李愛紅　張海俊　牛茜

摘要：近幾年來頻繁發(fā)生的地區(qū)性民間借貸危機和民間金融大案，暴露出我國民間借貸法律風(fēng)險防范機制存在較大的問題。降低民間借貸的法律風(fēng)險不僅僅要從法律層面來考慮，還涉及到政策的引導(dǎo)、國家行政手段的運用和宏觀金融環(huán)境的改造等諸多復(fù)雜的層面。本文將沿著上述視角分析民間借貸法律風(fēng)險問題，并結(jié)合筆者的實踐有針對性地提出一些對策。

關(guān)鍵詞：民間借貸 法律風(fēng)險防范

民間借貸是民間金融市場上最重要的金融行為，民間借貸法律風(fēng)險對民間借貸市場的健康、持續(xù)發(fā)展具有不可替代的影響力。所以，采取適當(dāng)、全面的法律、政策等手段對民間借貸法律風(fēng)險進行預(yù)警和控制具有重要的現(xiàn)實意義。

一、民間借貸法律風(fēng)險的定義

民間借貸的法律風(fēng)險是指民間借貸的參與者基于相關(guān)法律和監(jiān)管規(guī)定的因素、以及自身行為的實施變化，對借貸目的的實現(xiàn)所產(chǎn)生的消極影響。從民間借貸的角度來看，這種風(fēng)險發(fā)生在兩個層面：一是從事民間借貸的主體基于法律、環(huán)境變化的因素可能產(chǎn)生的風(fēng)險（即外部風(fēng)險）；二是基于民間借貸主體自身的行為而產(chǎn)生的風(fēng)險（即內(nèi)部風(fēng)險）。目前導(dǎo)致區(qū)域性民間借貸危機的誘因中，上述兩種情形都存在。

二、民間借貸法律風(fēng)險的基本特征

（一）借貸約定、協(xié)議、合同無法得到法律應(yīng)有的保護

對于民間借貸行為參與者而言，放貸資產(chǎn)的安全性是其首要考慮的因素，簽訂合同的目的就是使借款的風(fēng)險降低到最小。然而，國家對于民間借貸行為的不充分認可使得許多管理辦法處于一種半遮半掩的狀態(tài)。在效力層次較高的法律法規(guī)中，難以尋覓自然人和法人之間的借貸行為規(guī)范，這無疑增加了民間借貸行為參與人的經(jīng)營風(fēng)險（即便是在簽訂了合同的前提下）。由于這種行為本身在法律上的確定性存在問題，使得法律救濟的效力大打折扣。

（二）借貸方面法律滯后導(dǎo)致已有的金融行為得不到法律確認

我國現(xiàn)行法律只允許少數(shù)的企業(yè)法人進行放貸行為，對于一般意義上的企業(yè)法人之間是不允許互相借貸的。只允許個人借貸禁止企業(yè)間相互借貸，這種作法已不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的實際需要。就目前我國的民間借貸情況來看，絕大部分借貸資金均投入到擴大再生產(chǎn)的生產(chǎn)性消費，故借貸資金往往數(shù)額巨大，遠非個人可以承受。另外，企業(yè)資金需求往往具有需求頻繁、時間緊迫且歸還迅速的特征。因此，企業(yè)之間的互為借貸、互為擔(dān)保就成為民營企業(yè)的一大融資方式。這種企業(yè)之間的集體性借貸，并沒有損害企業(yè)和社會的利益。各行業(yè)經(jīng)營一般有旺季淡季之差，處于市場淡季的企業(yè)在不影響自己生產(chǎn)的情況下，將積累下的閑散資金外借于處于生產(chǎn)旺季的企業(yè)以解決其資金不足的問題，在完成生產(chǎn)后可以利用所得利潤歸還。對企業(yè)間借貸進行禁止，一定程度上導(dǎo)致各種“變相”的民間借貸層出不窮，為民間借貸的法律監(jiān)管人為增加了障礙，更加不利于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會的和諧。

（三）經(jīng)濟性犯罪給借貸資產(chǎn)的安全性帶來威脅

資本的投機性、逐利性、盲目性使得在高利貸市場中，民間借貸逐漸異化，往往演變?yōu)榉欠Y類刑事犯罪。其通常的做法是通過欺詐手段編造企業(yè)的經(jīng)營狀況、美化企業(yè)的資信等級、虛構(gòu)收入狀況等信息，再以高息誘餌來誘惑投資者。由于雙方信息不對稱，投資者往往無法詳查集資企業(yè)的資信情況和實際經(jīng)營狀況，容易盲目追逐高息而遭受經(jīng)濟損失。非法集資與民間借貸的區(qū)分界限至今沒有統(tǒng)一的、比較權(quán)威的說法。現(xiàn)實中，民間借貸大多游走在非法集資的邊緣，一旦借款方喪失了對非法集資活動的理性判斷，就可能演變?yōu)榉缸铩＿@種由于法律環(huán)境因素導(dǎo)致的借貸資產(chǎn)安全性差，會阻礙民間金融市場的健康有序發(fā)展。

三、民間借貸法律風(fēng)險成因分析

民間借貸行為在法律層面的風(fēng)險，有其深層次的原因?？梢詮慕栀J雙方參與者和國家金融監(jiān)管兩個方面剖析這個問題：

（一）借貸雙方參與者因素

1.借貸雙方法律意識淡薄，借貸合同不規(guī)范

由于借貸雙方法律意識和風(fēng)險意識淡薄等諸多原因，民間借貸形式多種多樣。大多數(shù)民間借貸相應(yīng)的借款手續(xù)和合同不規(guī)范；部分借貸基于熟人之間的信任，沒有任何手續(xù)，僅僅口頭約定借款事項；有的借貸雙方就簽個借條或欠條作為雙方之間借貸關(guān)系的憑證。

從法律層面上講，借條、欠條的含義及產(chǎn)生的法律后果是有差別的。借條在訴訟時效及糾紛發(fā)生后所起的證明作用與欠條不同，借條、欠條與正式借款合同也存在很大的差別。

2.民間借貸的高收益直接導(dǎo)致誠實信用原則失靈

誠實信用原則，簡稱“誠信原則”，在民法領(lǐng)域被稱為“帝王規(guī)則”。當(dāng)事人在進行民事活動的過程中，不論是行使權(quán)利者還是履行義務(wù)者，都應(yīng)在誠實信用這一道德準則下行事。通過媒體暴露出的民營企業(yè)老板因企業(yè)資金斷鏈而“跑路”的事件反映出誠實信用原則在民間借貸領(lǐng)域的失靈。誠實信用原則在民間借貸領(lǐng)域失去應(yīng)有的功效，原因主要有：民間借貸發(fā)生在私人之間，借貸手續(xù)簡便，有的甚至只是口頭約定，因此，借貸期限屆滿時，借貸雙方可能因利率、期限、甚至雙方是否有借貸關(guān)系發(fā)生矛盾，導(dǎo)致借貸糾紛產(chǎn)生；借貸雙方信息不對稱，資金需求者為獲取資金，對自身企業(yè)的經(jīng)營狀況、企業(yè)資信等級、借款用途做虛假陳述，實踐屮，出借方缺乏對這些信息進行嚴格審查的機制。

3.民間借貸行為挑戰(zhàn)民事法律的意思自治原則

民間借貸是借貸雙方自愿達成交易的一種市場化融資機制，其發(fā)生的基礎(chǔ)是民法領(lǐng)域的一項重要原則——意思自治原則，這也是民間借貸合法存在的理由。但目前，我國針對民間借貸的專門立法缺失，關(guān)于民間借貸的立法散見于各個部分法中。根據(jù)《憲法》中公民合法的私有財產(chǎn)受法律保護的規(guī)定，可以得出這樣的結(jié)論：公民使用自己所有的閑散資金從事民間借貸活動并獲取收益是合法的行為。根據(jù)《合同法》中意思自治的規(guī)定，借貸雙方當(dāng)事人只要達成合意，并且合意不違反現(xiàn)行法律和社會公共利益，就是合法的，應(yīng)受到法律的保護。但是根據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定，上述行為就屬于“非法集資”，應(yīng)予取締。

（二）國家金融監(jiān)管因素

1.立法分散、規(guī)定不足

考查民間借貸的法律規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，我國民間借貸方面的法律呈現(xiàn)出如下幾個特點：

首先是沒有統(tǒng)一的專項規(guī)定，法律淵源的層級過多，司法機關(guān)在適用時難度較高；其次是現(xiàn)有法律規(guī)范沒有完全覆蓋民間借貸領(lǐng)域的諸多問題，針對性不強；第三是監(jiān)管機關(guān)無法按照現(xiàn)有法律對民間借貸行為進行監(jiān)管，實踐中出現(xiàn)的復(fù)雜問題無法在法律中尋找到合適的依據(jù)。法律規(guī)范的缺失導(dǎo)致了民間借貸行為在實踐中難以得到有效的監(jiān)管。

2.國家金融政策導(dǎo)向使民間借貸風(fēng)險防控難以實現(xiàn)

長期以來，我國宏觀調(diào)控層面對金融市場進行調(diào)控時常常向國有經(jīng)濟傾斜。這種導(dǎo)向?qū)鹑谑袌霎a(chǎn)生了三個作用：首先，這種導(dǎo)向壓抑了中小企業(yè)的融資需求；其次，銀行在由國有企業(yè)向現(xiàn)代商業(yè)銀行改制的過程中，大大收縮了對中小企業(yè)資金需求的注入量；第三，利率的雙軌制使得有資金需求的大量中小企業(yè)無法或者很難從正規(guī)金融渠道獲得資金，只能轉(zhuǎn)向民間借貸市場。

3.金融監(jiān)管手段缺失導(dǎo)致民間資本運行風(fēng)險增加

由于民間借貸資本缺乏透明的監(jiān)管手段，監(jiān)管機構(gòu)很難對其資金的去向做到準確把握，這給決策層制定宏觀調(diào)控政策帶來不少挑戰(zhàn)，也在一定程度上加大了中國的金融風(fēng)險。

四、防范民間借貸法律風(fēng)險的對策

（一）做好現(xiàn)有法律銜接和梳理

在統(tǒng)一的立法短期內(nèi)無法出臺的情況下，應(yīng)做好已有法律和地方政府出臺的規(guī)范性文件之間的銜接。如果基本法律之間對于同一法律問題的口徑不一致，用司法手段來防范危機將成為空中樓閣。

（二）加強借貸參與者的風(fēng)險防范意識

改變民間借貸參與者的風(fēng)險意識不是一朝一夕之功，也要采用多種手段并行的方式。除了傳統(tǒng)的宣傳、普及手段以外，應(yīng)進一步推廣溫州的借貸服務(wù)中心模式，將借貸的整個流程標準化操作，以固定的制度來降低借貸風(fēng)險，這在借貸參與者法律意識不強的情況下無疑是比較穩(wěn)妥的作法。

（三）建立民間借貸行為風(fēng)險提示預(yù)警機制

建立借貸信息交易平臺，進一步推廣借貸登記制度。對于公民自然人之間的借貸，雙方認為不必要的，可以不采用登記；對于公民和法人、法人和法人之間的借貸行為，應(yīng)強制采用登記。在信息收集平臺、借貸登記制度初步實施后，應(yīng)進一步夯實我國的征信制度，大力發(fā)展完善征信評估體系。上述三個制度的實施有助于突發(fā)性局部借貸危機的防范，從而增強國家金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性。

（四）整合二元化金融體制，加快正規(guī)金融和民間金融融合發(fā)展

金融監(jiān)管機關(guān)要充分地履行職責(zé)，做好協(xié)調(diào)、調(diào)度工作。整合目前二元化的金融體制，使這兩個類型的金融市場能互相融合、配合，成為經(jīng)濟增長的助推器。

所謂的正規(guī)金融是指銀行、保險、證券等金融機構(gòu)；民間金融包括前文提到的民間借貸、小額貸款公司、典當(dāng)、私募基金等。打破正規(guī)金融和民間金融的界限，以更加開放和自信的態(tài)度引導(dǎo)民間資本的工作，通過合適類型的資本運作模式將民間金融資本穩(wěn)定下來，防止其盲目追求高收益、高回報，有助于緩解中小企業(yè)融資難的問題，同時也有助于構(gòu)建多層次資本市場。

（五）謹慎對待利率市場化，有針對性地放開利率市場

針對區(qū)域差異，實現(xiàn)不同地區(qū)不同利率，對于經(jīng)濟發(fā)達程度較高的地區(qū)可以適當(dāng)?shù)胤砰_利率市場。在可調(diào)可控的范圍內(nèi)對民間借貸的利率做有目的的引導(dǎo)，以縮小有資金需求企業(yè)的資金缺口，促成企業(yè)的資金鏈良性循環(huán)；對于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)現(xiàn)有的利率政策即可以滿足資金需求方和供給方的需要，可以根據(jù)地區(qū)實際情況適用利率標準，同時可以考慮設(shè)置適當(dāng)?shù)睦噬舷蕖?/p>

參考文獻：

[1]張寧.試論非正式金融[J].當(dāng)代財經(jīng)，2008 ，（11）：56-59.

[2]淳安，鄭俠.民間融資的法律分析[J].特區(qū)經(jīng)濟，2008（6）.

[3]陳蓉.“三農(nóng)”可持續(xù)發(fā)展的融資拓展[M].北京：法律出版社，2011，（10）：57.

[4]王晶.民間金融法律關(guān)系探析[J].經(jīng)濟師，2009（8）.

[5]淳安，鄭俠.民間融資的法律分析[J].特區(qū)經(jīng)濟，2008（6）.

[6]楊麗艷.淺析民間借貸風(fēng)險及治理[J].長白學(xué)刊，2012，（3）：96-98.

[7]王雙正.中國農(nóng)村金融發(fā)展研究[M].北京：中國市場出版社，2007：78-81.

[8]張立先.我國民間借貸法律風(fēng)險及防范路徑研究[J].金融發(fā)展研究，2009，（1）：44-47

[9]彭冰.非法資金活動的刑法規(guī)制[J].清華法學(xué)，2009（3）.

[10]張寧. 試論非正式金融[J].當(dāng)代財經(jīng)，2008 ，（11）： 56-59 .

[11]張曉艷.農(nóng)村民間借貸高利率形成原因及規(guī)范對策[J].經(jīng)濟問題，2010，（8）：67-69.

[12]何廣文，馮興元，郭沛.中國農(nóng)村金融發(fā)展與制度變遷[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2005.

[13]張瑞，陳卓.農(nóng)村金融市場結(jié)構(gòu)測度與優(yōu)化途徑探討[J].安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)，2009（31）.

[14]左臣明，馬九杰.正規(guī)金融與非正規(guī)金融關(guān)系研究綜述[J].福建金融管理干部學(xué)院學(xué)報，2005，（6）：12-15.

（作者單位：李愛紅、張?？。袊教祀娮蛹夹g(shù)研究院；牛茜，中國航天科技集團公司）