[基金項(xiàng)目]國(guó)家留學(xué)基金

論德國(guó)的人權(quán)司法保障——基于向聯(lián)邦憲法法院提起的憲法訴愿

湯葆青

(南京大學(xué) 法學(xué)院， 南京 210093)

[摘要]德國(guó)的人權(quán)發(fā)展經(jīng)歷了艱辛的歷程，而人權(quán)的司法保障更是在《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》實(shí)施之后實(shí)現(xiàn)的。在《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》構(gòu)建的憲法秩序中，公民的基本權(quán)利真正占據(jù)了核心地位，以基本權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和最終落腳點(diǎn)形成了國(guó)家權(quán)力，即立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。這三種權(quán)力相互制衡并受到基本權(quán)利的拘束，其中，司法權(quán)通過(guò)制約立法權(quán)和行政權(quán)來(lái)保障基本權(quán)利不受侵害。由《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》而創(chuàng)設(shè)的聯(lián)邦憲法法院是基本權(quán)利的有效維護(hù)者，公民在其基本權(quán)利遭到侵害時(shí)可以向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，根據(jù)憲法訴愿，聯(lián)邦憲法法院以基本權(quán)利教義學(xué)的論證方法來(lái)切實(shí)有效地維護(hù)公民的基本權(quán)利和憲法的基本秩序。

[關(guān)鍵詞]人權(quán)；司法保障；憲法訴愿；聯(lián)邦憲法法院；基本法

[收稿日期]2014-11-25

[作者簡(jiǎn)介]湯葆青(1984-)，男，江蘇張家港人，博士研究生(與德國(guó)哥廷根大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng))，從事法理學(xué)和人權(quán)法研究。

[中圖分類號(hào)]D951.61

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2015)02-0048-05

十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出“完善人權(quán)司法保障制度”，這是自2004年“人權(quán)入憲”以來(lái)對(duì)人權(quán)發(fā)展的又一重大突破，將對(duì)完善人權(quán)保障和司法制度產(chǎn)生重大影響。隨著人權(quán)司法保障的提出，我國(guó)學(xué)界對(duì)此作了一些重要的研究，也取得了一定的學(xué)術(shù)成果。但由于我國(guó)人權(quán)和司法研究起步較晚，人權(quán)司法保障還處于初探階段，相關(guān)重大理論和實(shí)踐問(wèn)題還有待進(jìn)一步研究，比如，對(duì)人權(quán)和司法權(quán)內(nèi)涵的理解還有待進(jìn)一步深入，作為人權(quán)司法保障最重要標(biāo)志的憲法訴訟在理論上和實(shí)踐上還停滯不前，由于憲法訴訟的缺乏導(dǎo)致人權(quán)與司法之間的內(nèi)在聯(lián)系無(wú)法得到清晰的體現(xiàn)，等等。針對(duì)這些問(wèn)題，闡釋德國(guó)人權(quán)司法的理論和制度，揭示人權(quán)發(fā)展的艱巨性及人權(quán)保障與司法制度的內(nèi)在聯(lián)系,可以為我國(guó)的人權(quán)司法保障的理論和實(shí)踐提供有益的啟示和借鑒。

一、德國(guó)的人權(quán)發(fā)展史

(一)人權(quán)的內(nèi)涵

所謂人權(quán)(Menschenrechte)指的是作為人而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。人的主體意識(shí)的形成是人權(quán)思想產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，人的這種主體意識(shí)最早可以追溯到古希臘的理性主義精神傳統(tǒng)。中世紀(jì)的中后期，在基督教文化的影響下，伴隨著自然科學(xué)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人的主體意識(shí)逐漸從神權(quán)政治的意識(shí)形態(tài)中解放出來(lái)，人重新回歸真實(shí)自我，人們對(duì)一種有尊嚴(yán)的、自由而平等的、豐裕的生存需求越來(lái)越強(qiáng)烈，這種生存需求逐漸形成了人權(quán)的思想萌芽。也就是說(shuō)，在人權(quán)思想中，人是被意識(shí)到的一個(gè)有尊嚴(yán)的、自由而平等的個(gè)體，人把這種人的應(yīng)然狀態(tài)視為一種正當(dāng)追求，并把應(yīng)然狀態(tài)的享有視為自己的權(quán)利。這種權(quán)利(人權(quán))首先表現(xiàn)為人的主觀權(quán)利，在啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，它表現(xiàn)為人的自由、平等、私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯等自然權(quán)利，其次，它又是客觀法，即通過(guò)立法的方式，以具體的規(guī)范來(lái)使得主觀權(quán)利獲得客觀的認(rèn)可。在西方社會(huì)，人權(quán)從主觀權(quán)利到客觀法的發(fā)展經(jīng)歷了艱辛的斗爭(zhēng)歷程，這一歷程使得人權(quán)保障在社會(huì)生活中得以正當(dāng)化，最終催生了現(xiàn)代國(guó)家。換言之，在現(xiàn)代社會(huì)，人權(quán)保障是居于核心地位的，人權(quán)通過(guò)憲法確定了其正當(dāng)性，一切國(guó)家權(quán)力和制度都因人權(quán)而產(chǎn)生，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)為目的。

(二)德國(guó)人權(quán)的發(fā)展

德國(guó)通過(guò)司法制度來(lái)有效保障人權(quán)經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)而坎坷的發(fā)展過(guò)程。西方啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，人權(quán)思想和理論日臻成熟，并隨之發(fā)展出了現(xiàn)代國(guó)家理論?，F(xiàn)代國(guó)家以保障人權(quán)為目的，人權(quán)保障與現(xiàn)代國(guó)家理論的內(nèi)在關(guān)系，首先是在18世紀(jì)后期美國(guó)革命與法國(guó)革命時(shí)期的憲法性文件中得到體現(xiàn)。美國(guó)革命時(shí)期，1776年的《弗吉尼亞權(quán)利法案》是憲法史上首次完整的人權(quán)宣言，它反映了新時(shí)代自然法的啟蒙思想，將人的權(quán)利視為與生俱來(lái)的并且是政府存在的基礎(chǔ)?！陡ゼ醽啓?quán)利法案》中規(guī)定的公民享有的許多權(quán)利為以后很多國(guó)家和地區(qū)的憲法所采納，包括人與生俱來(lái)的自由和獨(dú)立、出版權(quán)、宗教與良知自由等。在法國(guó)，1789年的法國(guó)革命以及隨即頒布的《人權(quán)與公民權(quán)宣言》對(duì)歐洲乃至整個(gè)人類社會(huì)來(lái)講，無(wú)疑開(kāi)辟了一個(gè)新紀(jì)元，它用新的價(jià)值摧毀了舊思想和舊制度，為人民主權(quán)贏得了合法性的基礎(chǔ)。從此，人權(quán)規(guī)范和保障成為了憲法的核心內(nèi)容和國(guó)家權(quán)力的合法性基礎(chǔ)。

相比于美國(guó)和法國(guó)，德國(guó)的人權(quán)發(fā)展和現(xiàn)代國(guó)家進(jìn)程要遲緩且坎坷得多，這是由德國(guó)自身的歷史原因造成的。18世紀(jì)末到19世紀(jì)中期，德國(guó)還是一個(gè)農(nóng)業(yè)國(guó)家，確立了舊制度的社會(huì)等級(jí)秩序，形成了相對(duì)和平的社會(huì)結(jié)構(gòu)，長(zhǎng)期以來(lái)，通過(guò)宗教和世俗的教化培養(yǎng)起了人們對(duì)統(tǒng)治者的尊重及其管理的服從，開(kāi)明的君主制也進(jìn)行了相對(duì)進(jìn)步的改革，領(lǐng)地上的權(quán)力支離破碎難以形成凝聚力，這些因素都阻礙了德國(guó)的激進(jìn)革命[1]。德國(guó)人權(quán)發(fā)展的緩慢造就了其自身的特點(diǎn)，即人權(quán)發(fā)展的深刻性以及具有強(qiáng)大的后勁。美國(guó)和法國(guó)較早的人權(quán)憲法化歷程深深地影響著德國(guó)，尤其是在它們的人權(quán)宣言中融入的自然法思想，將人的自由、獨(dú)立、平等、有尊嚴(yán)、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，以及個(gè)人權(quán)利作為國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)等價(jià)值和思想置于至高無(wú)上的地位，這些思想和理論與德國(guó)的唯心主義歷史傳統(tǒng)相結(jié)合，經(jīng)過(guò)批判性的思辨越發(fā)得到升華，對(duì)德國(guó)的制憲活動(dòng)和現(xiàn)代化進(jìn)程產(chǎn)生了重大影響。這一影響首先集中體現(xiàn)在1849年德國(guó)革命中誕生的《保羅教堂憲法》之中，《保羅教堂憲法》首次確定了德國(guó)的基本權(quán)利體系?；緳?quán)利包括遷徙自由和職業(yè)自由、人身自由、言論和出版自由、信仰和良知自由、學(xué)術(shù)和教學(xué)自由、集會(huì)自由以及結(jié)社自由等內(nèi)容，此外，財(cái)產(chǎn)權(quán)也被規(guī)定為不可侵犯的權(quán)利，對(duì)其的剝奪必須要考慮到公共利益并且應(yīng)根據(jù)法律以及給予恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)償[2]11-12。但是，德國(guó)的社會(huì)問(wèn)題在制定基本權(quán)利時(shí)仍然沒(méi)有得到考慮，討論帝國(guó)憲法本身比討論基本權(quán)利要困難得多，德國(guó)的民族問(wèn)題、聯(lián)邦國(guó)家問(wèn)題以及立憲問(wèn)題依然沒(méi)有解決[3]87。保羅教堂建立帝國(guó)的計(jì)劃最終沒(méi)有成功，《保羅教堂憲法》成了一紙空文。但可以看到，這部憲法對(duì)促進(jìn)德國(guó)人權(quán)的發(fā)展和保障具有里程碑的意義。

繼《保羅教堂憲法》之后，德國(guó)于1919年頒布了一部有關(guān)人權(quán)保障的憲法，即《魏瑪憲法》?！段含攽椃ā肥堑谝淮问澜绱髴?zhàn)之后德國(guó)實(shí)行民主共和制國(guó)家性質(zhì)的體現(xiàn)，它對(duì)基本權(quán)利作出了更為全面的保護(hù)，在第二大編“德國(guó)人民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，以大約60條篇幅完整地對(duì)基本權(quán)利及其制度保障，以及有關(guān)公共生活、教育、學(xué)校和經(jīng)濟(jì)生活作了規(guī)定。《魏瑪憲法》中基本權(quán)利的形成和精神氣質(zhì)受到了法國(guó)《人權(quán)與公民權(quán)宣言》的影響，并且與《保羅教堂憲法》中的基本權(quán)利規(guī)定相一致[2]12。但是，《魏瑪憲法》和魏瑪共和國(guó)沒(méi)有給德國(guó)帶來(lái)長(zhǎng)久的民主制度，由于戰(zhàn)后德國(guó)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)問(wèn)題日漸突出、民族主義情緒高漲，戰(zhàn)勝國(guó)對(duì)德國(guó)缺乏諒解，德國(guó)人民在內(nèi)憂外患之下忽視了民主權(quán)利的價(jià)值，各民主黨派自身缺乏妥協(xié)意識(shí)和責(zé)任感，將自身的利益置于民族命運(yùn)之上，最終民主制度為納粹政府所顛覆[3]12。隨著民主制度的缺失，基本權(quán)利也無(wú)從得到保障。但是，通過(guò)《保羅教堂憲法》和《魏瑪憲法》的巨大影響力，德國(guó)公民的人權(quán)以基本權(quán)利的形式在憲法中確立了核心地位，德國(guó)的人權(quán)和現(xiàn)代國(guó)家觀念也在紛繁復(fù)雜的國(guó)際國(guó)內(nèi)關(guān)系中逐步得到認(rèn)可。

二、《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》中的人權(quán)司法制度保障

(一)《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》對(duì)人權(quán)的重新認(rèn)識(shí)

第二次世界大戰(zhàn)期間，納粹政權(quán)對(duì)人權(quán)、對(duì)人的尊嚴(yán)極度蔑視和摧殘，在納粹政權(quán)終因倒行逆施而垮臺(tái)之后，德國(guó)的國(guó)家性質(zhì)發(fā)生了深刻的變化，德國(guó)人民終于可以在一個(gè)全新的歷史基點(diǎn)上重新思索自己民族的未來(lái)，及世界和平與人權(quán)保障的重要意義。1949年，德國(guó)制定了沿用至今并卓有成效的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》*《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》以下簡(jiǎn)稱《基本法》。1949年，當(dāng)時(shí)的東德制定了《德意志民主共和國(guó)憲法》，該憲法幾經(jīng)修改，1990年10月3日兩德統(tǒng)一時(shí)終止，本文暫不討論該憲法。,此時(shí)距1849年《保羅教堂憲法》頒布已整整一百年，德國(guó)人用一百年的時(shí)間走完了人權(quán)憲法保障的艱辛歷程。在《基本法》中，人權(quán)保障被置于至高的地位，第1條就莊嚴(yán)宣告：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重與保護(hù)人的尊嚴(yán)是一切國(guó)家機(jī)關(guān)之義務(wù)”，“德意志人民承認(rèn)不可侵犯與不可讓與之人權(quán)，為一切人類社會(huì)以及世界和平與正義之基礎(chǔ)”。在此，人權(quán)具有了“先于國(guó)家”的有效性[4]226，這既是對(duì)西方啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)自然法思想的繼承，更是對(duì)為防止人權(quán)災(zāi)難再度發(fā)生的刻骨銘心的歷史教訓(xùn)的總結(jié)。德國(guó)《基本法》將公民的基本權(quán)利置于核心地位，它的第一章就是“基本權(quán)利”，總共19條，她們對(duì)公民的各項(xiàng)權(quán)利作了規(guī)定，比如：人的尊嚴(yán)不受侵犯、人格權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)、平等權(quán)、信仰與良知自由、言論和出版權(quán)、從事藝術(shù)與科學(xué)、研究與教學(xué)的自由、婚姻和家庭權(quán)、子女撫養(yǎng)和教育權(quán)、受教育權(quán)、集會(huì)權(quán)、結(jié)社權(quán)、通訊自由權(quán)、遷徙權(quán)、職業(yè)選擇權(quán)、服兵役權(quán)、住宅權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)、庇護(hù)權(quán)，以及請(qǐng)?jiān)笝?quán)等。而且，各項(xiàng)基本權(quán)利構(gòu)成一個(gè)有著位階和邏輯關(guān)系的權(quán)利體系，其中，人的尊嚴(yán)、自由和平等權(quán)是一般的和抽象的權(quán)利，《基本法》第1條第1款規(guī)定的“人的尊嚴(yán)”是憲法的最高價(jià)值，她在權(quán)利位階中是至上的憲法原則并且擁有最高的權(quán)利價(jià)值[5]6-7?！痘痉ā返?條第1款規(guī)定的“人格的自由發(fā)展權(quán)”是對(duì)自由的一般保障，也是對(duì)“人的尊嚴(yán)”的具體化實(shí)施[5]13-14?！痘痉ā返?條第1款是對(duì)“平等權(quán)”的規(guī)定，這三項(xiàng)基本權(quán)利共同構(gòu)成上位權(quán)利。其他基本權(quán)利相對(duì)于這三項(xiàng)而言是具體的基本權(quán)利，它們共同構(gòu)成一個(gè)權(quán)利體系。

(二)人權(quán)的司法制度保障——聯(lián)邦憲法法院

與以往不同的是，《基本法》適應(yīng)了德國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)需要，確立了德國(guó)的國(guó)家性質(zhì)，即德意志聯(lián)邦共和國(guó)是一個(gè)民主的、社會(huì)的法治國(guó)家和聯(lián)邦國(guó)家(第20條第1款、第28條第1款)?！痘痉ā纷裱嗣裰鳈?quán)原則，即“所有國(guó)家權(quán)力來(lái)自人民。國(guó)家權(quán)力由人民選舉和投票產(chǎn)生，并分別由立法、執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)行使”(第20條第2款)。人民主權(quán)原則奠定了公權(quán)力的合法來(lái)源，并且表明了公權(quán)力產(chǎn)生的最終目的是為了更好地保障基本權(quán)利。吸取納粹時(shí)期政府架空《魏瑪憲法》、篡奪立法權(quán)和濫用行政權(quán)，從而造成對(duì)基本權(quán)利的侵害的教訓(xùn)，《基本法》明確規(guī)定了“立法權(quán)應(yīng)受合憲性秩序之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受法律和權(quán)利之限制”(第20條第3款)，也就是在制度和法理上將公權(quán)力置于人權(quán)和基本權(quán)利之下。而且，《基本法》還規(guī)定，“基本權(quán)利拘束立法、行政及司法而為直接有效之法律”(第1條第3款)，“基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)容決不能受侵害”(第19條第2款)，也就是將基本權(quán)利置于核心地位，作為直接有效之法律(憲法)來(lái)對(duì)抗國(guó)家公權(quán)力可能帶來(lái)的非法侵害。

《基本法》完成對(duì)國(guó)家制度的建構(gòu)之后，基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)就有了制度上的保障，這一制度就是人權(quán)司法制度。從司法權(quán)的性質(zhì)以及司法權(quán)與基本權(quán)利的關(guān)系中可以看出，司法權(quán)作為一種國(guó)家權(quán)力，因基本權(quán)利而創(chuàng)設(shè)，與立法權(quán)和行政權(quán)平行而且相互制衡，司法權(quán)一方面受制于基本權(quán)利，另一方面可以防止行政權(quán)和立法權(quán)對(duì)人權(quán)可能造成的侵害。在司法權(quán)與基本權(quán)利的關(guān)系得到明確之后，作為司法權(quán)運(yùn)行重要載體的聯(lián)邦憲法法院(第92條)的性質(zhì)和地位也就容易理解了。

聯(lián)邦憲法法院實(shí)施具體的人權(quán)司法保障功能，它是憲法的最高維護(hù)者，是具有最高權(quán)威的憲法機(jī)構(gòu)，也是一個(gè)與其他聯(lián)邦最高機(jī)構(gòu)地位相同的憲法機(jī)構(gòu)[6]30,32。根據(jù)《基本法》第93條第1款第4a項(xiàng)的規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院審判的案件包括：“任何人的基本權(quán)利或其依第20條第4項(xiàng)、第33條、第38條、第101條、第103條以及104條所享有的權(quán)利遭到公權(quán)力侵害可以提起的憲法訴愿。” 也就是說(shuō)，公民可以通過(guò)憲法訴愿向聯(lián)邦憲法法院提起訴訟，以保護(hù)自己的基本權(quán)利以及與基本權(quán)利相類似的權(quán)利不受侵害。憲法訴愿不是普通法院或行政法院程序的補(bǔ)充性的法律救濟(jì)，而是公民在其基本權(quán)利遭到侵害時(shí)被賦予的用于對(duì)抗公權(quán)力的特別法律救濟(jì)方式[6]198。從德國(guó)憲法史來(lái)看，這是德國(guó)人權(quán)(基本權(quán)利)首次獲得制度上的有效保障。

三、聯(lián)邦憲法法院對(duì)人權(quán)的具體保障

(一)人權(quán)司法的具體案例

為了更好地說(shuō)明聯(lián)邦憲法法院對(duì)人權(quán)的切實(shí)保障，在這里以聯(lián)邦憲法法院1957年1月16日所作出的Wilhelm Elfes案判決為例，以具體的判決過(guò)程來(lái)說(shuō)明司法對(duì)人權(quán)的保障。 訴愿人Elfes，曾經(jīng)當(dāng)過(guò)中央黨在帝國(guó)國(guó)會(huì)的成員、普魯士國(guó)家議會(huì)的成員、門興格拉德巴赫市市長(zhǎng)和北萊茵—威斯特法倫州議員，多年以來(lái)，他在“德國(guó)人聯(lián)盟”工作并且反對(duì)聯(lián)邦政府的政策。訴愿人多次在國(guó)內(nèi)外的活動(dòng)和會(huì)議上公開(kāi)對(duì)聯(lián)邦政府的政策，尤其是國(guó)防政策和統(tǒng)一問(wèn)題進(jìn)行批評(píng)。訴愿人于1953年向門興格拉德巴赫市的護(hù)照管理局申請(qǐng)延長(zhǎng)他的旅行護(hù)照時(shí)被拒簽，拒簽的依據(jù)是《護(hù)照法》第7條第1款a的規(guī)定，即“作為擁有護(hù)照的申請(qǐng)人危害聯(lián)邦德國(guó)的內(nèi)部或外部的安全，或者聯(lián)邦德國(guó)其他重大的利益，或者聯(lián)邦德國(guó)某個(gè)州的”。隨后，他的申訴被門興格拉德巴赫市市政府駁回，向州行政法院的起訴又被駁回，之后，他先后向高級(jí)行政法院和聯(lián)邦行政法院提起上訴，但都未成功，針對(duì)聯(lián)邦行政法院的判決，訴愿人向聯(lián)邦憲法法院提出憲法訴愿。訴愿人認(rèn)為，這個(gè)判決侵犯了他依據(jù)《基本法》享有的第2條、第3條、第5條、第6條，以及第11條的權(quán)利[7]32-34。

(二)案例的論證方式

根據(jù)訴愿人提出的憲法訴愿，聯(lián)邦憲法法院作出判決，從判決的論證方法和論證思路中可以看出聯(lián)邦憲法法院對(duì)人權(quán)的保障方式。在論證方法上，采用的是基本權(quán)利教義學(xué)的方法[8]，在德國(guó)，法教義學(xué)是一種基本的法學(xué)方法，將教義學(xué)的方法引入到基本權(quán)利中，一方面是對(duì)《基本法》第1條第3款“基本權(quán)利拘束立法、行政及司法而為直接有效之法律”的尊重和遵守，另一方面體現(xiàn)了聯(lián)邦憲法法院在審理憲法訴愿、維護(hù)人權(quán)保障方面的嚴(yán)謹(jǐn)思維和認(rèn)真態(tài)度。按照德國(guó)基本權(quán)利教義學(xué)所概括出的一般思維框架，基本權(quán)利案件的審查模式為：“保護(hù)范圍”、“限制”和“對(duì)限制的合憲性論證”[8]。也就是說(shuō)，首先，確認(rèn)訴愿人的行為受到哪些基本權(quán)利的保護(hù)，即行為人的行為符合哪些基本權(quán)利；其次，考察國(guó)家公權(quán)力是否對(duì)訴愿人的此基本權(quán)利構(gòu)成限制；最后，如果構(gòu)成限制，審查該限制是否具有憲法上的正當(dāng)性。

按以上方法和思路，聯(lián)邦憲法法院的判決可以分為三個(gè)層次：第一，論證訴愿人要求出國(guó)旅行的行為屬于何種基本權(quán)利；第二，在論證出訴愿人的行為所屬的基本權(quán)利之后，論證門興格拉德巴赫市的護(hù)照管理局是否限制了他的該項(xiàng)基本權(quán)利；第三，如果限制了他的基本權(quán)利，則論證該護(hù)照管理局限制訴愿人的該項(xiàng)基本權(quán)利所依據(jù)的法律——《護(hù)照法》是否具有憲法上的正當(dāng)性。具體的論證過(guò)程如下：

1. 確定出國(guó)旅行自由屬于何種基本權(quán)利

在該案中，訴愿人聲稱多項(xiàng)基本權(quán)利遭到侵害，其中，包括《基本法》第2條的自由權(quán)、第3條的平等權(quán)、第5條的言論自由權(quán)、第6條的婚姻、家庭自由和第11條的遷徙自由。從案件本身來(lái)看，很明顯，這些基本權(quán)利中，平等權(quán)、言論自由權(quán)和婚姻、家庭自由與本案的爭(zhēng)議點(diǎn)——限制出國(guó)旅行沒(méi)有關(guān)系，即訴愿人的出國(guó)旅行行為本身并不涉及公民的平等權(quán)、言論自由權(quán)和婚姻、家庭自由。所以，有可能涉及的只有遷徙自由，那么，出國(guó)旅行行為是否符合遷徙自由的規(guī)定呢？

《基本法》第11條第1款規(guī)定了遷徙自由的范圍，即“所有德國(guó)人在聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)均享有遷徙之自由”。聯(lián)邦憲法法院依據(jù)文義解釋，認(rèn)為“在聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)”指的是在德國(guó)的國(guó)土范圍之內(nèi)，并不包含德國(guó)領(lǐng)土之外，而出國(guó)旅行是到德國(guó)領(lǐng)土之外的地方，所以不屬于第11條規(guī)定的遷徙自由。

那么，出國(guó)旅行自由屬于哪種基本權(quán)利呢？根據(jù)《基本法》中各項(xiàng)具體的基本權(quán)利，出國(guó)旅行自由無(wú)法與其中任何一條相匹配，對(duì)于出國(guó)旅行是否能受到保護(hù)，聯(lián)邦憲法法院給出了肯定的答案，出國(guó)旅行是一種自由，在自由民主的憲法秩序下，這一自由無(wú)疑是受到《基本法》保護(hù)的，否則人權(quán)保障就是一句空話。在此，聯(lián)邦憲法法院引用了《基本法》第2條第1款的規(guī)定： “人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但不得侵害他人之權(quán)利，不得違反合憲性秩序或者道德規(guī)范?！?這一條款的核心概念是“人格的自由發(fā)展”，其指的是“人格的內(nèi)在的核心部分的發(fā)展”，即作為一個(gè)精神的、道德的人的本質(zhì)的塑造[8]36。就該款的表述方式而言，在起草制定《基本法》第2條第1款時(shí)，該款是在《基本法》第1條關(guān)于“人的尊嚴(yán)”的意義上被審視的，并且是在《基本法》關(guān)于人的本質(zhì)的塑造的意義上被理解的，所以，《基本法》的起草者使用了該表述方式，而放棄了原來(lái)的“每個(gè)人能夠做他想做的事情”這一表述[7]36-37。其實(shí)，“人格的自由發(fā)展”當(dāng)然包括一般的人的行為自由，因?yàn)槿说淖饑?yán)的實(shí)現(xiàn)和人的本質(zhì)的塑造需要人的實(shí)踐，也就是人的外在的一般行為自由。而且，將一般的行為自由納入“人格的自由發(fā)展”之中，可以使得《基本法》第2條第1款對(duì)公民的自由權(quán)起到全面的保護(hù)，從而使整個(gè)權(quán)利體系顯得嚴(yán)密而飽滿。

因此，訴愿人的出國(guó)旅行自由屬于一般行為自由，應(yīng)當(dāng)在《基本法》第2條第1款的保護(hù)范圍之內(nèi)。

2. 論證護(hù)照管理局對(duì)訴愿人的該基本權(quán)利是否構(gòu)成限制

案例中，護(hù)照管理局根據(jù)《護(hù)照法》第7條第1款a的規(guī)定拒絕了訴愿人要求簽發(fā)護(hù)照的申請(qǐng)，也即依據(jù)《護(hù)照法》限制了訴愿人的一般行為自由，即出國(guó)旅行自由。

3. 對(duì)限制訴愿人一般行為自由的《護(hù)照法》相關(guān)條款的合憲性論證

《基本法》第2條第1款后半句規(guī)定了限制“一般行為自由”的條件，即“不得侵害他人之權(quán)利，不得違反合憲性秩序或道德規(guī)范”。也就是要將《護(hù)照法》第7條第1款a的規(guī)定置于該限制條件之下，看其是否符合該限制條件。在該案中，訴愿人的出國(guó)旅行自由不涉及對(duì)他人權(quán)利的侵害，也不涉及道德問(wèn)題，所以，有可能涉及合憲性秩序的問(wèn)題。所謂“合憲性秩序”,按照聯(lián)邦憲法法院的解釋，指的是一般法秩序，即在實(shí)質(zhì)上和形式上都符合憲法的規(guī)范[7]38。

那么，《護(hù)照法》第7條第1款a的規(guī)定是否在“形式上和實(shí)質(zhì)上都符合憲法的一般法秩序”，聯(lián)邦憲法法院給出了肯定的答案。首先，在形式上，《護(hù)照法》具有一般性，該法律的目的是為了保護(hù)申請(qǐng)者的出國(guó)旅行自由，該法律對(duì)限制簽發(fā)護(hù)照是有條件的，而且，對(duì)該限制也作了一般性的規(guī)定，沒(méi)有針對(duì)特定事件，所以，在形式上是符合憲法的；其次，從實(shí)質(zhì)上看，該款的限制條件是危害“聯(lián)邦德國(guó)的內(nèi)部或外部的安全”、“聯(lián)邦德國(guó)其他重大的利益” 或者“聯(lián)邦德國(guó)的某個(gè)州”，其實(shí)，就第一個(gè)和第三個(gè)限制條件而拒絕簽發(fā)護(hù)照是無(wú)可指摘的，因?yàn)槿魏我粋€(gè)危害國(guó)家內(nèi)部或外部安全的行為或者危害聯(lián)邦某個(gè)州的行為，都是對(duì)該國(guó)家的侵害，也是對(duì)該國(guó)家憲法性秩序的侵害，所以，該表述符合憲法的實(shí)質(zhì)要求。關(guān)于對(duì)“聯(lián)邦德國(guó)其他重大的利益”的理解，之前的聯(lián)邦行政法院已經(jīng)表明，《護(hù)照法》第7條第1款a規(guī)定的三種情形是相互聯(lián)系的，“其他重大的利益” 的情形與另外兩種情形相比，“即使不相同，也是很接近的”[7]43，也就是說(shuō)，其與另外兩種情形的含義基本相同。而且，這種利益是如此重大，以至于這種情形因出于必要的國(guó)家政治的考慮，必須將其置于個(gè)人的自由發(fā)展之前[7]43。 因此，《護(hù)照法》第7條第1款a的三項(xiàng)情形都符合合憲性秩序的規(guī)定。

訴愿人之前在國(guó)外的過(guò)激言論和行為危害了聯(lián)邦德國(guó)的國(guó)家安全，如果允許延長(zhǎng)他的旅行簽證，他的危害行為還將繼續(xù)進(jìn)行下去，所以，訴愿人的出國(guó)旅行行為應(yīng)當(dāng)受到《護(hù)照法》的約束，護(hù)照管理局拒絕簽發(fā)護(hù)照的行為是符合憲法和法律的，是有效的。在進(jìn)行完論證之后，案件結(jié)果很明顯，訴愿人的憲法訴愿無(wú)法得到支持，因此，聯(lián)邦憲法法院最終駁回了訴愿人的起訴。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)以上對(duì)德國(guó)人權(quán)和司法制度所展開(kāi)的層層遞進(jìn)的討論，德國(guó)人權(quán)發(fā)展的歷史進(jìn)程及人權(quán)與司法之間的內(nèi)在關(guān)系得到了比較清晰的展示。人權(quán)的發(fā)展史就是人類通向現(xiàn)代化道路的發(fā)展史，也是人的尊嚴(yán)逐漸被認(rèn)可、經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活逐漸得到平等保障的發(fā)展史。以這樣的背景來(lái)看，德國(guó)的人權(quán)(司法)發(fā)展就不應(yīng)當(dāng)被看成是個(gè)例，其應(yīng)當(dāng)具有普遍性，是人類走向現(xiàn)代文明的一個(gè)縮影。而這對(duì)我國(guó)人權(quán)司法保障的落實(shí)以及政治制度的改革無(wú)疑具有重要的啟示和借鑒意義。其啟示主要是充分認(rèn)識(shí)到人權(quán)發(fā)展的坎坷性以及人權(quán)內(nèi)涵的深刻性，在此基礎(chǔ)上，堅(jiān)定以保障人權(quán)為目的的改革之路，即以人的尊嚴(yán)、自由和平等為理念，以保障人的各項(xiàng)基本權(quán)利為目標(biāo)。其借鑒就是對(duì)德國(guó)人權(quán)司法制度的借鑒：第一，在憲法中真正確立基本權(quán)利的主體與核心地位，讓基本權(quán)利能夠約束立法、行政和司法權(quán)；第二，確立司法權(quán)的地位，在公民的基本權(quán)利可能遭到侵害時(shí)，司法權(quán)能夠起到對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)的制衡作用，通過(guò)司法對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行審查和矯正，也就是人權(quán)司法訴訟的建立；第三，在具體的人權(quán)司法過(guò)程中引用基本權(quán)利教義學(xué)的論證方式，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S對(duì)案件展開(kāi)審理，以切實(shí)有效地保障公民的人權(quán)。

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〔責(zé)任編輯：王宏宇馬琳〕

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