摘 要： 秘密收養(yǎng)作為一種主要的收養(yǎng)方式，在整個收養(yǎng)制度體系中扮演著不可替代的角色。雖然公開收養(yǎng)的出現(xiàn)在一定程度上動搖了秘密收養(yǎng)的法律地位，但秘密收養(yǎng)依然有廣闊的生存空間。然秘密收養(yǎng)制度畢竟保留了與生俱來的缺陷，不得不予以規(guī)避。鑒于此，通過協(xié)調(diào)送養(yǎng)人隱私權(quán)與被收養(yǎng)兒童知情權(quán)之間的沖突、細化責(zé)任承擔方式、明確收養(yǎng)行為效力等舉措來完善秘密收養(yǎng)制度就變得迫在眉睫。

文獻標志碼：A

文章編號：1672－3910（2015）04－0105－04

DOI：10.15926／j.chki.hkdsk.2015.04.020

收稿日期： 2014－12－21

作者簡介： 席虎嘯（1990—），男，河南信陽人，碩士生，主要從事民商法研究。

人們對于自己喜歡的事物總有一種排他的占有欲。這一心理因素在收養(yǎng)法領(lǐng)域也有體現(xiàn)，集中表現(xiàn)為秘密收養(yǎng)制度。收養(yǎng)人為了保障自己對被收養(yǎng)兒童的單獨占有權(quán)，防止被收養(yǎng)兒童在得知收養(yǎng)事實后影響既已建立的父母子女關(guān)系，而在收養(yǎng)關(guān)系成立時通過協(xié)議約定保密義務(wù)。秘密收養(yǎng)制度是當事人協(xié)商一致的產(chǎn)物，其合法性值得肯定。收養(yǎng)制度的立法價值取向側(cè)重于保護收養(yǎng)人的利益，到重視維護被收養(yǎng)兒童的利益，這一指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致秘密收養(yǎng)制度的主導(dǎo)地位逐漸被公開收養(yǎng)制度所取代 ［1］。雖然公開收養(yǎng)制度得到越來越多國家的青睞，但是秘密收養(yǎng)制度始終有其存在的必要性。如此一來，如何完善秘密收養(yǎng)制度就顯得極為重要了。

一、被收養(yǎng)兒童的知情權(quán)問題

我國《收養(yǎng)法》第22條規(guī)定：收養(yǎng)人、送養(yǎng)人要求保守收養(yǎng)秘密的，其他人應(yīng)當尊重其意愿，不得泄露。

顯而易見，立法僅肯定了收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間的保密義務(wù)，而忽略了被收養(yǎng)兒童的知情權(quán)問題。雖然收養(yǎng)協(xié)議是收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間締結(jié)的雙方民事法律關(guān)系，但涉及的民事主體有三方：收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)兒童。眾所周知，收養(yǎng)關(guān)系生效后，收養(yǎng)的實際效果將很大程度上取決于被收養(yǎng)兒童的行為表現(xiàn)，但被收養(yǎng)兒童的行為表現(xiàn)具有或然性。正常情況下，經(jīng)過一段時間被收養(yǎng)兒童就能融入新家庭并健康成長，可一旦他知道自己被收養(yǎng)的事實，誰也無法預(yù)測其有怎樣的反應(yīng)。也許他早已習(xí)慣了現(xiàn)有的生活環(huán)境而坦然面對，也許他會暴躁地責(zé)怪親生父母的無情或埋怨收養(yǎng)人的欺騙，還有可能會因這個“意外的消息”而身心備受煎熬，從此心中烙下陰影而變得叛逆。因此，我們應(yīng)重視被收養(yǎng)兒童的知情權(quán)對收養(yǎng)關(guān)系的影響，并從微觀層面對其作出合理規(guī)制。

筆者認為，構(gòu)建被收養(yǎng)兒童的知情權(quán)應(yīng)從兩方面著手：一是收養(yǎng)人主動將收養(yǎng)事實告知被收養(yǎng)兒童；二是被收養(yǎng)兒童通過其他途徑對合法的“偽造身份”產(chǎn)生懷疑時請求告知收養(yǎng)事實。前者中的收養(yǎng)人積極公開收養(yǎng)事實，雖屬于尊重被收養(yǎng)兒童知情權(quán)的表現(xiàn)，卻無形中隱藏了一種巨大的“善意傷害”。理由在于：被收養(yǎng)兒童是未成年人，心智尚不成熟，精神抗打擊能力差，此時貿(mào)然告知其真相實則弊大于利，基于為兒童利益考慮，立法應(yīng)該限制收養(yǎng)人主動公開收養(yǎng)事實的權(quán)利，只有等到被收養(yǎng)兒童年滿18周歲時收養(yǎng)人才享有主動告知其收養(yǎng)事實的權(quán)利（16周歲以上能依靠自己的勞動收入獨立生活的被收養(yǎng)人同樣屬于可告知對象）。后者中的被收養(yǎng)兒童通過其他途徑發(fā)現(xiàn)收養(yǎng)事實而要求知道親生父母情況時，則收養(yǎng)人不得阻止被收養(yǎng)兒童行使知情權(quán)。但收養(yǎng)人也應(yīng)盡到審查義務(wù)，不能輕易就告知收養(yǎng)事實，要對被收養(yǎng)兒童提出的“懷疑證據(jù)”進行初步鑒定。例如，兒童感覺自己長得不像收養(yǎng)人而開玩笑說自己不是其親生的，這時就不能草率地告知其真相；倘若被收養(yǎng)兒童通過血型發(fā)現(xiàn)收養(yǎng)人不是自己的親生父母，這時收養(yǎng)人就有義務(wù)坦白告知，此乃上善之策。否則，執(zhí)意隱瞞終將導(dǎo)致被收養(yǎng)兒童不信任的后果，走到隔閡加深或矛盾加劇的地步實屬愚蠢之舉。

二、送養(yǎng)人的知情權(quán)問題

按照《收養(yǎng)法》第23條規(guī)定，養(yǎng)子女與生父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。父母子女關(guān)系的解除就意味著送養(yǎng)人必須喪失知情權(quán)嗎？這種觀點有失偏頗，筆者認為只有在立法設(shè)定的正常情況下才不需要賦予送養(yǎng)人知情權(quán)。所謂的正常情況是指收養(yǎng)人能夠積極履行善良家長的撫養(yǎng)義務(wù)和監(jiān)護義務(wù)。然而這種正常情況只是立法者在靜態(tài)管理中的理想希望，實際上它可能處于潛在變化中，例如收養(yǎng)人虐待、毆打被收養(yǎng)兒童，或者收養(yǎng)人家庭發(fā)生變故無能力再撫養(yǎng)被收養(yǎng)兒童等。

一項制度的偉大之處不在于事后怎樣解決問題，而在于事先如何預(yù)防問題。因此，我們不能等到不利于被收養(yǎng)兒童的事情出現(xiàn)時才授權(quán)送養(yǎng)人行使知情權(quán)，而是在收養(yǎng)關(guān)系成立時就應(yīng)允許收養(yǎng)人行使知情權(quán)。筆者認為，送養(yǎng)人的知情權(quán)可分為兩種類型：一是普通性質(zhì)的知情權(quán)，即正常情況下親生父母對子女成長情況的關(guān)心與了解；二是特殊性質(zhì)的知情權(quán)，即非正常情形下送養(yǎng)人介入被收養(yǎng)兒童的生活，并改變原有的收養(yǎng)協(xié)議?？蓡栴}在于秘密收養(yǎng)制度中送養(yǎng)人如何才能做到既保守收養(yǎng)秘密又獲取被收養(yǎng)兒童生活信息。有學(xué)者建議借鑒國外的“匿名收養(yǎng)”制度，即收養(yǎng)時不向被收養(yǎng)兒童的親生父母公開收養(yǎng)人的身份。這種“匿名收養(yǎng)”一般分為兩個階段，首先是終止被收養(yǎng)兒童與親生父母之間的親子關(guān)系，然后再以法定的秘密收養(yǎng)方式和程序收養(yǎng)該兒童。在這種情況下，兒童的生父母無法直接從收養(yǎng)人處了解情況，因此應(yīng)當允許親生父母向相關(guān)機構(gòu)提出申請，委托該機構(gòu)對被收養(yǎng)兒童的生活進行了解進而告知親生父母 ［2］。

但“匿名收養(yǎng)”制度賴以生長的土壤在我國是不具備的，也就是說“匿名收養(yǎng)”制度缺乏可移植性。因為在國外收養(yǎng)兒童必須通過政府專門設(shè)立的收養(yǎng)機構(gòu)進行，公民之間不能通過締結(jié)協(xié)議而直接收養(yǎng)他人的子女。這一點與我國截然相反。我國若直接移植“匿名收養(yǎng)”制度，則需要創(chuàng)設(shè)一套新機制。首當其沖是設(shè)立專門的收養(yǎng)機構(gòu)，難免要大費人力、物力和財力；加之制度具有歷時性而非共時性的特點 ［3］，超前制度的實施效果究竟如何也未可知；更何況我國收養(yǎng)規(guī)模日益龐大，完全依靠收養(yǎng)機構(gòu)反饋被收養(yǎng)兒童生活信息運作起來困難重重。所以，我國移植“匿名收養(yǎng)”制度并非明智之舉。既然法律移植路徑不可取，我們就應(yīng)轉(zhuǎn)向求助于本土資源?？紤]到收養(yǎng)行為的產(chǎn)生在我國不是由專門機構(gòu)主導(dǎo)，而是由公民主導(dǎo)，因此無法禁止送養(yǎng)人通過各種途徑行使知情權(quán)，權(quán)宜之計只能是在承認其知情權(quán)的同時合理分配責(zé)任。為此，筆者建議設(shè)置多倍賠償制度，加大對過度行使知情權(quán)而不履行保密義務(wù)的送養(yǎng)人的制裁，迫使送養(yǎng)人平衡對待權(quán)利與義務(wù)。此舉雖屬事后救濟，不能從源頭上事先杜絕侵權(quán)事實的發(fā)生，但至少對送養(yǎng)人能起到敲山震虎的指引作用，畢竟權(quán)益的背后隱藏著風(fēng)險。

三、送養(yǎng)人的隱私權(quán)問題

俗話說“孩子永遠都是父母的心頭肉”，但在收養(yǎng)領(lǐng)域存在一個打破常規(guī)的現(xiàn)象，那就是被收養(yǎng)兒童的親生父母在訂立收養(yǎng)協(xié)議時完全放棄了與子女有關(guān)的一切權(quán)利，也拒絕子女獲取與自己有關(guān)的任何信息。于是，秘密收養(yǎng)中送養(yǎng)人的隱私權(quán)問題開始進入法律視野。

立法保護送養(yǎng)人的隱私權(quán)有一定的合理性。一方面，任何人都有權(quán)利要求自己的日常生活不被打擾。送養(yǎng)人作為父母當初將子女送給別人撫養(yǎng)也是一種無奈的選擇，必然經(jīng)歷心痛欲絕的過程才恢復(fù)到正常的生活狀態(tài)?；诒凰宛B(yǎng)子女很少有原諒親生父母的考慮，為避免子女長大后找自己“算賬”，防止造成二次傷害，父母最好的選擇只能是“眼不見心不煩”地消失。另一方面，送養(yǎng)人一般或是貧窮，或是殘疾，或是有傳染病，以至于不便撫養(yǎng)子女，換句話說，送養(yǎng)人的條件比收養(yǎng)人差，父母也怕子女得到自己的信息后與收養(yǎng)人關(guān)系就變得不再和諧，影響其原本美好的生活。

但問題在于送養(yǎng)人基于單方法律行為能排除利益相關(guān)者的權(quán)益嗎？更何況這種單方法律行為還具有拋棄身份關(guān)系而非財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。這涉及到如何協(xié)調(diào)被收養(yǎng)兒童知情權(quán)與其親生父母隱私權(quán)之間的沖突問題。筆者認為，送養(yǎng)人的隱私權(quán)有保護的必要性，但法律必須要限制它的權(quán)利行使空間，可采取“生前限制與死后自由”相結(jié)合原則。具體而言，若送養(yǎng)人與收養(yǎng)人在收養(yǎng)協(xié)議中約定禁止公開其身份，且生前未授予收養(yǎng)人公開權(quán)，那么收養(yǎng)人應(yīng)尊重其隱私權(quán)；若送養(yǎng)人死亡，即使協(xié)議有禁止性約定，則收養(yǎng)人也可不受原有限制而公開收養(yǎng)秘密。如此安排，既尊重了送養(yǎng)人的隱私權(quán)，又不至于過度排斥被收養(yǎng)兒童的知情權(quán)，恰到好處地緩和了兩者之間的矛盾。

四、秘密收養(yǎng)的效力問題

秘密收養(yǎng)制度成立的核心要件是雙方當事人必須在平等自愿的基礎(chǔ)上締結(jié)收養(yǎng)協(xié)議。可問題在于滿足形式與實質(zhì)要件的收養(yǎng)協(xié)議就理應(yīng)具備合法性嗎？還是說收養(yǎng)協(xié)議起初的合法性受到后來法律實效因素的挑戰(zhàn)？筆者認為從收養(yǎng)制度的歷史淵源中可以找到頭緒。收養(yǎng)制度的生效原則最初采納自由協(xié)商主義，而后過渡到行政登記主義，近來法院裁判主義又成為實踐新寵兒。

自由協(xié)商主義是將收養(yǎng)協(xié)議完全等同于一般契約，它按照合同法的框架來構(gòu)建收養(yǎng)法的制度體系，完全忽視了收養(yǎng)制度獨特的身份性。行政登記主義較自由協(xié)商主義有所進步，開始重視對收養(yǎng)行為的監(jiān)督，有利于保護被收養(yǎng)兒童的合法權(quán)益。鑒于此，我國《收養(yǎng)法》規(guī)定收養(yǎng)的效力采取登記要件，未經(jīng)行政登記的收養(yǎng)行為屬于事實收養(yǎng)或民間領(lǐng)養(yǎng)，而不構(gòu)成法律收養(yǎng)。

然而，行政登記主義只適用于收養(yǎng)協(xié)議成立之際以及雙方當事人全面履行收養(yǎng)協(xié)議的正常情況，而解除秘密收養(yǎng)協(xié)議時行政登記主義已效力大減，不能再有效規(guī)制雙方當事人之間的糾紛。因此，筆者建議解除秘密收養(yǎng)協(xié)議應(yīng)采取法院裁判主義，借用法院的力量來調(diào)整收養(yǎng)行為。一方面，從法的調(diào)整對象來看，收養(yǎng)法雖歸于民法范疇，但收養(yǎng)法屬于特殊法，其人身性決定收養(yǎng)行為的解除與一般民事行為的解除不同，不可混同適用，否則會放任收養(yǎng)領(lǐng)域非法現(xiàn)象的發(fā)生，取而代之的是收養(yǎng)行為在解除權(quán)和撤銷權(quán)的行使方式上不作區(qū)分，必須通過法院才形成解除與撤銷效力。另一方面，解除收養(yǎng)協(xié)議屬于身份關(guān)系的變更，涉及親屬、家庭和繼承等一系列法律關(guān)系，對收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)兒童三方當事人都影響巨大，并不是簡單的財產(chǎn)性質(zhì)的合同。眾所周知，財產(chǎn)性質(zhì)的合同絕大部分內(nèi)容牽涉金錢，解除此類合同無非是賠償問題，其合同利益或損失可以彌補，但是解除收養(yǎng)協(xié)議對當事人的身心傷害是無形的，縱使巨額賠償也難以消除影響，更何況收養(yǎng)協(xié)議的解除是一攬子工程，涉及家庭、合同、侵權(quán)等內(nèi)容，從任務(wù)量來看，法院更專業(yè)、更高效。

五、秘密收養(yǎng)的責(zé)任承擔問題

秘密收養(yǎng)制度中，收養(yǎng)人的主要責(zé)任是對被收養(yǎng)兒童盡善良家長的撫養(yǎng)義務(wù)，送養(yǎng)人的責(zé)任主要是遵守收養(yǎng)協(xié)議約定的保密義務(wù)。若雙方都未按照法律規(guī)定履行自己的義務(wù)怎么辦？《收養(yǎng)法》第30條規(guī)定：生父母要求解除收養(yǎng)關(guān)系的，養(yǎng)父母可以要求生父母適當補償收養(yǎng)期間支出的生活費和教育費，但因養(yǎng)父母虐待、遺棄養(yǎng)子女而解除收養(yǎng)關(guān)系的除外。顯而易見，此款規(guī)定不夠全面。一方面該法第30條的責(zé)任承擔與分配只強調(diào)了收養(yǎng)人和送養(yǎng)人的損失，絲毫未提及被收養(yǎng)兒童的損失；另一方面，收養(yǎng)協(xié)議既然具有人身性，為何精神損害賠償未明文列舉，而是大肆渲染物質(zhì)賠償呢？

秘密收養(yǎng)中被收養(yǎng)兒童能否提起損害賠償？按照法律規(guī)定，任何人受到傷害都有權(quán)利向加害人主張賠償，兒童也不例外。對于親生父母造成的傷害，要區(qū)分善意和惡意。善意傷害是指親生父母受主客觀條件限制被迫將其送養(yǎng)給他人撫養(yǎng)，單方面改變了兒童的身世，剝奪了兒童的同意權(quán)，但出發(fā)點是為了兒童，故這種傷害不在賠償之列；惡意傷害是指收養(yǎng)生效后，親生父母未履行保密義務(wù)變相插手或干擾被收養(yǎng)兒童的生活，對其造成不良影響，此時可請求賠償。當然，養(yǎng)父母也可能傷害被收養(yǎng)兒童，例如被收養(yǎng)兒童遭遇重大疾病需要血親援助的時候，養(yǎng)父母拒絕提供送養(yǎng)人信息，導(dǎo)致被收養(yǎng)兒童不能得到及時治療；或被收養(yǎng)兒童已經(jīng)成年，養(yǎng)父母仍然不告知其親生父母的情況，故意侵害其知情權(quán)。我國《收養(yǎng)法》第23條規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系生效后，養(yǎng)子女與親生父母不再具有父母子女關(guān)系，僅與養(yǎng)父母構(gòu)成擬制父母子女關(guān)系。若按照“父母與未成年子女之間的民事糾紛不具有可訴性”的傳統(tǒng)觀點，那么被收養(yǎng)兒童無權(quán)向養(yǎng)父母主張賠償。筆者認為這種觀點必須摒棄，一方面不符合保護未成年權(quán)益的人權(quán)要求，另一方面嚴重違背法治精神，當下的堅定立場應(yīng)是侵權(quán)的成立不受既已生效的父母子女等親屬關(guān)系的影響?；蛟S有人認為這個結(jié)論站不住腳，因為被收養(yǎng)兒童的財產(chǎn)由養(yǎng)父母保管，即使獲得賠償也是將養(yǎng)父母的財產(chǎn)從左口袋轉(zhuǎn)移到右口袋而已。筆者認為，這一現(xiàn)象只是反映了實然法與應(yīng)然法的脫軌，并不能據(jù)此否定應(yīng)然法的正當性。

秘密收養(yǎng)制度的責(zé)任構(gòu)成是否包括精神損害賠償責(zé)任？答案是肯定的。秘密收養(yǎng)涉及身份關(guān)系的變動，若發(fā)生嚴重人身損害理所當然可提起精神損害賠償，而《收養(yǎng)法》未提及精神損害賠償責(zé)任的原因在于精神損害賠償責(zé)任最初只存在于學(xué)理之中，長期未獲得法律支持，2001年最高人民法院公布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，其合法地位才得以初步確立，之后2010年《侵權(quán)責(zé)任法》又全面鞏固和完善了精神損害賠償制度，而《收養(yǎng)法》出臺較早。因此，收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和被收養(yǎng)兒童在特定情形下都有權(quán)提起精神損害賠償?？蓡栴}在于收養(yǎng)關(guān)系已經(jīng)解除還能行使精神損害賠償請求權(quán)嗎？筆者認為，收養(yǎng)協(xié)議解除與損害賠償是兩個問題，不能混為一談。就因果關(guān)系而言，有因才有果，但解除收養(yǎng)關(guān)系與賠償損失同屬“果”，兩者不是因果對應(yīng)關(guān)系，故解除收養(yǎng)關(guān)系并不影響精神損害賠償請求權(quán)的行使。