謝長(zhǎng)華

強(qiáng)奸是古今中外由來(lái)已久的一項(xiàng)罪名，粗看似乎簡(jiǎn)單，了無(wú)新意，實(shí)則犯罪形態(tài)的認(rèn)定五花八門(mén)，根本無(wú)法一言蔽盡。尤其是輪奸共犯中止犯罪情況的處理，我國(guó)法律沒(méi)有定論，司法解釋亦未涉及，以致實(shí)務(wù)中，這事關(guān)行為人法定起點(diǎn)刑是三年還是十年的重大法益，頻遭偏執(zhí)排斥。特別2013年發(fā)生李天一案件的喧囂，橫生出一地雞毛，更加引人關(guān)注輪奸共犯中止情節(jié)的爭(zhēng)議，因此深入探究，窺其與共同犯罪和犯罪中止理論確存互不適應(yīng)地方，若含糊而不予甄別，就會(huì)給行為停止型中止判斷帶來(lái)困惑，倘要穿越這共同犯罪和犯罪中止理論所引發(fā)的矛盾沖突，則需調(diào)整思維習(xí)慣，實(shí)事求是挖掘理論適用例外價(jià)值。故此本文沿著強(qiáng)奸→輪奸→共同犯罪→行為拆分→中止情節(jié)的鏈條，選擇強(qiáng)奸行為不可替代、輪奸共犯行為可以拆分的差異性、特殊性為主軸，圍繞參與輪奸共犯?jìng)€(gè)體放棄實(shí)施奸淫行為卻仍被追究輪奸刑責(zé)的合理性、正當(dāng)性等現(xiàn)實(shí)難題，解析輪奸系屬共同犯罪理論例外情形和適用分別處罰機(jī)制，進(jìn)而構(gòu)建輪奸共犯?jìng)€(gè)體行為停止型強(qiáng)奸犯罪中止認(rèn)定的依據(jù)，弘揚(yáng)司法公正與理性。

一、強(qiáng)奸之本質(zhì)特征是評(píng)判輪奸存在與否的標(biāo)準(zhǔn)

輪奸并非我國(guó)刑法典上獨(dú)立罪名，而是被強(qiáng)奸罪所包含的一個(gè)加重處罰情節(jié)，兩者存在判斷邏輯關(guān)系，即有強(qiáng)奸未必有輪奸，有輪奸則必有強(qiáng)奸。為此，弄清強(qiáng)奸之傳統(tǒng)情節(jié)與法定情節(jié)的本質(zhì)特征，勢(shì)必有助于厘定輪奸問(wèn)題。

（一）強(qiáng)奸之本質(zhì)特征是鑒證輪奸特殊形態(tài)的依據(jù)

輪奸在刑法學(xué)上概念，是指不少于二個(gè)男性在較短時(shí)間內(nèi)先后輪流強(qiáng)奸同一女性。但認(rèn)定輪奸成立與否的立足點(diǎn)究竟是放在客觀結(jié)果上還是主觀情節(jié)上的爭(zhēng)論，卻長(zhǎng)期未有權(quán)威與圓滿(mǎn)的釋疑。其實(shí)，只要條分縷析輪奸加重處罰是鑒于共同實(shí)施強(qiáng)奸行為對(duì)女性身體上造成的傷害，精神上造成的痛苦和恐懼，通常比一人強(qiáng)奸的犯罪情節(jié)更加嚴(yán)重，致在立法上設(shè)計(jì)對(duì)男性加害人特別處罰機(jī)制，深刻抓住 “女性主體實(shí)際感受”之根本就能迎刃而解。因?yàn)?，輪奸的?shí)質(zhì)就是一種對(duì)女性之性侵結(jié)果加重，倘若行為結(jié)果在客觀上沒(méi)有不少于二個(gè)男性數(shù)量的強(qiáng)奸疊加，即加害男性于事實(shí)上只有一人實(shí)施，其余共犯?jìng)€(gè)體停止性侵，那女性就自然沒(méi)有遭受至少兩人強(qiáng)奸，那法律上也就構(gòu)不成強(qiáng)奸罪名下的輪奸情節(jié)。故此，實(shí)務(wù)中流行的 “輪奸作為強(qiáng)奸罪的一種加重處罰情節(jié)，不能只看作是對(duì)強(qiáng)奸結(jié)果加重，更應(yīng)是種情節(jié)的加重。只要兩個(gè)以上男性有共同強(qiáng)奸的主觀故意，而且已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，就不影響輪奸情節(jié)認(rèn)定，也就是說(shuō)，對(duì)加重情節(jié)的適用，主要是對(duì)情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)，它不需要從犯罪的最終結(jié)果上去判斷，更不能以是否實(shí)際產(chǎn)生兩男強(qiáng)奸既遂的結(jié)果來(lái)認(rèn)定”之觀點(diǎn)，顯然是拋開(kāi)輪奸事實(shí)談?shì)喖椋@不僅缺乏法律依據(jù)，而且與強(qiáng)奸之本質(zhì)不相符合?！?〕陳興良：《罪名指南 （上）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第684－686頁(yè)。

眾所周知，傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪所體現(xiàn)是原始的 “陽(yáng)具中心觀”，將本罪的主體限于男性，并且，行為樣態(tài)也本能地限于男性器插入女性器的自然性交狀態(tài)。但是，隨著社會(huì)發(fā)展，科技進(jìn)步，主體變異 （變性人、同性人、中性人等），便應(yīng)然出現(xiàn)行為樣態(tài)超越 “陽(yáng)具中心觀”，進(jìn)而擴(kuò)張、涵蓋至非自然性交行為。例如，《美國(guó)模范刑法典》第213條明確規(guī)定：“性交包括口或肛門(mén)交接在內(nèi)，最少限度以插入為必要，惟不以射精為必要。”1999年修訂后的中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第10條第5款規(guī)定：“稱(chēng)性交者，謂非基于正當(dāng)目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進(jìn)入他人之性器、肛門(mén)或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其它身體部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門(mén)，或使之接合之行為”。回觀我國(guó) 《刑法》第236條 “以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”規(guī)定，其延用 “婦女”一詞，顯見(jiàn)是傳統(tǒng)定義的強(qiáng)奸罪。因?yàn)椋皨D女”僅是女性組成中的一部份群體，在漢字上是指已婚女人，與性貞潔、性觀念有關(guān)。誠(chéng)然，《刑法》并未擴(kuò)大強(qiáng)奸行為主體和行為方式的范圍，且實(shí)際上將 “婦女”視為女性的代名詞 （以下改稱(chēng)女方），可從中不難看出古老意識(shí)，固守于傳統(tǒng)強(qiáng)制性交罪的立法模式，此由我國(guó)通說(shuō)強(qiáng)奸既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釆插入說(shuō)中亦能得到充分印證。

再?gòu)男谭?、司法解釋、法學(xué)教科書(shū)對(duì)強(qiáng)奸的手段和保護(hù)女方性意志的內(nèi)容來(lái)看，都是將強(qiáng)奸歸屬侵犯女方個(gè)人性自主權(quán)的犯罪，〔2〕黃榮堅(jiān)：《刑法上性自主概念研究》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) “行政院”“國(guó)家科學(xué)委員會(huì)”2004年版，第1頁(yè)。這樣受害對(duì)象只能是女性，而加害主體根據(jù)犯罪構(gòu)成就只能是男性，若有參加施害的女性，那充其量只能成為幫助犯或者教唆犯。換言之，《刑法》將強(qiáng)奸行為限制在 “陽(yáng)具中心觀”的自然性交范圍，此強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征實(shí)已將輪奸這一特殊犯罪形態(tài)表達(dá)的十分清楚，成為直觀法定強(qiáng)奸及其輪奸的一把判斷標(biāo)尺——強(qiáng)奸是個(gè)體的強(qiáng)制奸淫，輪奸是強(qiáng)制奸淫個(gè)體的疊加。以之為據(jù)，從罪名視角看，社會(huì)上出現(xiàn)的男性雞奸男性或者女方強(qiáng)制與男方性交等侵害相對(duì)方性自主權(quán)的行為，就不能定義強(qiáng)奸罪；從罪態(tài)視角看，只有一人奸淫得逞而其他共犯只是提供幫助或沒(méi)有實(shí)施奸淫，那其形態(tài)雖為共同犯罪，可只能成立沒(méi)有輪奸情節(jié)的強(qiáng)奸罪。

（二）強(qiáng)奸罪之法定要件是輪奸內(nèi)涵構(gòu)成的基石

強(qiáng)奸罪包含普通與特殊兩種，其間具有的依存關(guān)系，猶如上下樓層結(jié)構(gòu)，作為普通強(qiáng)奸是該罪基礎(chǔ)面，自然為一樓，輪奸為強(qiáng)奸的特殊形態(tài)、特別加重處罰的情節(jié)，當(dāng)然是二樓，通俗一些說(shuō)，先有強(qiáng)奸存在，然后才談的上是否存在輪奸情況。故依此 “上樓理論”，不鑒別強(qiáng)奸罪之法定要件就難以理解輪奸的獨(dú)特內(nèi)涵——共犯?jìng)€(gè)體至少二男強(qiáng)奸既遂，正所謂不知其一，何來(lái)其二？可基于本文著重討論的是共犯輪奸中止問(wèn)題，故對(duì)強(qiáng)奸罪構(gòu)成的法定要件僅稍加闡明，達(dá)致認(rèn)知輪奸 “既遂”與否的界限即可 （情節(jié)不是罪名，系以實(shí)際結(jié)果作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，要么有，要么無(wú)，于刑法典上根本不存在既遂情節(jié)或未遂情節(jié)一說(shuō)，故在既遂或未遂上加引號(hào)示別）。

根據(jù)主、客觀相一致的定罪原則，我國(guó) 《刑法》緊扣強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵在于兩個(gè)環(huán)節(jié)：缺乏女方有效同意和男方強(qiáng)制性交。由此雙環(huán)證明構(gòu)成強(qiáng)奸的行為人必須在主觀上明知自己的行為違背女方意志，而仍然強(qiáng)行奸淫，在客觀上釆取 “暴力手段”、“脅迫手段”、“其他手段”。

1．主觀上認(rèn)定。中國(guó)刑法優(yōu)先保護(hù)女方的性自由呈立體態(tài)勢(shì)，即從違背女方意志延伸到女方缺乏意愿或不能正確表達(dá)自己意識(shí)的程度，并且實(shí)際上將舉證責(zé)任倒置，由男方證明女方同意與之發(fā)生性關(guān)系。否則就如亞里斯多德所言：“出于無(wú)知的行為，任何時(shí)候都不會(huì)自愿?！?，也就是說(shuō)，行為人如果能夠證明不知道女方不愿意或缺乏意愿或不能正確表達(dá)自己意志的，則認(rèn)定主觀方面惡性小，縱然已發(fā)生兩性關(guān)系，亦不以強(qiáng)奸罪處理。反之，行為人明知女方是不愿意或精神病患者或癡呆人員或不滿(mǎn)十四周歲的幼女，那就不管行為人使用何種手段與其發(fā)生性交，均按強(qiáng)奸治罪科刑。

2．客觀上認(rèn)定 。行為人在客觀上采用暴力、脅迫或其他手段，使女方處于不敢反抗、不知反抗、不能反抗?fàn)顟B(tài)或利用女方處于無(wú)法反抗環(huán)境而乘機(jī)實(shí)施奸淫的行為，認(rèn)定強(qiáng)奸罪名成立。

簡(jiǎn)言之，強(qiáng)奸專(zhuān)指男方強(qiáng)制女方性交，那自然推出了性交是行為人追求的目的行為，而性交以外，如猥褻行為，則與強(qiáng)奸無(wú)關(guān)的結(jié)論。于此，輪奸是個(gè)體強(qiáng)奸既遂的疊加，為共同參加強(qiáng)奸之男性人數(shù)包括但不限于二個(gè)且基于同一故意而在較短時(shí)間內(nèi)先后強(qiáng)奸同一女性的犯罪形態(tài)，故認(rèn)定輪奸成立的最起碼條件，是至少兩個(gè)共犯結(jié)構(gòu)的男性均各自強(qiáng)奸既遂，否則，就沒(méi)有輪奸事實(shí)。

二、輪奸共犯行為具有拆分性和各自不可替代性

強(qiáng)奸之 “陽(yáng)具中心觀”決定輪奸共犯結(jié)構(gòu)的特質(zhì)——個(gè)體行為具有拆分性和各自不可替代性，此是鑒別輪奸與共同犯罪的核心差異所在，同時(shí)，也是論證其為共同犯罪例外情形和適用“分別處罰”機(jī)制的力量。

（一）輪奸與共同犯罪相比具有顯著差異性

鑒識(shí)輪奸本質(zhì)不能停留在屬于共同犯罪，系包括但不限于二個(gè)男性數(shù)量的個(gè)體奸淫既遂的重復(fù)疊加之層次，而應(yīng)弄清其標(biāo)新立異，但常被人忽略的 “個(gè)體強(qiáng)奸重復(fù)疊加”特征，該特征反映其同質(zhì)罪行在一定層面上猶如一道算術(shù)的加法題，對(duì)運(yùn)算結(jié)果減去一個(gè)疊加數(shù)并不影響剩余加數(shù)等式成立 （A＋B＋C＝D－C），據(jù)此原理，其行為顯具拆分性 （每個(gè)共犯行為具有不可替代的獨(dú)立性，部份共犯行為目的得逞，并不代表其他共犯必然奸淫既遂）。至于共同犯罪的同質(zhì)罪行卻是密不可分的，其在一定層面上卻像一道算術(shù)的乘法題，對(duì)運(yùn)算結(jié)果減去一個(gè)數(shù)就影響剩余乘數(shù)等式成立 （A×B×C≠D－C），所以說(shuō)其行為不可拆分 （一人既遂則全體既遂）。并且，建基于傳統(tǒng)強(qiáng)奸立法模式的輪奸，在行為邏輯上是單個(gè)概念組合，而不是集合概念。集合概念之集合體是由許多個(gè)體組成的統(tǒng)一整體，集合體所具有的屬性為其集合體所共同共有，而不是集合體中的某一個(gè)體所獨(dú)有。因此，作為集合概念的共同犯罪，一人目的達(dá)到，全部人員既遂，即全案捆綁，不存在同質(zhì)行為拆分問(wèn)題，如共同殺人，一人動(dòng)手殺了被害人，則所有參與者目的均已達(dá)成，不存在亦不需要人人殺人。作為輪奸則不然，是單個(gè)概念相加結(jié)果，體驗(yàn)的對(duì)象都是獨(dú)一無(wú)二的，即其 “既遂”必需是親手犯、實(shí)行犯。故兩者間差異是顯著而應(yīng)然的。

再?gòu)钠胀ǖ膹?qiáng)奸罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而輪奸的法定最低刑為10年徒刑，從最高刑為死刑之刑罰差異比較中可以想見(jiàn)，立法將輪奸處刑法定加重，概因每一共犯對(duì)女方的奸淫都讓犯罪危害結(jié)果加重，反之同理推論，參與共犯的個(gè)人只要放棄對(duì)女方奸淫，就會(huì)使犯罪的社會(huì)危害程度相應(yīng)減輕。援引 “上樓理論”，普通強(qiáng)奸層面與加重情節(jié)的輪奸之間清晰的一、二樓區(qū)隔是誰(shuí)也無(wú)法否認(rèn)的，為此而言，針對(duì)放棄實(shí)施奸淫行為的共犯，好比只到一樓而沒(méi)上二樓，那其自然就可以從二樓輪奸情節(jié)中拆出。

還有，輪奸犯罪與共同犯罪比較更有主體獨(dú)特差異之處，即一般共同犯罪主體是不限男女，只要二人以上便可構(gòu)成，而輪奸根據(jù)強(qiáng)奸之 “陽(yáng)具中心觀”，只論男不論女，并且起碼需要二個(gè)男性強(qiáng)奸既遂方才成立。

（二）將輪奸與共同犯罪不加區(qū)別混為一談，明顯失當(dāng)

使用共同犯罪理論版本來(lái)演繹輪奸，〔3〕高銘喧、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第163－164頁(yè)。為了保障不與之法理產(chǎn)生矛盾，那其所作出的論斷可想而知，且耳熟能詳：一方面，輪奸既然是共同犯罪，那所有共犯的行為，均屬共同犯罪不可分割的有機(jī)組成部分，每個(gè)人的行為 （從預(yù)備開(kāi)始到奸淫完畢）均與共同犯罪的結(jié)果具有原因力 （不管他本人有無(wú)實(shí)施奸淫），每個(gè)人的意志均對(duì)共同犯罪形成支配力，每個(gè)人在共同犯意支配下的行為造成的后果均屬于共同犯罪的結(jié)果，一人既遂則全案既遂 （只要行為不超出共同預(yù)設(shè)）；另一方面，在認(rèn)定共同犯罪的同時(shí)又認(rèn)定共同犯罪中的個(gè)人可以成立犯罪中止，則意味該人在共同犯罪中存在單獨(dú)的犯罪構(gòu)成，他只對(duì)自已個(gè)人的犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)，只要在共同犯罪中放棄了與自身強(qiáng)奸犯罪結(jié)果相當(dāng)?shù)哪遣糠中袨?，就可成立中止。若此則使共犯中的個(gè)人行為從共同犯罪中游離出去，同時(shí)也就必然割斷該人行為與共同犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系，否定了該人犯意與共同犯罪故意之間的聯(lián)系。

誠(chéng)然，上述只要不少于二個(gè)男性實(shí)施奸淫目的得逞，那 “既遂”力就延及其他共犯，盡管某些共犯臨陣退縮，沒(méi) “搞”亦然，所有參與的共犯均捆綁承負(fù)輪奸刑責(zé)之思維定勢(shì)，初看不僅冠冕堂皇而且振振有詞，但細(xì)究就暴出求同棄異，按需擇取的破綻：

1．拘泥于共同犯罪的形式，遺忘理論只是認(rèn)識(shí)和評(píng)判事物的一種方法方式而不是全部，遺忘理論生命力在于為實(shí)際服務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)理論適用與實(shí)際本質(zhì)明顯不吻合時(shí)，缺失對(duì)理論邊界作出相應(yīng)修正和限制的勇氣，進(jìn)而把理論跟實(shí)際搞成互相排斥關(guān)系，將不少于二個(gè)男性參與強(qiáng)奸 （不論結(jié)果）直接作為認(rèn)定輪奸的唯一依據(jù)，實(shí)質(zhì)上無(wú)法概括輪奸這種共同犯罪行為可以個(gè)體拆分的獨(dú)特屬性，即每個(gè)共犯行為基于強(qiáng)奸的 “陽(yáng)具中心觀”而互相不可替代，只有親自實(shí)施性交的共犯?jìng)€(gè)體，才稱(chēng)的上名實(shí)相符的輪奸。通俗說(shuō)，一個(gè)人 “搞”了叫強(qiáng)奸，超過(guò)一個(gè)人“搞”了叫輪奸，沒(méi) “搞”的人叫什么？法無(wú)規(guī)定。

2．從罪不株連、公平公正角度，輪奸雖然是基于共同奸淫認(rèn)識(shí)的共同實(shí)行行為，但部分共犯存在原有參與輪奸的意思聯(lián)系已經(jīng)由于意志原因?qū)е伦兏?、放棄情況，況且認(rèn)定其退出輪奸之后果，并不影響其他共犯故意與行為的定罪構(gòu)成 （A＋B＋C＝D－C），因此，沒(méi) “搞”的人對(duì)參與的普通強(qiáng)奸犯罪的基礎(chǔ)層面擔(dān)責(zé)，而不對(duì)其沒(méi)有實(shí)施的輪奸這一特殊加重情節(jié)負(fù)責(zé)，與法不悖，與情相合，這好比本來(lái)要上二層樓，結(jié)果到一層就不上去了，難道法律強(qiáng)制或綁架其非上二樓不可？

也就是說(shuō)，輪奸的同質(zhì)行為可以拆分與共同犯罪同質(zhì)行為不可拆分的差異性、特殊性十分明顯，互不適應(yīng)的界域也一清二楚，那基于事物差異化存在，方有此與彼鑒別的思辨，進(jìn)而將共同犯罪理論機(jī)械套用于放棄實(shí)施強(qiáng)奸共犯?jìng)€(gè)體中止的評(píng)價(jià)依據(jù)，輕意地在輪奸與共同犯罪之間劃等號(hào)，豈不魚(yú)目混珠？顯然無(wú)法令人點(diǎn)贊。

（三）輪奸特殊性可建構(gòu)共同犯罪理論例外

世上根本無(wú)人可以建立一個(gè)沒(méi)有漏洞、解釋力無(wú)遠(yuǎn)弗屆的理論，共同犯罪法理也概莫能外，其 “一人既遂，全體既遂”之原理本身亦有或多或少的局限性，同樣存在真理與謬誤的轉(zhuǎn)換空間，一旦其理論效用界域出現(xiàn)與社會(huì)實(shí)際脫離，就自然失去 “圓滿(mǎn)解釋一切”的光環(huán)。誠(chéng)如黑格爾所言：“歷史是一條永動(dòng)的河流，隨著它的奔騰，獨(dú)特個(gè)性不斷被拋棄，并且總是在那個(gè)新的基礎(chǔ)上形成新的個(gè)性結(jié)構(gòu)。”然新的個(gè)性結(jié)構(gòu)的形成正是以獨(dú)特個(gè)性的被拋棄為前提，作為拋棄獨(dú)特個(gè)性的主要原因無(wú)疑需要法律觀念的更新。結(jié)合輪奸具有同質(zhì)行為可以拆分屬性，就展露著與共同犯罪的不同，那顯見(jiàn)是一種新的個(gè)性結(jié)構(gòu)，而若仍將其囿于共同犯罪窠臼，漠視其跟共同犯罪理論適用的沖突，便已然刻舟求劍，縱會(huì)一時(shí)讓人深感暈玄迷糊，但決非完美，無(wú)懈可擊。

從靜止角度看，共同的主觀犯意，與整個(gè)犯罪具有支配力和原因力的關(guān)聯(lián)，在部分共犯已實(shí)施強(qiáng)奸既遂的情況下，個(gè)人中止成立的條件便已喪失之說(shuō)似乎蠻有道理，但事實(shí)上，其并非基于構(gòu)成要件本身的特性出發(fā)在推導(dǎo)結(jié)論，而是嫁藕接蔗、李代桃僵，以追求填補(bǔ)法律漏洞為目的，即樂(lè)做一帖藥方包治百病的工作，跟不上事物發(fā)展變化，缺乏實(shí)踐遇到問(wèn)題在實(shí)踐中解決的進(jìn)取?！?〕張明楷：《刑法分則的解釋原理 （上）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第283頁(yè)。

從永動(dòng)角度看，過(guò)于嚴(yán)密界限的解釋?zhuān)瑢?shí)為生搬硬套一般共同犯罪理論于輪奸這一特殊犯罪形態(tài)，為此，聯(lián)系共犯結(jié)構(gòu)中的輪奸個(gè)體行為中止的疑難處置，應(yīng)用發(fā)展眼光辨析具體問(wèn)題，只要共犯放棄奸淫行為，那對(duì)這一個(gè)體而言，不管其他共犯輪奸成立與否，都要將之與輪奸情節(jié)作出區(qū)別。

再者，張明楷教授亦說(shuō)過(guò)一段透徹的話(huà) “刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對(duì)明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個(gè)案件事實(shí)完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語(yǔ)具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個(gè)案件事實(shí)符合多個(gè)構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍?！笔枪?，僵化刀切此論與彼論界限，拒不承認(rèn)共同犯罪之輪奸個(gè)體存在中止犯罪的偏頗，絕不變革這些客觀存在的不合時(shí)宜，是明顯抱殘守缺，一味沉潛于打擊犯罪模式，渾然不知國(guó)家現(xiàn)在已從側(cè)重打擊犯罪，走向與保護(hù)人權(quán)并舉的新征途。為此，面對(duì)共同犯罪理論在現(xiàn)實(shí)中的短板，回避矛盾，駝鳥(niǎo)政策，無(wú)濟(jì)于事，作為正確之策、明智之舉是積極回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，批判性認(rèn)知差異，抓住輪奸特殊性，挖掘共同犯罪理論適用的例外價(jià)值，達(dá)求理論的穩(wěn)定性和創(chuàng)新性之和諧互動(dòng)的雙贏效果。因此，將輪奸禁固于既有共同犯罪理論中，就完全是種井水與河水的感覺(jué)，予之共同犯罪理論的例外待遇，正當(dāng)彰顯，進(jìn)而適用分別處罰機(jī)制，也就自然水到渠成。

理由一，共同犯罪理論本身早有適用例外存在，如 《刑法》上針對(duì)共同過(guò)失犯罪的 “分別處罰”機(jī)制〔5〕同前引 〔3〕，第165頁(yè)。，從中分析例外適用的必要條件，無(wú)非就是基于差異的特殊性，而輪奸與其相比豈不更加突出？因此將之視為共同犯罪理論適用的例外情形，絕非史無(wú)前例，法無(wú)淵源。

理由二，輪奸行為雖屬共同犯罪范疇，但其獨(dú)立性、特殊性明顯，只有共犯各自完成了奸淫行為才稱(chēng)的上名實(shí)相符輪奸，換言之，共同犯罪的男性要達(dá)成輪奸目的，就要親自實(shí)施奸淫，不存在別人強(qiáng)奸既遂等于本人也已性交完成的生理和道理，即 “搞”與沒(méi) “搞”之區(qū)別擺在那里，不管是承認(rèn)還是不承認(rèn)都無(wú)法抹殺，否則，就變成意淫也成輪奸的荒誕。

簡(jiǎn)言之，根據(jù)共同犯罪理論，作為共犯的同質(zhì)行為互相密不可分，一人既遂則全體既遂。但輪奸與之相比，卻存在各個(gè)共犯之間同質(zhì)行為可以拆分的特點(diǎn)，此差異性、特殊性和 “分別處罰”制的揭示，將對(duì)輪奸中止情節(jié)認(rèn)定形成有力支撐。

三、輪奸事實(shí)成立并不必然除斥共犯停止型中止行為

共犯中止輪奸之認(rèn)定與犯罪中止理論既有交集又有區(qū)別，尤其相異方面更顯法律意義，而且實(shí)務(wù)中個(gè)體出現(xiàn)意志原因放棄奸淫的情況亦非鮮見(jiàn)，為此，輪奸事實(shí)成立就必然排斥共犯中止犯罪的理念，顯失客觀與公正。

（一）輪奸成立并不必然除斥共犯?jìng)€(gè)體存在行為停止型中止犯罪的可能性

犯罪中止是故意犯罪未完成的一種形態(tài)，一般分為 “行為停止型”和 “結(jié)果防止型”兩種。從有效阻止所有參與犯罪行為或者有效防止共同犯罪結(jié)果發(fā)生為要件的全案共同犯罪中止的理論中，可以看出其 “結(jié)果防止型”要素并不適合輪奸犯罪之個(gè)體 “行為停止型”中止認(rèn)定。因?yàn)?“陽(yáng)具中心觀”推定輪奸特殊在同質(zhì)行為具有個(gè)體拆分屬性，此況下，參與共犯?jìng)€(gè)體自愿放棄了奸淫行為，使得女方免遭再一次重復(fù)疊加性侵，那其沒(méi) “搞”而從輪奸中拆出順理成章?？涩F(xiàn)實(shí)是，對(duì)這共犯結(jié)構(gòu)并且形態(tài)特殊的輪奸是否存在個(gè)體 “行為停止型”犯罪中止，即將參與者個(gè)人意志原因而放棄奸淫的行為認(rèn)定為犯罪中止問(wèn)題，眾說(shuō)紛紜。

站女方立場(chǎng)而言，輪奸傷害若在，那其他共犯有否奸淫亦無(wú)法改變輪奸結(jié)果，所以一旦輪奸 “既遂”，全案 “既遂”；

于男方角度考量，刑不株連，其他共犯輪奸既遂，但其本人又沒(méi) “搞”，何來(lái)輪奸責(zé)任？

此各護(hù)法益，各執(zhí)一端的絕對(duì)化，正是引發(fā)各種歧見(jiàn)的根源，反映著一種人為的楚河漢界。其實(shí)法律對(duì) “行為停止型”的中止允可，只有兩個(gè)條件，即適時(shí)性 （指時(shí)間界定在犯罪行為實(shí)行終了之前）和自動(dòng)性 （自動(dòng)放棄犯罪行為）?！?〕同前引 〔3〕，第157頁(yè)。何況，刑法沒(méi)有強(qiáng)制要求犯罪中止不發(fā)生任何危害結(jié)果，只是倡導(dǎo)、追求盡量避免發(fā)生，故而，其刑事責(zé)任就分為二種，沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。緣此，不分皂白地對(duì)共犯當(dāng)中沒(méi)有實(shí)施強(qiáng)奸個(gè)體也一律認(rèn)定輪奸 “既遂”并科刑，就有點(diǎn)讓犯罪中止制度設(shè)立的善意變成雞肋的味道，無(wú)形變成一種刑罰權(quán)的濫用：

1．現(xiàn)實(shí)中有能力參與犯罪的共犯，卻不一定有能力阻止全案共犯的行為，此況下要求放棄犯罪的共犯去做超其能力的事，迷失了刑罰目的在于教化罪犯放下屠刀，顯然強(qiáng)人所難，令其有點(diǎn)不僅成不了佛反變?yōu)檠墓之悺?/p>

2．刑法典上犯罪中止的邏輯判斷設(shè)計(jì)是選言而不是聯(lián)言，其沒(méi)有片面強(qiáng)求滿(mǎn)足自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生之條件，而是符合自動(dòng)放棄條件亦可，因此，非全案結(jié)果捆綁不可認(rèn)定輪奸犯罪中止的說(shuō)法過(guò)于武斷，是后人嚴(yán)刑峻法的任性與理念僵硬，絕非刑法的真實(shí)本意。

3．犯罪情節(jié)的多樣性決定了每個(gè)具體犯罪的獨(dú)特性，況且刑法理論歷來(lái)重視特殊與一般關(guān)系的區(qū)別和轉(zhuǎn)化。為此，那些為反對(duì)輪奸共犯?jìng)€(gè)體中止的認(rèn)定便生搬硬套一般犯罪中止理論，就難免存在互不適應(yīng)的缺陷。

4．作為把握共同犯罪情況下犯罪中止成立要件，既需考慮一般共同犯罪的理論，更應(yīng)領(lǐng)會(huì)刑法創(chuàng)立犯罪中止這項(xiàng)制度目的。特別在屬于實(shí)行犯的強(qiáng)奸犯罪這種特殊場(chǎng)合，個(gè)人雖然沒(méi)能阻止共犯行為，但只要他自己放棄了本人的奸淫行為，即使女方免遭再一次重復(fù)奸淫的侵害，那也同樣合乎犯罪中止這一鼓勵(lì)罪犯懸崖勒馬、防止犯罪后果擴(kuò)大的立法宗旨。

故就一般情況而言，秉持法律理性，就會(huì)重視共犯?jìng)€(gè)人中止犯罪行為已使女性免遭再次重復(fù)奸淫侵害的價(jià)值，認(rèn)定其個(gè)人不具有輪奸情節(jié)，而若睜眼瞎對(duì)停止加害個(gè)體仍以 “既遂”輪奸評(píng)價(jià)，那顯然就會(huì)產(chǎn)生輕責(zé)重罰，罪刑失當(dāng)?shù)臑?zāi)難，并且有悖輪奸行為可以拆分和 “分別處罰”特點(diǎn)。

（二）輪奸環(huán)節(jié)不排除共犯行為中止存在，但作為定案只能是普通強(qiáng)奸中止

輪奸環(huán)節(jié)認(rèn)定中止，涉及輪奸是否構(gòu)成的判斷，倘若輪奸構(gòu)成，則行為人的中止，系屬于普通強(qiáng)奸中止還是輪奸中止之問(wèn)題。如前所述，輪奸侵犯女方性權(quán)利的犯罪危害比普通強(qiáng)奸要嚴(yán)重，其隨同一犯意下既遂人數(shù)的疊加而加重?fù)p害，否則，沒(méi)有疊加或減少疊加，那不僅反映社會(huì)危害性相應(yīng)減小，而且反映共犯?jìng)€(gè)體主觀意志停止實(shí)施奸淫，為此，從全案高度來(lái)看，共犯?jìng)€(gè)體放棄奸淫業(yè)已中止犯罪，但其他共犯或已構(gòu)成輪奸 “既遂”情況屢見(jiàn)不鮮，如此理論和現(xiàn)實(shí)就陷入矛盾困擾，如何調(diào)和碰撞、平衡沖突，卻法無(wú)明文。不過(guò)，在保障人權(quán)入憲的今天，在公平正義比陽(yáng)光更重要的年代，在法不明確情況下，對(duì)于犯罪危害性減輕并事實(shí)上可以拆分主體和行為的特殊領(lǐng)域，理性的法學(xué)理論不應(yīng)只滿(mǎn)足于對(duì)既有法條的簡(jiǎn)單注釋?zhuān)杵鞄悯r明地直面理論效力疆域，采用新的視界去尋找解決之道，并據(jù)以修正不切實(shí)際的規(guī)則。換言之，隨著法治全面推進(jìn)，那些跟社會(huì)文明、人性進(jìn)步不相適應(yīng)的觀念，就應(yīng)該做出適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的合理性、正當(dāng)性的認(rèn)知變革與判斷，〔7〕［美］E．博登海默：《法理學(xué)——法學(xué)哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第258頁(yè)。積極傾鈄認(rèn)定犯罪中止成立，不能喧賓奪主要求現(xiàn)實(shí)削足適履，此非離經(jīng)叛道。

因?yàn)椋瑥?qiáng)奸罪名下的輪奸情節(jié)和中止情節(jié)之間不存在互相排斥或互為前提問(wèn)題，尤其在刑法嚴(yán)格意義上的犯罪中止制度適用于所有刑法分則下的法定之罪，而非針對(duì)情節(jié)，故此，盡管輪奸行為既是量刑情節(jié)又是犯罪環(huán)節(jié)，但在輪奸環(huán)節(jié)出現(xiàn)的中止，亦只能定案強(qiáng)奸中止。易言之，倘若兩人以上已奸淫既遂，然其中一些共犯放棄奸淫，此雖不能改變具體輪奸結(jié)局，但對(duì)該中止之人刑罰應(yīng)實(shí)施差別對(duì)待，依據(jù) “上樓理論”，沒(méi)上二樓就只能按一樓層面予之普通強(qiáng)奸罪的中止犯處理。其余上了二樓共犯自然承負(fù)輪奸 “既遂”框架里的十年起點(diǎn)直至死刑的法定刑幅度內(nèi)量刑的刑事責(zé)任。即放棄實(shí)施奸淫的個(gè)體，承擔(dān)強(qiáng)奸罪名下的無(wú)輪奸情節(jié)之中止犯的刑事責(zé)任。如此既不超逾 《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，亦與 《刑法》第二十五條對(duì)共同犯罪中特制的 “分別處罰”機(jī)理一致，尤其不顯唐突，并可疏通質(zhì)疑?；?，引進(jìn) “分別處罰”制，讓人清楚看到其輪奸與沒(méi)有輪奸兩者之間處斷可以分開(kāi)，相容并行。同時(shí)，將懲罰重心轉(zhuǎn)向既遂共犯，而對(duì)于幡然悔悟的共犯予之鼓勵(lì)，給其出路，這樣既不削弱打擊力度，亦不減弱人權(quán)保護(hù)，完全可以?xún)刹徽`的作法，合乎現(xiàn)代法治社會(huì)價(jià)值目標(biāo)，比一味罪責(zé)株連造成一種：“搞不搞一個(gè)樣，不搞白不搞”的趨惡導(dǎo)向，更具先進(jìn)性、說(shuō)服力，誠(chéng)可分化、瓦解犯罪，減少社會(huì)對(duì)抗，并能更好地體現(xiàn)刑法的謙抑性和現(xiàn)代法治人性化。

簡(jiǎn)言之，輪奸雖然是一個(gè)被強(qiáng)奸罪包含的從重量刑情節(jié)，但其畢競(jìng)不是罪名，〔8〕陳興良：《罪名指南 （上）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第1頁(yè)。也不是獨(dú)立于強(qiáng)奸之外的另一法定構(gòu)成要件，故其與中止犯罪情節(jié)同處強(qiáng)奸罪的框架里，絕無(wú)排斥而不能調(diào)和雙方共存的法定力量。因此，放棄奸淫行為的共犯?jìng)€(gè)體，不管其他共犯輪奸成立與否，當(dāng)可依照普通強(qiáng)奸的法定刑適用犯罪中止的規(guī)定進(jìn)行處斷。

四、結(jié)語(yǔ)

刑法情節(jié)是針對(duì)具體的法定的罪名而言，輪奸共犯?jìng)€(gè)體中止犯罪是相對(duì)于強(qiáng)奸罪，并不依存于輪奸情節(jié)，這是一個(gè)非常重要的法律理念。否則，輪奸情節(jié)就被視為一個(gè)獨(dú)立的輪奸罪，這顯然與法不合。因此，在我國(guó)強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征固定下，作為判斷輪奸成立的關(guān)鍵，要有個(gè)體奸淫既遂重復(fù)疊加包含但不限二個(gè)男性數(shù)量的犯罪形態(tài)，否則，不存在輪奸。倘若輪奸共犯由于個(gè)體意志放棄了奸淫，那其因行為拆分和各自獨(dú)立的特性，就使得輪奸危害結(jié)果與其行為之間在一定程度上產(chǎn)生區(qū)隔，導(dǎo)致初始因果關(guān)系分化，遂可獨(dú)立建構(gòu)強(qiáng)奸罪的中止情節(jié)而適用“分別處罰”機(jī)制。否則，在共同犯罪例外和引進(jìn)分別論處機(jī)制的語(yǔ)境下，仍不接受共犯輪奸行為停止型中止認(rèn)定的正當(dāng)性、合理性，那司法結(jié)果就必定有悖罰當(dāng)其罪的刑法原則，有失犯罪中止制度的立法旨意。