摘要:本文列舉以股權(quán)信托投資模式為掩護(hù)，違規(guī)為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放信托貸款，以及變相向與信托公司有關(guān)聯(lián)的房地產(chǎn)公司融出資金的違法行為，并就其法律后果進(jìn)行初步探討。

信托已廣泛運用于我國房地產(chǎn)開發(fā)項目的籌資管理中。國家為最大限度降低房地產(chǎn)信托計劃的投資風(fēng)險，出臺了多部禁止性規(guī)范。利益驅(qū)使下，信托公司及房地產(chǎn)企業(yè)違規(guī)運用股權(quán)信托模式突破禁止性規(guī)定。

一、以股權(quán)信托投資模式違規(guī)向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放貸款

為突破銀監(jiān)辦2010年第54號文，即《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強信托公司房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（以下簡稱：54號文）第三條：“信托公司發(fā)放貸款的房地產(chǎn)開發(fā)項目必須滿足四證齊全、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)具有二級資質(zhì)，且項目資本金比例不低于30%等條件?！钡谒臈l：“信托公司不得以信托資金發(fā)放土地儲備貸款。”的限制，信托公司以股權(quán)信托的投資模式為有購地意向的開發(fā)商，或是尚未達(dá)到54號文強制性要求的房地產(chǎn)開發(fā)項目提供資金。

該種投資模式下，信托公司將通過發(fā)行單一或者集合資金信托計劃所募得的資金以股權(quán)投資的方式注入房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或其成立的項目公司（以下簡稱：目標(biāo)公司）。實踐中，信托公司在注資時，通常會與目標(biāo)公司的實際持有人（以下簡稱：隱名股東）簽訂《股權(quán)收購合同》或者《增資擴股協(xié)議》。與此同時，信托公司為最大限度的規(guī)避風(fēng)險，在收購股權(quán)或增資擴股時，會要求隱名股東簽訂一份《股權(quán)回購合同》，其中約定回購股權(quán)的時間、金額。除此之外，信托公司通常會要求第三方機構(gòu)對上述股權(quán)回購行為作擔(dān)保，即隱名股東最終未能履行回購股權(quán)的承諾，由擔(dān)保公司承擔(dān)以約定時間、金額回購股份的義務(wù)。信托計劃存續(xù)期間，信托公司僅為名義股東，不參與日常經(jīng)營管理。信托公司通常委托擔(dān)保公司代其監(jiān)督目標(biāo)公司銷售回款的流向，以確保股權(quán)回購資金的充足。

筆者認(rèn)為,投資與借貸的區(qū)別集中于下述三項：第一，投資所獲取的效益是未來、不確定的；借貸的收益取得時間及金額基于當(dāng)事人之間的約定。第二，投資行為不應(yīng)當(dāng)被擔(dān)保；而債權(quán)則可以通過擔(dān)保以減少風(fēng)險。第三，投資人對于被投資的資產(chǎn)仍然享有管理的權(quán)利；借貸行為發(fā)生后，所有人暫時喪失對出借財務(wù)的所有權(quán)。

若信托公司收購目標(biāo)公司后，運用自身的專業(yè)能力親自管理信托投資，待股權(quán)產(chǎn)生收益時再以市場評估價格出讓其所持有的股份，則是一種投資行為。但是，若信托公司在投資之初即已經(jīng)設(shè)計好以固定價格，在約定時間轉(zhuǎn)讓其所持目標(biāo)公司股份的退出路徑，并要求第三方提供回購擔(dān)保，由隱名股東或擔(dān)保方管理公司，則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是借貸行為，而非是投資行為。

綜上所述，附有回購協(xié)議，以及第三方擔(dān)保的房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)信托計劃，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是信托貸款。若貸款用于房地產(chǎn)企業(yè)購置土地使用權(quán)，或作為尚不滿足54號文強制性要求的房地產(chǎn)開發(fā)項目的開發(fā)資金，則可認(rèn)定為違法違規(guī)。

二、以股權(quán)信托投資模式變相向關(guān)聯(lián)房地產(chǎn)企業(yè)融出資金

《信托投資公司關(guān)聯(lián)交易行為指引》中將關(guān)聯(lián)企業(yè)限定為“直接或間接持有信托投資公司10%以上股權(quán)的股東”，以及“信托投資公司用固有財產(chǎn)直接或間接控制的企業(yè)?！薄缎磐泄竟芾磙k法》第三十三條規(guī)定，信托公司開展固有業(yè)務(wù)，不得有“向關(guān)聯(lián)方融出資金或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”的行為。根據(jù)上述對信托公司關(guān)聯(lián)企業(yè)禁止性交易行為的規(guī)定，信托公司將發(fā)行信托計劃所募得的資金貸款給關(guān)聯(lián)企業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)項目，即使房地產(chǎn)項目具備54號文所要求之條件，仍應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法而被禁止。

投資信托公司的房地產(chǎn)企業(yè)，或信托公司以固有財產(chǎn)投資控制的房地產(chǎn)公司都對利用信托公司融資平臺所募得的資金有著天然的渴求。為了突破國家法律法規(guī)對信托公司關(guān)聯(lián)交易禁止性的規(guī)定，信托公司通常采取股權(quán)信托投資模式變相向關(guān)聯(lián)企業(yè)融出資金。

此種操作模式下，信托公司將通過發(fā)行單一或集合資金信托計劃所募得的資金以股權(quán)投資的方式成立項目公司（以下簡稱：搭橋公司）。搭橋公司以信托公司為唯一的名義股東，而實際的控制人為關(guān)聯(lián)企業(yè)。搭橋公司成立之初，信托公司通常會與關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂《股權(quán)收購合同》，約定信托計劃結(jié)束時，由關(guān)聯(lián)企業(yè)以固定溢價收購搭橋公司的全部股份。同時，信托公司同樣也會要求第三方機構(gòu)對上述股權(quán)收購行為作擔(dān)保。因其操作步驟極其類似于以股權(quán)信托投資模式違規(guī)向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放貸款的實施程序。故而，信托公司不僅可以此向關(guān)聯(lián)房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放貸款，從而突破關(guān)聯(lián)交易的禁止性規(guī)定，也可同時規(guī)避54號文強制性要求，違規(guī)向尚不滿足信托貸款條件的關(guān)聯(lián)房地產(chǎn)企業(yè)輸入資金。

三、股權(quán)信托投資模式違規(guī)運用于房地產(chǎn)開發(fā)項目的法律后果

《信托法》第十一條規(guī)定：信托目的違反法律、行政法規(guī)的信托無效。不論是以股權(quán)信托投資模式為途徑，違規(guī)向尚不符合信托貸款條件的房地產(chǎn)企業(yè)提供貸款，還是變相向與信托公司相關(guān)聯(lián)的房地產(chǎn)公司融出資金，都因違反了法律、行政法規(guī)而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。然而，《信托法》全文并未規(guī)定信托計劃無效的法律后果。

筆者認(rèn)為，信托公司投入房地產(chǎn)項目的信托資金多募集自社會，若不加區(qū)分認(rèn)定為自始無效，且強令信托計劃提前終止，不利于社會穩(wěn)定和諧。對已開發(fā)的項目，應(yīng)要求信托公司與隱名股東或信托公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)重新簽訂信托借款協(xié)議，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含“每年至少兩次償還本金，利隨本清”等內(nèi)容。原擔(dān)保企業(yè)仍應(yīng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，并對房地產(chǎn)項目進(jìn)行監(jiān)管。信托公司的管理費用，以及擔(dān)保公司收取的擔(dān)保費，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得而加以沒收。

對于尚未開發(fā)的儲地項目，應(yīng)當(dāng)責(zé)令信托公司提前終止信托計劃，信托計劃委托人的本金及利益損失，應(yīng)當(dāng)由信托公司予以賠付，擔(dān)保公司承擔(dān)連帶責(zé)任。