陳偉斌

法治悖論及其消解

陳偉斌

法治的目的是要限制國家權(quán)力，而為了限制國家權(quán)力又需要國家權(quán)力，這就形成了法治悖論。法治悖論的解決不能依靠國家權(quán)力間的相互制衡，而必須依靠向市場和社會分權(quán)，用經(jīng)濟權(quán)力和社會權(quán)力來制衡國家權(quán)力。

法治悖論；國家權(quán)力；權(quán)力制衡；市場權(quán)力；社會權(quán)力

“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”是一句越來越流行的口號。對于普通老百姓來說，這句口號是個簡單明了的比喻：制度就是籠子，權(quán)力就是老虎。把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里就是要用制度制約權(quán)力的濫用。但是，對于法律學(xué)人來說，我們更應(yīng)該關(guān)注的問題是：怎么樣才能真正做到把權(quán)力這只老虎關(guān)進制度的籠子里，從而杜絕權(quán)力的濫用？

一、法治與“三權(quán)分立”的虛幻

毫無疑問，法治的首要問題是限制權(quán)力的濫用。問題是：如何限制權(quán)力的濫用？在現(xiàn)代社會，利用法律對權(quán)力進行制度化約束已經(jīng)成為一種共識。但利用法律對權(quán)力進行約束并不容易。一旦離開抽象理論進入現(xiàn)實操作，我們就會發(fā)現(xiàn)這是一個非常復(fù)雜的問題，更重要的是，為了約束權(quán)力，所做的每一件事都離不開權(quán)力。

第一，限制權(quán)力就必須使權(quán)力的使用依照規(guī)則運行，為了使權(quán)力依法律規(guī)則運行，就必須考慮到權(quán)力在實際生活中運行的各種具體情形，并對其使用的范圍和方式等加以限制。因此，必須制定詳細的法律規(guī)則。然后，國家機構(gòu)要能夠設(shè)計并實施一套有效的選舉制度從人民中挑選出有代表性的代表。這是對國家機構(gòu)能力的考驗。

第二，為了防止權(quán)力的運作給公民帶來傷害，保證權(quán)力的行使在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，必須在權(quán)力運作的過程中對其加以監(jiān)督。這就需要設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)督機構(gòu)防止權(quán)力在運作過程中的濫用。這就意味著國家政權(quán)首先必須要有能力投入足夠多的財力和物力設(shè)立監(jiān)督機構(gòu)，制定監(jiān)督規(guī)范，保障監(jiān)督機構(gòu)履行職責。更麻煩的問題是：監(jiān)督者監(jiān)督被監(jiān)督者，但誰來監(jiān)督監(jiān)督者？所以，國家必須解決監(jiān)督者自身的問題。

第三，天下沒有不會產(chǎn)生爭議的法律規(guī)則，權(quán)力是否被濫用常常會引發(fā)爭議，而為了解決這些爭議，國家必須要設(shè)立中立的第三方對爭議進行裁決。這又意味著國家權(quán)力的另一次應(yīng)用：國家權(quán)力首先必須設(shè)立中立的司法權(quán)力機構(gòu)，投入足夠的人財物保障其平穩(wěn)運作。

更復(fù)雜的問題是：國家權(quán)力必須要有能力保證這一整套的國家機構(gòu)相互銜接、彼此獨立。所有這些機關(guān)各不相屬，都有自己的權(quán)力，但又不能侵犯其他機關(guān)的權(quán)力，還要彼此協(xié)調(diào)一致地發(fā)揮作用。

仔細思考以上每一個環(huán)節(jié)，其中的每一步都離不開國家權(quán)力的運作和支持。沒有國家權(quán)力的支持，立法機關(guān)不能成立；沒有國家權(quán)力的支持，立法機關(guān)的立法無法執(zhí)行；沒有國家權(quán)力作為支撐，行政機關(guān)無法實施社會管理，沒有國家權(quán)力，司法機關(guān)的裁決只能是紙上談兵，更不用說所有的這些權(quán)力機關(guān)都必須首先依靠國家權(quán)力才得以存在，所有這一切都必須要有強大的國家權(quán)力作為支撐。

于是，在此就出現(xiàn)了一個悖論，我們可以稱之為法治悖論，即：法治的目的是要限制國家權(quán)力，而為了限制國家權(quán)力又需要國家權(quán)力。或者從另一個角度說，法治需要強大的國家權(quán)力作為支撐，而國家權(quán)力的強大又會增加限制它的難度。用老虎和籠子的比喻來說就是：想把老虎關(guān)進籠子又需要老虎幫忙。問題是：不情不愿的老虎憑什么愿意幫忙？

如何解決這一悖論？或許人們首先想到的就是美國憲法之父詹姆斯·麥迪遜對權(quán)力的策略：用權(quán)力對抗權(quán)力，用野心對抗野心[1](P95)。美國憲法就是依據(jù)這一原理而設(shè)計。國會享有立法權(quán)和財政預(yù)算權(quán)以對抗總統(tǒng)，司法任命權(quán)以限制聯(lián)邦最高法院；總統(tǒng)有立法否決權(quán)和大法官提名權(quán)以對抗國會和聯(lián)邦最高法院；聯(lián)邦最高法院則有司法審查權(quán)以對抗國會和總統(tǒng)。美國的成功為這一制度做了最好的廣告，引得無數(shù)不發(fā)達國家如菲律賓，利比里亞等國競相模仿，然而其效果卻大相徑庭。在美國領(lǐng)土上成功實踐的三權(quán)分立、相互制衡在其他國家卻造成了三權(quán)紛爭及相互傾軋。這些失敗的美國式三權(quán)分立實踐最直接地證明了以為用權(quán)力對抗權(quán)力就可以實現(xiàn)權(quán)力制衡、實現(xiàn)法治是一種過于簡單的想法。

從權(quán)力的角度我們也能分析出試圖僅僅依靠三權(quán)分立實現(xiàn)法治是不大可能的。正如孟德斯鳩所言：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止[2](P104)。權(quán)力的首要本能是擴張，而非與其他權(quán)力對抗。無論把權(quán)力分成三權(quán)還是五權(quán)都是如此。分權(quán)只是制衡的必要條件，不是充分條件，分權(quán)未必就會帶來制衡[3](P121)。權(quán)力無限擴張的本性恐怕帶來的首先會是權(quán)力斗爭。美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)并沒有寫入美國憲法。聯(lián)邦最高法院獲得這一權(quán)力是行政權(quán)和司法權(quán)斗爭的產(chǎn)物恰好明白無誤地說明了這一點。在沒有其他手段能對國家權(quán)力進行限制的地方，最終的結(jié)果更有可能是權(quán)力之間相互拆臺、黨同伐異、政治傾軋，權(quán)力制衡最終難免淪為權(quán)力僵局。這一權(quán)力分立的死結(jié)直到今天仍然在三權(quán)分立的鼻祖美國時不時地上演?？肆诸D總統(tǒng)在任時，美國國會和總統(tǒng)就預(yù)算問題發(fā)生的爭執(zhí)導(dǎo)致政府停擺，奧巴馬總統(tǒng)與國會就醫(yī)療改革、政府預(yù)算等問題與國會之間的爭吵不斷就是三權(quán)分立所導(dǎo)致的權(quán)力爭斗混亂的典型。而在效仿美國搞三權(quán)分立的菲律賓等國家，立法權(quán)還沒出國會就干脆直接變成了議員們打架斗毆。

另一方面，三種權(quán)力即使不爭斗，三權(quán)聯(lián)合也是實現(xiàn)權(quán)力的最大化擴張的一種方式。如果三種權(quán)力誰也無法壓制其他兩方而獲得支配性地位，如果互相爭斗彼此受損，而相互妥協(xié)三權(quán)合謀能夠獲得最大利益，為什么還要彼此對立？劃定權(quán)力范圍坐地分贓豈不是比相互爭斗要劃算？三權(quán)分立在此格局之下完全可以演變?yōu)槿龣?quán)同謀，奴役人民，腐蝕國家。拉美許多國家就陷入了這樣的陷阱。

因此，簡單地以為用權(quán)力之間的相互斗爭就可以解決權(quán)力悖論是低估了權(quán)力擴張的本性，低估了權(quán)力對人的腐蝕性。美國式的三權(quán)分立能在美國運轉(zhuǎn)，是和美國自身獨特的社會環(huán)境分不開的。美國在全球范圍內(nèi)推銷美國式民主和三權(quán)分立沒有產(chǎn)生過第二個成功的范例，這一事實或許可以提醒我們要解決權(quán)力悖論不能僅僅依靠國家權(quán)力之間的相互博弈。

二、走出權(quán)力悖論：向市場分權(quán)

盡管存在著權(quán)力悖論，但權(quán)力悖論并非無解。雖然三權(quán)分立無法實現(xiàn)法治所需要的權(quán)力制約和相互制衡，但三權(quán)分立所包含的思路是正確的，那就是：向其他權(quán)力主體分權(quán)。權(quán)力制約權(quán)力的思想也是正確的，但不能簡單地把權(quán)力局限于同質(zhì)的國家公權(quán)力之間。真正的權(quán)力制衡只能發(fā)生在異質(zhì)的權(quán)力主體之間。從本質(zhì)上來說，民主之所以能夠在一定程度上制衡國家權(quán)力，原因就在于民主的主體——選民團體本身是不同于國家權(quán)力主體（官僚或者政治精英）本身的。民主選舉制度就是一種分權(quán)制度。民主選舉就是通過給予民眾選擇政府官員或政策的權(quán)力讓國家權(quán)力服從民眾的偏好。在公平的民主選舉制度下，民眾的意愿通過選票得到表達，并通過多數(shù)規(guī)則形成了對國家權(quán)力應(yīng)用的制約，而民眾自身的規(guī)模和數(shù)量決定了購買民眾支持的不可能性，而這種可能性在立法、行政、司法這三個權(quán)力主體由于數(shù)量少而形成的寡頭格局中總是可能的。

然而，在現(xiàn)實生活中，用民主制度來實現(xiàn)對權(quán)力的限制也是有相當難度的。間歇性的民主選舉難以保證民眾對國家權(quán)力的持續(xù)監(jiān)督。國家權(quán)力的行使者作為選民的代理人其效用函數(shù)是不同于選民的[4](P206)。民眾自身的分散和利益沖突也常常使人民的力量成為一盤散沙，再加上政治宣傳的蠱惑、自身利益的誘惑等等因素，都使得現(xiàn)代民主制度難以形成對國家權(quán)力的制約。這就是為什么在現(xiàn)實生活中，許多國家擁有了形式上的民主制度但卻無法成為法治國家。

英國社會學(xué)家邁克爾·曼就意識到了權(quán)力之間的差異。邁克爾曼把人類社會的權(quán)力分為四類：軍事權(quán)力、政治權(quán)力、經(jīng)濟權(quán)力和意識形態(tài)權(quán)力[5](PP28-36)。每一類權(quán)力都不同于其他三類權(quán)力并足以構(gòu)成對其他三種權(quán)利的限制。這幾種權(quán)力之間的相互限制最典型的例子莫過于中世紀歐洲。在中世紀的歐洲，諸侯國林立，各國君主掌控著自己的軍事力量（軍事權(quán)力），一般也是其下屬封臣們的領(lǐng)袖（政治權(quán)力），但不一定能夠完全掌控經(jīng)濟權(quán)力。下屬封臣們往往擁有自己的領(lǐng)地，在自己的領(lǐng)地上握有軍事、行政、稅收等完全自主的權(quán)力。而對君主權(quán)力最大的掣肘則來自于羅馬教廷所掌握的精神性權(quán)力（意識形態(tài)權(quán)力）。君主的合法性往往必須要得到教皇的認可。教皇對君主和民眾的影響力在很多時候超過君主，如教廷發(fā)動的十字軍東征。有史學(xué)家認為，憲政最早在歐洲誕生，原因就在于歐洲四分五裂的權(quán)力格局導(dǎo)致的權(quán)力制衡使得各種社會權(quán)力無法統(tǒng)一到政治權(quán)力之下。與之相比，中國之所以形成了一個超穩(wěn)定的君主專制國家，原因就在于中國政治權(quán)力的早熟在馴化了軍事權(quán)力之后吞并了社會原本擁有的經(jīng)濟權(quán)利，并與儒家思想緊密結(jié)合，掌控了意識形態(tài)權(quán)力，為自己的統(tǒng)治提供了合法性資源。諸種社會權(quán)力統(tǒng)一于政治權(quán)力之下使得國家權(quán)力獨大到足以壓制其他社會權(quán)力，社會失去了制約國家權(quán)力的可能。

因此，從邁克爾·曼的四種權(quán)力劃分理論，我們可以理解市場經(jīng)濟的政治意義。市場不僅是一種高效的資源配置方式，擁有自主性和獨立性的市場經(jīng)濟還是對國家權(quán)力的有效制約。

國家公權(quán)力的濫用，很大一部分來源于國家權(quán)力對市場的不適當干預(yù)。要實現(xiàn)市場對國家權(quán)力的控制，首先必須要保證市場主體的經(jīng)營自主權(quán)得到完全確立，為此，清晰地界定政府在市場中的作用，限制政府對市場經(jīng)營主體的干預(yù)是市場限制國家權(quán)力的基本要求。另一方面，市場經(jīng)濟是政府權(quán)力有限的經(jīng)濟,它要求政府從配置自然資源的基礎(chǔ)性作用退到居輔助作用上來,還市場經(jīng)濟配置資源的基礎(chǔ)性作用,政府只對關(guān)系到重大國計民生的有限自然資源進行必要的配置,以保證社會安全和資源充分的利用。

最后，市場經(jīng)濟要實現(xiàn)對國家權(quán)力的控制，必須要保證資本和勞動力的自由流動。資本和勞動力是逐利的。在公平競爭的市場環(huán)境下，資本和勞動力必定將逐步向政府干預(yù)最有效、法治環(huán)境最好的地方流動，從而促進各地政府間的社會公平制度競爭。這種壓力的存在才是限制政府權(quán)力的重要壓力。

三、走出權(quán)力悖論：向社會分權(quán)

同樣，社會權(quán)力也是制約國家權(quán)力的重要力量。所謂社會權(quán)力就是社會主體（公民特別是社會團體、非政府組織）所擁有的社會資源（物質(zhì)和精神資源）對社會和國家的支配力[6]。向社會分權(quán)意味著把權(quán)力交還給社會中為數(shù)眾多的不以盈利為目的契約性社會團體。

社會權(quán)力的重要性在于，它賦予個人生活以意義，它塑造個人的價值觀和世界觀。在現(xiàn)代社會，社會主體所擁有的強大權(quán)力甚至可以改造我們對周圍世界的認知和看法。例如，宗教對信徒強大的洗腦作用，新聞媒體對公眾意見的強大影響。早在1878年,英國政治家伯克就將報紙稱為“第四種權(quán)力”。社會權(quán)力的載體主要是政府組織以外的各種社會組織,或稱非政府組織（NGO）。在西方國家，非政府組織在社會中的規(guī)模巨大。僅以美國為例，根據(jù)美國國內(nèi)稅務(wù)局公布的數(shù)據(jù)，2012年，美國登記的非盈利組織共計156萬家，其中包括100萬家公共慈善組織和10萬家私人基金會。平均下來，每1萬名美國人就擁有34.2家非盈利組織，以及近50萬家其他類型非盈利組織[7](P42)。由于美國稅務(wù)機關(guān)規(guī)定只有年收入達到5000美元以上非盈利組織才需要登記，而沒有登記的非盈利組織規(guī)模占到所有非盈利組織的90%以上。如果把這些未登記的非盈利組織算上，數(shù)目將會更加驚人。除此之外，由于美國宗教團體免于登記，而根據(jù)美國教會列表（American Church Lists）2010年的統(tǒng)計資料，在美國大概有278772家宗教團體。而美國非盈利社會組織相當發(fā)達與活躍，2009年，非盈利部門的國內(nèi)生產(chǎn)總值達7790億美元，占到GDP的5.5%。除了規(guī)模和數(shù)量之外更重要的是，美國的非盈利組織對美國政府有著強大的影響力。美國的知名智庫布魯金斯協(xié)會、外交關(guān)系協(xié)會、美國企業(yè)研究所、卡內(nèi)基國際和平基金會等對美國政治、經(jīng)濟、外交等方面有著巨大的影響。而美國兩千多所大學(xué)則為美國科技領(lǐng)先全球奠定了堅實基礎(chǔ)。美國非盈利組織廣泛參與人權(quán)問題、生態(tài)環(huán)境保護問題、裁軍、反核、社會福利保障與服務(wù)、文化教育衛(wèi)生問題、國際犯罪、自然災(zāi)害等諸多社會問題的研究與行動，產(chǎn)生了巨大的社會影響。

遍布社會的各種民間組織或非政府組織,其擁有的大小不等的社會權(quán)力的影響力和支配力也無處不在。有些社會事務(wù)是政府不能或不愿做、不該做的,非政府組織正好填補了這個空白，并且利用其資源優(yōu)勢,有些可以比政府做得更好。它們的崛起還可以防止權(quán)力的過分集中,使權(quán)力多元化和社會化。

在制衡國家權(quán)力方面，毫無疑問，獨立自主的新聞媒體是對抗國家權(quán)力濫用的最有效武器。國家的監(jiān)督權(quán)力，雖然強大，卻是有限的。而獨立自主的新聞媒體在履行社會監(jiān)督職責方面可以彌補國家權(quán)力的不足。更重要的是，無處不在的媒體監(jiān)督使得國家權(quán)力無處藏身，在強大的媒體監(jiān)督壓力下，國家權(quán)力的行使者不得不依照法律規(guī)定行事。國家權(quán)力在新聞媒體面前受到了堅硬的約束。

最后，宗教、傳統(tǒng)文化等社會團體的自主存在也能夠為國家權(quán)力受到制約提供精神資源。市場經(jīng)濟并不是人間天堂，城市化和市場經(jīng)濟所造就的陌生人社會和生活事務(wù)經(jīng)濟中心導(dǎo)向往往會造成公民道德的懸置，即一種政治冷漠的狀態(tài)。這種政治冷漠在面對國家權(quán)力的侵蝕時只會轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N政治犬儒主義。國家權(quán)力的侵害在很大程度上與民眾的道德冷淡和政治責任感的退縮相關(guān)。而傳統(tǒng)宗教、傳統(tǒng)道德復(fù)興等社會團體的存在通過團體自主教育往往能夠?qū)F(xiàn)代社會存繼所需要的公民責任感和道德意識注入團體成員心中，使社會不至于陷入沉默面對邪惡的道德困境。而大規(guī)模的社會團體教育如果成功的話，將會造就更多有熱情和責任感的社會成員，只有當他們普遍存在時，控制國家權(quán)力所需要的無處不在的監(jiān)督之眼才能出現(xiàn)，國家權(quán)力才真正無處可逃。

四、結(jié)語

制約國家權(quán)力是人類社會走出部落形態(tài)形成國家以來面臨的千古難題，而法治無疑是人類目前為止發(fā)現(xiàn)的最好的制約國家權(quán)力的武器。但是，正如上文所述，僅僅試圖依靠同質(zhì)的國家權(quán)力之間的職能分工和權(quán)力相爭來實現(xiàn)權(quán)力制衡是不現(xiàn)實的。真正的法治必須依賴于市場權(quán)力和社會權(quán)力的獨立和自主性。政府治理、市場治理和社會治理是現(xiàn)代國家治理體系中三個最重要的次級體系，也是建設(shè)法治中國必須要發(fā)展的重要支柱。國家權(quán)力必須要在強大的市場權(quán)力和社會權(quán)力的抗衡下才會真正被關(guān)進牢籠。在建立了完備的市場經(jīng)濟體系和社會組織體系的地方，國家權(quán)力由于才能受到充分的限制。在這一方面，十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定中提出使市場在資源配置中起決定性作用和激發(fā)社會組織活力這兩點不僅是提升國家治理能力的關(guān)鍵，也是實施法治的關(guān)鍵。而深刻理解國家權(quán)力和法治，尤其是真正能克服法治悖論的諸種社會力量之間的關(guān)系，這是我們依靠法治推進依法治國，建設(shè)強大的社會主義現(xiàn)代化國家的第一步。

[1]漢密爾頓，杰伊，麥迪遜，等.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如，等，譯.北京：商務(wù)印書館，1980.

[2]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，2004.

[3]凌斌.行政法治的倫理困境：法治的中國道路[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

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[6]郭道暉.權(quán)力的多元化與社會化[J].法學(xué)研究，2001，（1）.

[7]王名，李勇.美國非盈利組織[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2012.

[責任編輯：索原]

陳偉斌，廣東海洋大學(xué)法學(xué)院副教授，廣東省地方立法研究評估與咨詢服務(wù)基地研究人員，廣東湛江524088

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1004-4434(2015)05-0127-04

廣東省地方立法理論研究基地廣東海洋大學(xué)“創(chuàng)新強校工程”2014年省財政專項資金支持項目(GDOU2013050115)