款由序言和10項具體例外情形組成，具體表述為:“本協(xié)議的規(guī)定不得解釋為禁止締約方采用或加強以下措施，但對情況相同的各國，實施的措施不得構成武斷的或不公正的歧視，或構成對國際貿易的變相限制:……( b)為保護人類、動植物的生命或健康所必需的措施?！?/p>

從條文設置的角度來看，一般例外條款是一項賦權規(guī)則，其賦予違反協(xié)定義務一方援引一般例外條款豁免本應承擔法律后果的權利。盡管該條款中的各項具體例外情形涉及保護生命健康、公共道德、自然資源等公共政策目標，似乎與貿易自由化的目的價值并不統(tǒng)一，但是，從條款的具體適用來看，一般例外條款仍然未偏離GATT的目的價值。一方面，第20條的具體例外向締約方/成員提供了違反協(xié)定義務免責的可能。當然，這種可能性需要援引方履行嚴格的舉證義務并且在爭端解決機構嚴格的法律解釋情況下才可能實現(xiàn)。另一方面，為了防止締約方/成員濫用這種可能，爭端解決機構會審查援引方實施爭議措施的方式是否符合例外條款的序言要求。換言之，即使符合具體例外情形規(guī)定，如果措施的實施“在情況相同的各國間構成武斷的歧視或者不公正的歧視”或者“對國際貿易構成變相限制”，仍然不符合適用例外條款的條件。而序言中的這幾個檢驗標準無不體現(xiàn)了協(xié)定的貿易自由化目的價值。

從爭端解決的歷史來看，援引一般例外成功的案例極少。以GATT第20條b項例外為例，從GATT時期的“泰國―香煙進口限制措施案”〔5〕Thailand―Restrictions on Importation of Cigarettes and Internal Taxes on Cigarettes，( B) ISD37S/200.(以下簡稱“泰國香煙案”)到如今的“中國稀土案”，共有近10個爭端〔6〕其余案例還包括:美國汽油案( DS2)，美國海蝦案( DS58)，歐共體關稅優(yōu)惠案( DS246)，巴西輪胎案( DS332)，中國原材料案( DS394)。涉及該項例外。僅在“歐洲共同體―影響石棉及石棉制品措施案”(以下簡稱“歐共體石棉案”)中，專家組和上訴機構都認為歐共體援引b項具有正當性，這被認為是援引一般例外條款“全勝”的唯一案例。〔7〕左海聰:《GATT環(huán)境保護例外條款判例法的發(fā)展》，載《法學》2008年第3期。然而，值得注意的是，上訴機構最終裁定歐共體勝訴的原因卻并不在于援引例外條款成功，而在于歐共體根本未違反申訴方主張的協(xié)定條款。并且，該案的專家組和上訴機構對舉證責任分配和法律解釋的要求甚至要高于前案。

可見，貿易自由化仍然是GATT乃至整個WTO協(xié)定主導的目的價值，一般例外條款的適用并未偏離甚或減損這一價值。具體例外情形中的健康、資源、道德等公共政策目標，與其說是GATT/WTO所追求的價值，毋寧說是其所兼顧的社會責任。

二、一般例外條款適用的舉證責任

和任何其他法律一樣，GATT設置一般例外條款的目的是豁免那些“情有可原”的違法行為。那么，主張豁免者就有義務證明其行為確屬情有可原。同時，由于爭議措施往往是貿易保護措施，根據權利義務對等原則，援引一般例外條款豁免自身義務就意味著其他締約方/成員的權利可能受到損害，由此危及協(xié)定實現(xiàn)貿易自由化的目的價值。因此，為了保證援引方本應承擔的義務不被逃脫，保護其他成員的合法權益不被減損，捍衛(wèi)協(xié)定目的價值不被破壞，援引方在適用一般例外條款時需要承擔更重的舉證責任。

(一)舉證責任的分配

GATT并未對適用一般例外條款的舉證責任分配做出明文規(guī)定，而是通過爭端解決機構的裁決，逐漸確立了涉及一般例外的舉證責任分配規(guī)則。在1984年的“加拿大―《外國投資審查法》”執(zhí)行案中，加拿大提出“購買本國貨”雖不符合GATT第3.4條的國民待遇原則，但卻屬于第20條d項“為保證遵守與本協(xié)定條款不相抵觸的法律或規(guī)章所必需者”。專家組認為，“由于第20條d項是總協(xié)定的一個例外，因此，應由該例外的援引方加拿大來證明該購買(本國貨)承諾是保證遵守《外國投資審查法》所必需的。”〔8〕Panel Report，Canada―Administration of the Foreign Investment Review Act ( FIRA)，BISD 30S/140，para.5.20.在1989年裁決的“美國―《1930年關稅法案》第337節(jié)案”(以下簡稱“美國337案”)中，專家組指出“牢記(前面提出的)應由試圖在第20條d項下證明其措施合理的締約方來證明那些措施在該條的涵義內是‘必需的’”?！?〕Panel Report，United States―Section 337 of the Tariff Act of 1930，BISD 36S/345，para.5.27.在1992年裁決的“美國―影響酒類措施案”中，專家組也指出，“締約方全體的慣例是從嚴解釋GATT1947 第20條的那些例外，并將證明使用該例外合理的負擔置于援引該例外的一方身上”。〔10〕Panel Report，United States―Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages，BISD 39S/206，para.5.41.

WTO成立后，舉證責任分配規(guī)則得到進一步確認與強化。在“美國―精煉汽油案”(以下簡稱“美國汽油案”)中，美國援引了GATT第20條b項、d項和g項規(guī)定的各種例外作為抗辯。對此，申訴方之一的委內瑞拉主張，第20條規(guī)定了在GATT1994其他規(guī)定下的義務的有限和有條件的例外，并且應當由援引該規(guī)定的一方證明任何這些列舉的例外的適用是合理的。而關于在第20條下的任何訴請，美國均缺乏必要的事實和法律支持以卸除這種證明責任。對此，專家組認可了委內瑞拉關于證明責任分配的主張。該案上訴機構對于證明責任的分配采取了與專家組相同的處理方式，指出，“援引一項例外的當事方承擔責任證明:一項措施因屬于第20條的各獨立段落所列明的例外而暫時合理，并且這種適用沒有構成對第20條序言下的此類例外的濫用?！薄?1〕Appellate Body Report，US－Gasoline，WT/DS2/AB/R，pp.22－23.

此后，爭端解決機構在涉及“例外”的WTO爭端中都反復確認GATT第20條屬于WTO規(guī)則的例外，應當由援引該例外的一方承擔舉證責任。例如，對于爭議措施是否“必需”的證明，“美國―影響賭博和博彩服務跨境提供案”(以下簡稱“美國賭博案”)〔12〕Appellate Body Reports，United States―Measures Affecting the Cross－Border Supply of Gambling and Betting Services，WT/DS285/AB/R，para.311.和“巴西―影響翻新輪胎進口措施案”(以下簡稱“巴西輪胎案”)〔13〕Appellate Body Report，Brazil―Retreaded Tyres，para.156.確立了在檢驗一項合理可行的替代措施是否存在時舉證責任如何分配的方法。一開始，由申請方舉證證明存在被申請方可能采用的替代爭議措施;然后由被申請方證明，考慮到所追求的利益或價值以及被申請方預期的保護程度，申請方建議的措施并非真正的替代性措施或者并非合理可行。相比而言，被申訴方(一般例外條款援引方)的舉證責任顯然更重?！爸袊牧习浮迸c“中國稀土案”的專家組報告在上述舉證責任分配規(guī)則的基礎上進一步確認，專家組擁有廣泛的自由裁量權評估援引方提供的證據價值以及分配不同的權重至不同的證據上?！?4〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，p.84.

(二)舉證責任的要求

舉證責任的要求是舉證方必須證明的內容和程度。在“中國稀土案”中，中國對稀土、鎢、鉬等資源征收了超過其入世議定書承諾水平的出口關稅，為了證明其正當性，中國援引了GATT第20條b項。但是，中國未能滿足專家組對舉證責任的要求。

在出口關稅的設置與結構上，專家組認為，中國僅僅宣稱出口關稅構成“環(huán)境保護綜合政策”的一部分不足以說明出口關稅本身就是為這一目的而設計。中國所提出的綜合環(huán)境政策的要素沒有一個表示出口關稅與減少污染目標之間存在聯(lián)系。中國提及嚴重污染只是對受限產品的一種描述，并沒有解釋這些措施如何與原材料出口限制政策一道起到減少因其生產所造成污染的作用。由此，專家組認為中國未能證明其出口關稅的設置和結構是為了保護人類、動植物生命或健康?！?5〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，pp.76－79.

在措施與目的之間因果關系的證明上，專家組特別看重能夠提供定量分析與定性推理的“專家意見”。相比爭端雙方直接陳述的觀點性論據，專家組對第三方意見的偏好加重了援引方的舉證負擔。尤其在申訴方舉出的證據引起專家組關注甚至認可時，援引方往往需要滿足更高的舉證要求才能轉化不利境地。

例如，在本案中，申訴方提供了美國普林斯頓大學Gene M.Grossman教授的專家意見，其通過論證證明出口關稅長遠來看無法實現(xiàn)環(huán)保目標。同時，申訴方還提供了從2000年至2010年中國使用爭議產品致下游產品增長的證據?！?6〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，p.78.申訴方引用的一些包含在中國高級別政府文件中的表述也引起專家組的注意。例如，中國國務院曾表示，“出口關稅的作用是支持高技術含量和高附加值的深加工產品出口”。中國工業(yè)與信息化部曾提到，設置出口關稅是為了“鼓勵高附加值與深加工產品出口，同時嚴控國家安全戰(zhàn)略涉及的稀有金屬產品出口”。對此，中國不置可否。

關于出口關稅措施對環(huán)保目標有“重大貢獻”( material contribution)的證明，中國主張出口關稅會使產品在國內外市場的價格上升，從而使對該產品的市場需求下降，由此致使產品生產下降，隨之污染也會相應下降。專家組認為中國并未提供任何證據支持這一經濟理論，從而未能證明關稅易于產生對保護人類、動植物生命或健康的重大貢獻。由此，專家組認為中國未證實出口關稅有助于保護人類、動植物生命或健康。〔17〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，pp.79－80.

對于是否存在不違反協(xié)定或違反程度更小的替代性措施的問題，專家組要求中國就申請方提出的以下措施進行評價: ( 1)提高開采與生產的限制量，( 2)建立就開采與生產的有效污染控制，( 3)對資源消費征收資源稅，( 4)征收污染稅，( 5)發(fā)展和利用一種出口許可系統(tǒng)。對此，中國主張申請方所提出的替代措施實際上并不具有“替代性”，因為中國已經實施了這些措施。專家組認為中國未能解釋為什么無法作為對出口關稅的替代，而提高開采與生產的限制量，提升就開采與生產的有效污染控制，提高資源稅和/或提高污染稅。由此，專家組認為中國未能舉證證明申請方提出的替代措施對中國而言不合理不可行，或者沒有與被訴措施一樣有效?！?8〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，pp.81－82.可見，援引方僅僅證明實施了相關替代措施還未達到爭端解決機構所要求的舉證程度，其還必須證明這種措施是有效的。

不論是對舉證責任分配的反復強調，還是對舉證內容和程度的嚴苛要求，爭端解決機構在一般例外條款案件中確立的舉證規(guī)則讓援引方十分頭疼。這樣做的原因不僅是為防止例外條款被濫用，更體現(xiàn)了爭端解決機構對GATT目的價值的固守和捍衛(wèi)。而這一態(tài)度在例外條款的法律解釋上體現(xiàn)得更明顯。

三、一般例外條款適用的法律解釋方法

(一)解釋順序

從條款結構上看，GATT第20條b項由“序言”和“具體例外情形”兩部分組成。在“美國汽油案”中，上訴機構闡明在適用GATT一般例外條款時采取兩步分析法( two－tier analysis) :先審查措施是否符合具體例外情形，然后再看爭議措施實施的方式是否符合序言要求?！?9〕Appellate Body Reports，United States―Gasoline，WT/DS2/AB/R，p.22.至于為什么要采取這樣的順序，“美國―蝦及蝦產品進口限制措施案”(以下簡稱“美國海蝦案”)的上訴機構在該案的裁定中給出了答案。

該案中，美國在其國內的《瀕危物種法》中增加第609條款授權國務院制定措施禁止所有不符合TED(一種海龜保護裝置)使用要求、未達到相應美國海龜保護標準的國家或地區(qū)捕撈的野生蝦或蝦類產品進入美國市場。針對印度、馬來西亞、巴基斯坦、泰國提出該項措施違反GATT國民待遇等規(guī)定的申訴，美國援引GATT第20條b、g項證明其措施的正當性。由于美國未與申訴方認真協(xié)商便采取禁止措施，構成對多邊貿易體制的威脅，專家組據此認為爭議措施不屬于GATT第20條序言所允許的例外，并認為沒有必要再對措施是否符合GATT第20條具體例外情形進行審查。

對此，上訴機構認為本案專家組沒有按照《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》( Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，簡稱DSU)第3條第2款的要求適用“國際公法解釋的習慣規(guī)則”( customary rules of interpretation of public international law)。上訴機構已經強調多次，〔20〕在以下判例中，上訴機構將《維也納條約法公約》第31條和第32條規(guī)定的條約解釋方法認定為DSU3.2條中的“國際公法的習慣解釋規(guī)則”。See Appellate Body Reports in: United States―Gasoline，WT/DS2/AB/R，p.17; Japan―Taxes on Alcoholic Beverages，WT/DS8/AB/R，WT/DS10/AB/R，WT/DS11/AB/R，pp.10－12; India―Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products，WT/DS50/AB/R，paras.45－46; Argentina―Measures Affecting Imports of Footwear，Textiles，Apparel and Other Items，WT/DS56/AB/R，para.47; and European Communities―Customs Classification of Certain Computer Equipment，WT/DS62/AB/R，WT/DS67/AB/R，WT/DS68/AB/R，para.85.要審查條約的語意、理解上下文并按照條約的目的來解釋。

具體到GATT第20條，上訴機構認為專家組并未清楚地審查第20條的一般含義。第20條中的具體例外情形是針對措施本身的，而序言則是針對措施實施的方式。上訴機構認為應當遵循“美國汽油案”確立的順序，先看爭議措施是否符合具體例外情形的條件，再看其實施方式是否滿足序言的要求。這個順序并非漫不經心或隨意的選擇，而是反映了第20條的基本結構和邏輯。序言中的“武斷的歧視”、“不公正的歧視”、“對國際貿易的變相限制”等標準范圍更廣，根據具體措施的不同而可能有不同的邊界和內容?！?1〕Appellate Body Report，United States―Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，pp.41－45.

之后，上訴機構按照先具體例外情形后序言的順序對美國援引第20條g項的正當性進行了審查，認定爭議措施屬于第20條d項的情形，但是不符合第20條序言的要求。因此，美國不能援引GATT第20條g項證明其被訴措施具有正當性。盡管上訴機構在這一點上的最終結論與專家組并無二致，但其對GATT第20條解釋順序的分析和強調體現(xiàn)了爭端解決機構在解釋一般例外條款時的嚴肅和謹慎態(tài)度。這種從嚴態(tài)度在具體適用條件的解釋方法上體現(xiàn)得更明顯。

(二)對具體例外情形的解釋方法

爭議措施是否具有必要性是決定援引方能否成功援引GATT第20條b項的關鍵，也是爭端解決機構在審查具體例外情形時分析的重點。從涉及GATT第20條b項的判例來看，爭端解決機構對“必需”的解釋體現(xiàn)了從嚴解釋的原則，并且通過文義解釋與目的解釋方法形成了一套嚴密的判定標準。

在“泰國香煙案”中，泰國依據其1966年《煙草法案》禁止進口香煙，但卻授權國內香煙的銷售。美國訴稱香煙進口限制違反了GATT第11條且不能根據GATT第20條b項獲得正當性。泰國則主張其進口限制因GATT第20條b項而具有正當性。專家組最終裁定爭議措施違反了GATT第11條，不屬于GATT第20 條b項的例外。在該案裁決報告中，專家組對“必需”的審查借鑒了“美國337案”專家組對于GATT第20 條d項〔22〕GATT第20條d項表述為，為保護某些與本協(xié)定的規(guī)定并無抵觸的法令或條例的貫徹執(zhí)行所必需的措施，包括加強海關法令或條例，加強根據本協(xié)定第2條第4款和第14條而實施的壟斷，保護專利權、商標及版權，以及防止欺騙行為所必需的措施。中“必需”的認定標準。該案的專家組認為，在諸多可合理采用的措施中，如果存在與GATT其他條款不相抵觸的措施，就必須適用這樣的措施;即使不存在上述措施，如果可能，也必須選擇比爭議措施“不符程度”更低的替代性措施。

“泰國香煙案”專家組認為，有很多可供泰國采用的，既符合GATT規(guī)定又符合“保護人類……生命或健康”這一目的的替代性措施，例如采取嚴格標記和充分披露香煙成分的方法以控制香煙的質量，禁止香煙廣告、維持煙草專賣或提高香煙的價格可以控制香煙的銷售量等。泰國并未選擇替代性措施，其對進口香煙的數(shù)量限制措施并非“必需”。從法律解釋方法上說，專家組主要通過文義解釋把握“必需”的涵義。只不過，專家組換了一個角度，解釋爭議措施為什么不是必需的。這種解釋在一些學者看來過于嚴格了。

在解釋“必要性”的含義時，專家組采用了一種以貿易自由化為考察起點的“反推方法”。或者說，專家組沒有正面解釋何為“必要性”，而是從何為不必要的角度出發(fā)，提出只有在“不存在援引方可被合理地期望去采取的既能實現(xiàn)其健康政策目標，又與GATT基本義務相一致的替代措施，或不存在對GATT基本義務的違反程度更低的措施”時，援引方的有關措施才能符合“所必需的”要求。在大多數(shù)情形下，專家組都能設想出一種既與GATT相符或“不一致程度更少”的、又能達到相關目標的替代措施，而援引方要提出令人信服的證據，推翻專家組的上述推論是具有相當大的難度的。因此，幾乎沒有什么措施能通過必要性審查?！?3〕

這種批評不無道理，但卻恰恰說明爭端解決機構在對一般例外條款進行解釋時極力不偏離協(xié)定的目的價值，甚至在有意識地捍衛(wèi)貿易自由化。嚴格的文義解釋被爭端解決機構多次強調。而這種“是否存在與GATT‘不符程度更低’的替代性措施”的標準在隨后的“美國汽油案”、“巴西翻新輪胎案”以及“中國原材料

〔23〕案”和“中國稀土案”中都曾被爭端解決機構采用以確定何為“必需”。只不過，這不再是唯一的標準。

在“韓國―涉及牛肉的各種措施案”(以下簡稱“韓國牛肉案”)中，上訴機構指出，必要性有程度之分，除了“必不可少”、“絕對必要”或“不可避免”之外，還需要考慮其他程度的必要性。此時，爭議措施對其欲保護的利益或價值的貢獻程度應被考慮進來。同時，上訴機構認為，相關法律或規(guī)章所要保護的價值越重要，其被視為“必需”的可能性就越大。〔24〕Appellate Body Report，Korea―Various Measures on Beef，WT/DS161/AB/R，p.63.這種對規(guī)則所要保護價值的強調說明，爭端解決機構不再單純采用文義解釋方法，而開始通過法律的目的解釋方法確定必要性的判定標準。后來的“歐共體石棉案”裁決沿用了這一思路。在該案中，法國頒布的《第96－1133號法令》禁止各種石棉纖維和含石棉纖維產品以任何名目被生產、加工、銷售、進口、投放于國內市場和運輸。爭議被提交之時，該禁令已使有關產品被完全排除在法國市場之外。申訴方加拿大認為，盡管石棉對健康危害極大，但通過“控制使用”，溫石棉并不具有類似的危險。該案上訴機構引用了“韓國牛肉案”的上訴機構報告，認為爭議措施所要追求的目標是通過杜絕或減少能夠帶來健康風險和生命威脅的石棉纖維保護人類的生命和健康，這是重要程度最高的價值。并且，這種價值不能通過申訴方所提出的“控制性使用”方式實現(xiàn)。因此，被訴措施是必需的?！?5〕Appellate Body Report，European Communities―Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，p.49.

“歐共體石棉案”成為迄今唯一一個在專家組程序和上訴機構程序中援引20條b項成功的案例。然而，這并不表示爭端解決機構對“必需”的解釋開始松動。該案專家組首先通過咨詢大量專家意見，考慮多份法庭之友意見就爭議產品對人類生命和健康造成的損害做出認定，由此確定爭議措施實施所實現(xiàn)價值的重要程度。然后，專家組對比了爭議措施與申訴方所提出的“控制性使用”對實現(xiàn)這種價值的貢獻程度，在此基礎上認定后者并非“合理可行”的替代性措施。

因此，“歐共體石棉案”不僅沒有偏離爭端解決機構對一般例外條款從嚴解釋的一貫立場，反而通過條款的目的解釋增加了認定“必需”應考量的因素。這種對手段與目的之間關系的強調使援引方成功適用一般例外條款的難度不降反升。從起初單純強調文義解釋到后來兼采目的解釋，爭端解決機構逐步確立綜合文義解釋與目的解釋方法判定必要性標準的分析進路。這一進路在后案中被反復援用并進一步得到細化。

例如，在上述分析進路的基礎上，“巴西―影響翻新輪胎進口措施案”(以下簡稱“巴西輪胎案”)提出爭議措施(手段)與要實現(xiàn)價值(目的)之間存在正相關的證明手段。在該案中，上訴機構首先解釋了認定“必需”時專家組應考慮的因素:被危及的利益或價值的重要性，有助于實現(xiàn)措施目的的程度以及對貿易的限制?！?6〕Appellate Body Report，Brazil―Retreaded Tyres，WT/DS332/AB/R，para.178.然后，上訴機構認為在所追求的目的和措施之間存在真正的結果和手段關系時，一項措施才易于( apt to)幫助其目的的實現(xiàn)，并解釋如果一項措施易于產生實現(xiàn)目的的重大貢獻，其才是必要的。

對此，該案上訴機構報告區(qū)分了兩類措施:第一類是為實現(xiàn)目的帶來重大貢獻的措施;第二類為對所追求的目的易于產生重大貢獻的措施。上訴機構解釋，措施的貢獻可通過定量和/或定性證明。這樣的證明當然能夠通過借助于以往或當前的證據或數(shù)據說明，從而證實爭議措施對保護所追求的公共健康或環(huán)境目標有重大貢獻。但是，這并非唯一證實這種貢獻的證明類型。一項證明可能包括未來的定量預測，或者建立在一套被充分證據驗證和支持的假設基礎上的定性推理。

總體而言，除了前述“替代性措施”標準，爭端解決機構特別強調爭議措施對實現(xiàn)目標的重大貢獻程度。而這種所謂重大貢獻程度往往需要更多元，更充分的證據證明。從裁判文書分析，“中國原材料案”與“中國稀土案”的敗訴表面看來是中國舉證不足或不利，更深的原因是，貿易自由化的目的價值使得爭端解決機構在審查一般例外條款的適用時不得不謹小慎微甚至冷酷無情，以免例外條款被濫用而減損這一價值。

(三)對序言的解釋方法

GATT第20條序言包括三項條件，即爭議措施的執(zhí)行不能“在情況相同的各國間構成武斷的歧視”或“不公正的歧視”，或者“對國際貿易造成變相限制”。從語義上分析，這三個條件都具有模糊性。爭端解決機構在對籠統(tǒng)的導言措詞行使解釋權時，往往從嚴解釋，因此欲證明有爭議的措施符合導言規(guī)定的三項條件，從而免除GATT基本義務，比證明該措施屬于具體例外情形更為困難。〔27〕參見王毅:《WTO爭端解決中的法律解釋》，載《法學研究》2009年第5期。

在“美國汽油案”中，上訴機構對序言的解釋系統(tǒng)而全面，成為后案在該問題上參考的先例。為了準確把握序言的涵義，上訴機構主要采用了法律的語境解釋方法。所謂語境，不僅包括作為一個整體的法律文本，還包括文本外的其他因素，如立法資料。〔28〕參見蘇力:《解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問》，載《中國社會科學》1997年第4期。

首先，從條文體系上看，一般例外條款中的“具體例外情形”部分與“序言”部分既有聯(lián)系又有區(qū)別?！懊绹桶浮鄙显V機構認為，“序言針對的是爭議措施實施的方式，而非措施本身或其具體內容?！边@一點在“美國海蝦案”上訴機構對專家組不按“兩步法”解釋一般例外條款的評論中被進一步強調?！?9〕Appellate Body Report，United States―Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，p.42.進而，上訴機構指出，“序言的目的是防止濫用例外條款”。這個出自一般例外條款起草歷史的論斷被上訴機構認為頗有價值。由此，上訴機構認為:“既然序言是援引方的一項法定權利，該項權利的行使不能挫敗權利人按照總協(xié)定實體規(guī)則所應承擔的義務。這樣理解，序言才不是死板的( animated)?！薄?0〕Appellate Body Reports，United States―Gasoline，WT/DS2/AB/R，p.22.

從上訴機構的解釋來看，“不濫用例外”意思就是那些符合具體例外情形的措施在兼顧援引方法定義務和其他相關方法定權利的情況下執(zhí)行得合理。序言作為援引一般例外條款的“第二道關卡”承擔著平衡援引方協(xié)定項下權利與義務以及援引方權利與其他相關方權利之間關系，以及由此保證例外不被濫用的重要任務，是一般例外條款適用的“安全閥”。因此，爭端解決機構對序言的解釋必須從嚴從緊，慎而又慎。

其次，序言中所提及的“標準”在邏輯上不能與各項例外所包含的條件相同。否則，這樣既會使序言形同虛設，也會使各項具體例外情形失去意義?！懊绹桶浮鄙显V機構裁定認為，《維也納條約法公約》的“條約解釋的一般規(guī)則”可以得出一個推論:解釋必須給一項條約的所有條款賦予意義和效力，解釋者不能采用將導致一條約的條款或分段成為多余或無效的理解。因此，按照國際法上的“與其無效，毋寧有效”的解釋規(guī)則，第20條序言和各項例外條款都具有各自的確定意義和效力，不能混為一談?！?1〕參見曾令良、陳衛(wèi)東:《論WTO一般例外條款( GATT第20條)與我國應有的對策》，載《法學論壇》2001年第4期。上訴機構實際上在強調，爭議措施即便符合具體例外情形的適用條件也絕不意味著符合序言的要求。而這一點得到了現(xiàn)實的印證。幾乎所有涉及一般例外條款的爭端案件中，經過爭端解決機構的審查，爭議措施可能符合某項具體例外情形的適用條件，但都無法滿足序言的要求。

另外，對于“情況相同的各國間”，上訴機構否定了“‘各國’僅指出口國”的觀點。上訴機構的這一解釋實際擴大了是否構成“歧視”的考慮范圍，其結果是措施的執(zhí)行更容易構成“歧視”。在“中國稀土案”中，就出口關稅實施的方式是否構成“同等條件適用的國家間武斷的或不公正的歧視”，中國主張“出口關稅并未因產品出口目的地的不同而有差別”，在“沒有基于來源地或目的地的差別的情況下，沒有理由認為出口關稅實施方式構成同等條件適用的國家間武斷的或不公正的歧視”。

對此，專家組同意中國提出的“出口關稅并未因產品出口目的地國不同有所差別”。但是，專家組認為“同等條件適用的國家間武斷的或不公正的歧視”不僅包含產品出口目的地國之間最惠國待遇型( MFNType)的歧視(如，對美國和對日本存在差別待遇)，還包括出口產品與供國內消費的同類產品之間國民待遇型( National Treatment－Type)的歧視。〔32〕Panel Report，China―Measures related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten，and Molybdenum，WT/DS431/R，p.74.正如杰克遜教授所說，“序言中的條件可視為‘較軟的’最惠國待遇與國民待遇義務。在實現(xiàn)第20條所列目標的范圍內，如果偏離對于追求這些明列目標是必不可少的，它們允許偏離總協(xié)定第1條(最惠國待遇)和第3條(國民待遇)，但偏離程度不能造成非最惠國的歧視或對國內生產的保護?！薄?3〕John H.Jackson，The World Trading System－Law and Policy of International Economic Relations，The MIT Press，1997，p.234.由于中國未對國內生產和消費爭議產品進行限制，很明顯構成國民待遇型的歧視。

最后，“武斷的歧視”、“不公正的歧視”和“對國際貿易的變相限制”可以被并行不悖地加以理解，即它們相互賦予意義。顯然，“變相限制”包括國際貿易中變相的“歧視”，同樣清楚的是，在國際貿易中的“隱蔽的”( concealed)或“未宣布的”( unannounced)的限制或歧視并未窮盡“變相限制”的內涵。“美國汽油案”上訴機構認為，可以將“變相的限制”適當?shù)乩斫鉃榘铝邢拗?以在第20條中列舉的一項例外條款為偽裝而采取的相當于在國際貿易中的武斷的或不公正的歧視。在決定一項特定措施的適用是否是“武斷的或不公正的歧視”時，合適的、切題的觀點也可在決定對國際貿易的“變相限制”是否存在時予以考慮?！?4〕Appellate Body Reports，United States―Gasoline，WT/DS2/AB/R，p.25.

總之，對序言解釋的根本主旨就是避免作為協(xié)定實體規(guī)則的例外被濫用或不合法地使用。而作為解釋標準的三個條件無一不是貿易自由化價值的體現(xiàn)。因此，爭端解決機構對序言綜合運用文義解釋、目的解釋和語境解釋的方法，考慮最多的還是貿易自由化，目的是看爭議措施的實施方式是否有違協(xié)定的目的價值。

四、結語

從“中國原材料案”到“中國稀土案”，就爭端解決機構的裁決書而言，援引一般例外條款失敗的原因表面上看是中國未能證明爭議措施符合一般例外條款的適用條件，更深層次的原因則是中國未能準確理解和把握舉證責任與GATT目的價值之間的關系。換言之，中國在承擔舉證責任時注意力過度集中于爭議措施是否符合一般例外條款的具體適用條件，如征收出口關稅措施是否是為了保護環(huán)境，而忽視了貿易自由化的價值導向對援引方舉證責任的要求，未能澄清被訴措施及其實施方式是否偏離甚或減損了協(xié)定目的價值。學界對一般例外條款的解讀不可謂不豐富，但也多糾結于條款適用的具體條件，進而提出相應對策。這種對策研究的范式并非不重要，但如果不對一般例外條款與協(xié)定目的價值之間的關系投注足夠關注，對策恐怕很難切中要害。

GATT/WTO作為多邊貿易體制的承載者和實施者始終以貿易自由化作為自身的目的價值。這種價值導向使得爭端解決機構在審查一般例外條款的適用時不得不謹小慎微甚至冷酷無情，以免例外條款被濫用而減損這一價值。不可否認，一般例外條款能夠在一定程度上起到實現(xiàn)保護資源、維護健康和道德的作用，但是，這種功能尚不足以動搖乃至改變貿易自由化的目的價值位階。爭端解決機構作為貿易關系的調整者與貿易權利的分配者不應當也不可能摒棄甚或偏離協(xié)定實現(xiàn)貿易自由化的目的價值。在具體案件的裁決過程中，對例外條款援引方嚴苛的舉證要求和對條款內容的多元解釋方法及嚴格解釋態(tài)度都是協(xié)定目的價值導向下的必然結果。這種司法邏輯緣于貿易自由化目的價值的導引，最終又歸于對這一價值的強化。因此，對WTO法的研究不應當只停留在規(guī)范層面，還應當深入到價值層面。這樣才能準確理解及合理適用協(xié)定條款。我國在制訂及實施具有貿易效應的法律、政策時亟須考慮相關措施的價值取向與GATT/WTO目的價值之間的協(xié)調。這樣才能從本質上降低國內措施與WTO法之間的不符程度，改善爭端解決中舉證不能或不利的境況。

(責任編輯:袁發(fā)強)