張銑

先合同信息披露義務(wù)的設(shè)定原則研究
——以信息類型化為框架*

張銑

正確履行締約中的信息披露義務(wù)能有效地避免因現(xiàn)代交易的復(fù)雜性所導(dǎo)致的合同錯誤。要在立法上恰當設(shè)定該義務(wù)，實現(xiàn)對合同當事人締約行為的妥當干預(yù)，則應(yīng)以信息的獲取和使用上存在的屬性差異為分類標準進行類型化處理，并在此基礎(chǔ)上綜合考量該義務(wù)對個體與社會利益產(chǎn)生的積極和消極影響。此外，考慮到合同類型的多樣化特征以及當事人所處的不同地位可能對義務(wù)設(shè)定產(chǎn)生的影響，以最為典型的買賣合同中買方和賣方為分析對象，研究如何對該義務(wù)進行設(shè)定，并提煉其中的一般性結(jié)論使之可拓展適用于其他類型合同的研究方法亦是應(yīng)當被采納的。

締約階段 信息披露義務(wù) 信息類型化 買賣合同

在近年來西方合同立法和司法實務(wù)中，出現(xiàn)了一種被稱為信息披露義務(wù) （下稱披露義務(wù)）的先合同義務(wù)類型。①除了專門的披露義務(wù)立法，該義務(wù)亦屢見于美、法等國的合同糾紛判例中。Paula Giliker,“Regulating Contracting Behavior:The Duty to Disclose in English and French Law”，European Review of Private Law,2005,vol.5,pp.621-640.該義務(wù)所主要解決的問題，是在締約階段擁有優(yōu)勢信息的一方在什么情況下應(yīng)向?qū)Ψ脚断嚓P(guān)信息。試舉兩例：

例1：A貼出告示擬以普通二手物品的價格出售其閣樓中的舊物?？脊艑W(xué)家B看到告示后專門驅(qū)車前往并查看了A的所有舊物，他發(fā)現(xiàn)其中有件古董瓷器并且知道A對此并不知情。B是否可以隱瞞該信息并以低價購買瓷器？

例2：A打算將其房屋出售給B。該房屋狀況良好，只是在雨水較多的年份里，附近河流漲水后會淹沒該房屋地下室的部分地方。A是否可以不披露該信息并將房屋出售給B？

我國 《合同法》并未對披露義務(wù)作出一般性規(guī)定，[1]那么在現(xiàn)行法的框架下上述案例可能會出現(xiàn)什么結(jié)果？在例1中，A可主張重大誤解并得以撤銷合同。從個案公正角度而言，這個結(jié)果似無可厚非，但若作此處理則可能影響到其他市場主體未來的交易行為——買方由于不能利用信息獲益故不會再進行

類似交易。這是否會導(dǎo)致價值被低估的物品無法通過交易被發(fā)掘出來并流轉(zhuǎn)到適當?shù)牡胤?？在?中，如果B在地下室堆放了物品且當年雨水恰好較多時，B不但無法使用地下室，而且可能遭受巨大損失。然則，B對地下室不會遭受水患的錯誤認識是基于自己的判斷，A只是單純沉默而沒有以自己的言行引起B(yǎng)此種錯誤的發(fā)生。在現(xiàn)行法和司法解釋僅對被引起的錯誤進行調(diào)整，而不對被利用的錯誤進行救濟的情況下，①被引起的錯誤指一方的行為引起另一方發(fā)生錯誤，被利用的錯誤指一方自己發(fā)生了錯誤，另一方僅是利用了該錯誤而未予糾正。依據(jù) 《關(guān)于貫徹執(zhí)行 〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第68條：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！币涝摋l規(guī)定，信息優(yōu)勢方的行為與劣勢方的錯誤間須存在引起和被引起的關(guān)系，信息優(yōu)勢方僅是沉默并不滿足此構(gòu)成要件。參見牟憲魁：《說明義務(wù)違反與沉默的民事詐欺構(gòu)成——以 “信息上的弱者”之保護為中心》，《法律科學(xué)》2007年第4期。A無需對此承擔責任。其次，A的行為也難以被證明是欺詐，因為不論依我國現(xiàn)行法還是學(xué)界通說，欺詐均須以故意為要件。B很難舉出證據(jù)證明A的沉默是故意為之。②在美國法上，如 《加州民法典》第1102條就詳細規(guī)定了二手房賣方應(yīng)披露有關(guān)房屋物理和權(quán)利狀況的各種信息，以此解決房屋交易中買賣雙方間存在的信息不對稱問題。再次，由于河流漲水屬外部因素且僅在雨水多的年份會淹沒地下室，難屬嚴格意義上的標的物固有瑕疵，因此B也無法通過瑕疵擔保制度獲得救濟。與本例類似的，近年來在我國的司法實務(wù)中，由于 “兇宅”、住宅毗鄰垃圾焚燒站等因素引起的房屋買賣糾紛亦因為我國缺乏對披露義務(wù)的一般性規(guī)定而造成了各地法院出現(xiàn)了同案不同判的情況。[2]

上述案例引發(fā)的問題之所以無法在現(xiàn)行法框架內(nèi)得到妥當解決，是因為披露義務(wù)未在我國得到足夠重視，相關(guān)理論探討不足、實務(wù)立法不完善所致。就現(xiàn)行法而言，除了 《合同法》未建構(gòu)起一般性披露義務(wù)之外還存在的問題是：調(diào)整保險、理財、消費等領(lǐng)域的專門法雖然對信息披露作出了一些規(guī)定，但相關(guān)條文呈零散狀分布且大多有待完善。啟動和加強披露義務(wù)設(shè)定原則及其理論基礎(chǔ)的研究不但能為上述案例提供恰當?shù)慕鉀Q途徑，還能為我國學(xué)界研究披露義務(wù)相關(guān)理論提供重要參考，為實務(wù)界擬定一般性披露義務(wù)規(guī)定、整合完善現(xiàn)有零散條文提供指引。在現(xiàn)代交易漸趨復(fù)雜、交易主體信息不對稱狀況日益加劇的背景下，深化該義務(wù)的研究并完善相關(guān)合同立法，顯得尤為必要而緊迫。

一、披露義務(wù)設(shè)定原則的研究路徑：以信息類型化為框架

比較法考察和借鑒是我國合同立法所慣常采取的主要路徑。在比較法上，法國是大陸法系披露義務(wù)立法發(fā)展較快的國家，但其過度保護信息劣勢方的立法和司法裁判傾向卻倍受法國學(xué)界指摘，并且由于我國合同立法的主要借鑒對象是德國和美國，與法國法存在較大差異，因此法國的相關(guān)規(guī)定對我國披露義務(wù)立法參考價值并不大。而在英美法系，披露義務(wù)立法較為成熟的是美國。雖然相較于法國，美國法上的披露義務(wù)制度較為合理，但因其制度架構(gòu)主要是由判例法搭建起來的，相關(guān)判例大多僅針對具體糾紛闡述施加披露義務(wù)的理由，該義務(wù)的設(shè)定原則并未在抽象層面上得到充分明晰，故未能為我國披露義務(wù)立法提供直接參考。不過，美國諸多學(xué)者在梳理和分析相關(guān)判例的基礎(chǔ)上對此問題進行了充分的理論探討，并形成了大量著述。為了能對我國的披露義務(wù)立法提供有益借鑒，下文將主要基于美國的相關(guān)判例和學(xué)界的主流觀點對披露義務(wù)的設(shè)定原則進行探討。

（一）學(xué)者著述中的信息類型化路徑

從美國學(xué)者研究披露義務(wù)的諸多文獻看，依據(jù)信息的不同屬性進行類型化處理并進而探討披露原則成為學(xué)界的普遍選擇。③如Scheppele將信息分為深層秘密信息和淺層秘密信息，并認為應(yīng)披露深層秘密信息。Kim Lane Scheppele,Legal Secrets,University of Chicago Press,1989,pp.76-77.Shavell將信息分為 “先見”和有社會價值的信息，并認為應(yīng)披露的是“先見”。Steven Shavell,“Acquisition and Disclosure of Information Prior to Sale”，RAND Journal of Economics,1994,vol.25, pp.20-35.耶魯大學(xué)Anthony T.Kronman是較早對披露義務(wù)進行研究的學(xué)者，他將信息分為有意獲得的信息和偶然獲得的信息。其中，前者是指當事人有意獲得并且支出了相應(yīng)成本的信息。該

成本只可能產(chǎn)生于獲取該信息的過程中，而不可能產(chǎn)生于其他原因。后者是指那些沒有支出成本，或者雖有成本，但該成本有可能產(chǎn)生于其它原因的信息。①偶然獲得的信息中存在成本的情形：如在咖啡廳喝咖啡時偶然聽到了某條有價值的信息的情形中所支付的咖啡費。當事人并不是專門為獲得信息而去喝咖啡，但卻是因為支出了咖啡費用而獲得了該信息。Kronman認為，在復(fù)雜的現(xiàn)代市場中，合同當事人很容易對交易的某些方面產(chǎn)生錯誤，而信息披露是治愈錯誤的最佳手段。如果要求當事人披露有意獲得的信息，那么他就不能通過該信息獲益以填補成本，這會對其將來獲取信息的行為產(chǎn)生消極激勵，理性經(jīng)濟人就不會再進行信息獲取行為，最終導(dǎo)致整個市場信息產(chǎn)出的不足。相反，在偶然獲取信息的場合，由于當事人沒有專門為此支付成本，故即便要求其披露該信息也不會減少市場上這種信息的產(chǎn)量，但卻因此治愈了錯誤，由此帶來了市場效率的提升。[3]

上述觀點揭示出了設(shè)定披露義務(wù)的一個重要考量因素，即該義務(wù)對當事人未來獲取信息的行為產(chǎn)生的影響，但如果僅考慮這個因素也會產(chǎn)生問題：如在例1中，如果B不是專門驅(qū)車前往 （專門成本），而是在閑逛時路過A的房子 （非專門成本），那么B須對其偶然獲得的古董瓷器的信息承擔披露義務(wù)。在這種情況下，雖然不會影響市場上該類信息的產(chǎn)出 （因為是偶然獲得），但卻會阻礙該瓷器流轉(zhuǎn)到更能體現(xiàn)其價值的地方。②B因無法在隱瞞信息的情況下購得瓷器，只能放棄交易。在例2中，不論地下室會被淹沒的信息是A偶然獲得還是有意獲得的，對于B乃至于整個社會而言，披露這種可能導(dǎo)致既有財產(chǎn)遭受損失的信息均比不披露要好。

因此，僅考慮披露義務(wù)對當事人獲取信息的行為產(chǎn)生的影響是不夠的，信息被使用 （披露/不披露）后對個體和社會帶來的利益增減也應(yīng)當考慮在內(nèi)。Cooter Robert教授和Thomas Ulen教授即以此為標準將信息分為生產(chǎn)性信息和再分配性信息。前者是指能夠創(chuàng)造更多社會財富的信息，例如能夠提高資源使用效率的方法。③如買方在購買某水塘前，掌握了該水塘適于養(yǎng)殖高附加值的水產(chǎn)品的信息。此種信息的產(chǎn)出應(yīng)得到鼓勵，至少應(yīng)允許信息持有人自由利用該信息。后者是指那些能夠建立磋商優(yōu)勢的信息。這種優(yōu)勢可被用于以有利于信息擁有方的方式分配財富。由于這些信息不能帶來社會財富的提升而只涉及到財富在當事人間的重新分配，因此應(yīng)當挫敗獲取這種信息的動力。[4]依據(jù)他們的觀點，例1中的問題能得到妥善解決，但例2中地下室會被淹沒的信息卻無法列入他們的分類中。

（二）本文所主張的信息類型化路徑：一種復(fù)合的分類標準

通過上文的分析不難發(fā)現(xiàn)，單一的信息分類標準不足以作為披露義務(wù)的分析框架。就人們利用信息的全過程而言，包括信息的獲取、持有和使用三個階段?？紤]到信息如果僅是持有而不進行使用是無法對客觀物質(zhì)世界產(chǎn)生任何影響的，因此只須對信息的獲取和使用這兩個環(huán)節(jié)進行探討。將上文的兩種分類作適當修改并進行組合便可實現(xiàn)這一點。在信息的獲取階段，人們獲得信息的方式不外乎是有意或偶然獲得，因此Kronman的分類應(yīng)予采納；在信息的使用階段，可以參考Cooter和Ulen的分類標準，按照信息對于社會整體價值的增減作用分為：增值信息、純分配信息以及減損信息。其中，增值信息是指能夠提高資源使用效率的信息，如例1中瓷器的信息；純分配信息指的是只涉及到對當事人的既有利益進行重新分配，而不能產(chǎn)生新價值的信息；減損信息則是指與可能給市場主體帶來損害的風險或缺陷有關(guān)的信息，這種損害包括對交易資源本身的價值損害以及對于人身或者其它既有資源的損害，如例2中地下室可能面臨水患的信息。這樣，將信息獲取階段的兩個類別與使用階段的三個類別進行排列組合，可以得到如下六類信息：有意獲得/偶然獲得的增值信息、純分配信息和減損信息。這種類型化路徑應(yīng)能周延覆蓋披露義務(wù)所針對的信息范圍。此外還需注意到的一點是，在人們的慣常交易意識中總是認為應(yīng)披露相關(guān)信息的是賣方而非買方，這種看法是否正確？為了對這個問題作出回應(yīng)，同時也為了簡化討論，我們將這個因素納入到分析框架中，并以買賣合同為例分別探討是否應(yīng)向這六類信息持有人施加披露義務(wù)。

二、有意和偶然獲得的增值信息：應(yīng)以市場規(guī)律為基礎(chǔ)設(shè)定披露義務(wù)

（一）有意獲得的增值信息

如果持有這種信息的是賣方，那么即便要求其進行披露也不會影響該方獲取信息的動力。[5]因為賣方憑此信息可以在交易前更有效率地使用交易標的物，也可進行改良以提升標的物的交易價值。更重要的是，由于賣方對標的物享有所有權(quán)，買方即便知道這種信息也無法加以利用，賣方不需要擔心因為披露而產(chǎn)生 “搭便車”的現(xiàn)象。也正是因為這一點，這里須設(shè)定一個例外，即如果增值信息所能帶來的價值增長的對象不僅僅是賣方所有的標的物，而且能帶來該標的物的同類物的價值增長，且如果賣方不進行披露，他人在較長的一段時間內(nèi)不能發(fā)現(xiàn)這個信息，則應(yīng)當允許賣方不披露這種增值信息 （下文稱為增值秘密信息）。

如果有意獲取增值信息的是買方，那么是否應(yīng)當要求其披露呢？上文對例1的分析以及Kronman的觀點均已初步說明買方不應(yīng)當承擔披露義務(wù)，但如果將這個問題放到雙方地位極不平等的情形中，則仍會產(chǎn)生一些疑問。如財大氣粗的石油公司通過勘探發(fā)現(xiàn)目不識丁的農(nóng)夫的土地下有石油，但隱瞞了這個信息并以普通農(nóng)地的價格從農(nóng)夫手中購買了該塊土地。此例中石油公司須對該信息承擔披露義務(wù)嗎？①在我國，購買土地使用權(quán)并不能獲得石油開采權(quán)，這里只是為了論證便宜而借用了石油公司的例子。在實現(xiàn)實質(zhì)正義成為現(xiàn)代私法重要價值目標的情況下，似應(yīng)向石油公司施加披露義務(wù)。

然則在我們看來，作此處理并不妥當，理由如下：②此處支持買方不披露的理由可擴展到其它交易，而并不限于石油公司和農(nóng)夫的情形。首先，如果要求買方披露信息，那么賣方必然會大幅提高出售價格并導(dǎo)致買方因獲利減少甚至無利可圖而不得不放棄交易。這就對資源往高使用效率之處流動形成阻礙并挫敗買方主動獲取該信息的動力。其次，信息具有無限可復(fù)制性，在買方未享有標的物所有權(quán)的情況下要求其披露該信息會產(chǎn)生賣方或市場其他主體 “搭便車”的現(xiàn)象。這就會使信息變?yōu)樗饺耸袌鲋黧w所沒有動力獲取的公共產(chǎn)品，進一步抑制了此種信息的產(chǎn)出。最后，從道德方面看，只要買方并未通過積極行為影響賣方對標的物性質(zhì)及價格的判斷，而且合同最終交易價格沒有低于賣方所知曉的交易標的物的所有使用價值折合成的價格，③農(nóng)夫可能知曉的是該土地可以用于種植農(nóng)作物或者畜養(yǎng)牲口。如果交易價格等于依據(jù)他所知曉的土地的這些用途所折合成的價格，那么對于農(nóng)夫來說并沒有什么損失，因為該價格窮盡了他使用土地的全部可能性。在此前提下，石油公司獲得該土地的所有權(quán)對社會更有益，畢竟能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地遠多于地下含有石油的土地。那么就不能說買方利用了雙方締約能力的差距。締約磋商畢竟是一種各方為自己謀利的行為，買方理應(yīng)憑自己在信息獲取上的支出獲益。在賣方?jīng)]有為獲取信息支付任何代價的情況下，要求買方披露信息無異于使賣方坐享其成。[6]因此，即便在雙方地位懸殊的情況下，買方仍有權(quán)隱瞞有意獲得的增值信息。

（二）偶然獲得的增值信息

上文已經(jīng)指出，要求賣方披露有意獲取的增值信息不會影響其獲取信息的動力，且能給社會帶來巨大好處而應(yīng)予鼓勵。在賣方偶然獲得增值信息的場合，由于獲取信息沒有成本，就更應(yīng)當要求其進行披露。④同樣的，應(yīng)允許賣方不披露偶然獲得的增值秘密信息。那么，買方是否應(yīng)當披露偶然獲得的增值信息？依Kronman所述，單方錯誤意味著成本，糾正這個錯誤可以避免該成本的產(chǎn)生。偶然獲得的信息則可無成本地糾正該錯誤，因此應(yīng)予披露。[7]然則，向買方施加披露義務(wù)雖然不會對其獲取信息的動力造成不利影響，但卻可能對資源從低價值用途向高價值用途流動形成阻礙。誠如Trebilcock教授所言，在二手書店出售被低估的珍稀書本的例子中，如果任何一個識貨的買方都不能隱瞞有關(guān)這本書真實價格的信息，那這本書最終會被一個毫不知曉該書價值的買方所購買，并可能會被當作門擋。[8]綜合上述考量，我們可以對允許買方不披露偶然獲得的增值信息設(shè)定如下前提：被錯置的資源必須通過買方的購買行為才能被重新正確配置。如果這個前提不存在，那么買方應(yīng)當披露信息以糾正賣方的錯誤。美國 《返還法重述》第12條中所舉的對比例子可以佐證上述觀

點：

例3：A在一家同時出售高價和廉價珠寶的商店里閑逛，并發(fā)現(xiàn)有一串標價僅為100美元的昂貴珠寶，他確信價格是被標錯了。于是他向售貨員支付了100美元，售貨員收了錢給了他珠寶。店主有權(quán)要求返還。①Restatement of Restitution（1936）Section 12,Comment c,Illustrations 8.

例4：A走進一家二手書店，這里的書標價都是1美元，他發(fā)現(xiàn)了一本稀有的書并且認定該書值50美元。A以1美元買下了這本書。店主沒有權(quán)利要求返還。②Restatement of Restitution（1936）Section 12,Comment c,Illustrations 9.

在例3中，同時出售高價和廉價珠寶的商店是極少出現(xiàn)珠寶被標錯價格的情形的。即便出現(xiàn)了這種情形，店主也具備糾正該錯誤的能力并且有極大的可能發(fā)現(xiàn)這個錯誤從而糾正資源被錯置的狀況，此時應(yīng)要求買方披露該信息。此外，從信息獲取的角度看，由于買方是無成本獲得該信息的 （閑逛），要求買方進行披露不會影響其將來獲取信息的動力。易言之，對整個社會來說此種信息的產(chǎn)出不會受到影響。若買方是有意獲得該信息又當如何？試想一下如果披露規(guī)則允許買方不披露該信息，那么這個規(guī)則必然會誘使?jié)撛谫I方主動花費大量的時間到很多珠寶店仔細查看是否存在珠寶被標錯價格的情況。由于發(fā)生標錯價格的可能性極低，故買方此種行為所耗費的成本必將超過珠寶店糾正這個錯誤的概率成本，甚至高于該錯誤得到糾正所獲得的社會收益。③可以想見，這種規(guī)則設(shè)定必然會引誘眾多市場主體專門從事此種找尋被標錯價格的珠寶并從中獲利的行為，造成極大的社會成本損耗。在訴訟中，那些偶然獲得增值信息并實施了購買行為的買方也很容易偽造有意獲得該信息的證據(jù)從而獲得不披露的權(quán)利。④法院在認定買方是有意還是偶然獲得信息的問題上存在極大的困難。賣方難以提出證據(jù)證明買方是如何獲得信息的，而買方卻很容易通過偽造證據(jù)或其它方式將自己獲取信息的方式說成是有意獲取的，從而獲得不披露的權(quán)利。因此我們需對前文的觀點作出修正，即在賣方有能力發(fā)現(xiàn)或者有極大可能發(fā)現(xiàn)錯誤的情況下，不論買方是偶然還是有意獲得的增值信息，均應(yīng)要求其披露。

例4屬于賣方?jīng)]有能力發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)錯誤的可能性極小的情形。長期從事二手書交易的店主對其出售的舊書必然進行了價值評估，對好書標以低價通常是由于店主欠缺識別該書真實價值的能力。此時，獲得該信息的買方可能是被錯置資源的唯一糾錯人。因此應(yīng)允許買方在不披露該信息的情況下購得該書以重置被錯置的資源。此外，在二手書店中好書被低估的情形是經(jīng)常出現(xiàn)的，這也是二手書店吸引顧客的重要原因之一。[9]因此即便買方主動花費大量時間等成本到各家二手書店搜尋被低估的好書 （有意獲得該信息），對整個社會而言這種行為也是有效率的。故在賣方?jīng)]有能力發(fā)現(xiàn)或者說發(fā)現(xiàn)錯誤的可能性很小的情況下，不論買方是有意還是偶然獲得的信息，都應(yīng)當賦予其不披露的權(quán)利并進而允許其購得被錯置的資源，使資源流轉(zhuǎn)到正確的地方。⑤這種處理規(guī)則能合理解釋石油公司以隱瞞土地下蘊含石油這一信息的方式從農(nóng)夫手中購得石油的正當性。因為農(nóng)民沒有發(fā)現(xiàn)其土地下蘊含石油的能力并且發(fā)現(xiàn)的可能性也相當?shù)?，故難以對這塊土地進行更有社會價值的利用 （如石油開采），因此應(yīng)當由石油公司糾正被錯置的資源，即在隱瞞該信息的情況下購得土地。

綜上，不論是有意獲得還是偶然獲得的增值信息，如果擁有信息的是賣方，則應(yīng)當向其施加披露義務(wù) （增值秘密信息除外）；如果擁有信息的是買方，則應(yīng)當允許其不披露 （賣方有能力發(fā)現(xiàn)或者有極大可能發(fā)現(xiàn)錯誤的情況除外）。這種原則設(shè)定基本上契合了作為 “經(jīng)濟人”的交易主體作出的理性選擇，保證了對個體和社會有益的信息的獲取和使用。

三、有意和偶然獲得的純分配信息：應(yīng)以謹慎干預(yù)為原則設(shè)定披露義務(wù)

純分配信息所導(dǎo)致的只是當事人對既有利益的重新分配而不能帶來任何新的價值或者資源增長，在這種信息支配或影響下進行的交易只會造成資源的浪費，但是對于當事人來說，仍有足夠的動力去獲取這種信息以增加自己所擁有的利益份額。[10]如果法律允許純分配信息持有人利用該信息獲益 （不披露），

那么必然會引發(fā)對方支出相應(yīng)成本對此進行防御。①例如關(guān)于要約或承諾條款書寫錯誤的信息。如果允許非錯誤方不披露該信息并從中獲益，那么錯誤方 （甚至是本次交易中的非錯誤方）在下一次交易中必定會一而再、再而三地檢查要約或承諾條款 （防御支出），這種支出沒有任何的社會價值。因此，不應(yīng)當允許非錯誤方從中獲益，而應(yīng)要求其披露。其實，即便向非錯誤方施加對該信息的披露義務(wù)，他也有積極的動力去檢查要約或承諾條款。因為仔細閱讀要約或承諾條款是每一個接收到要約或承諾的理性當事人必定會實施的行為。不管是純分配信息的持有人利用該信息的行為，還是相對方的防御行為均純屬資源浪費而不能帶來社會效率的提升。因此，從這個角度看，無論合同當事人是有意還是偶然獲得的純分配信息，也無論擁有信息的是賣方還是買方都應(yīng)當進行披露。需要明確的是，要求當事人對純分配信息進行披露并不是真的希望實現(xiàn)披露的結(jié)果，事實上這種結(jié)果也不可能出現(xiàn)。要求披露純分配信息的目的在于盡可能挫敗當事人獲取或利用這種信息的動力，因為向信息持有人施加披露義務(wù)意味著他無法憑此信息獲益。[11]

應(yīng)披露純分配信息的理由是明顯的，但是在這種信息的認定上卻存在一定難度，因為：第一，在某些情況下，有些純分配信息會轉(zhuǎn)化為增值信息；第二，某些信息表面上具有純分配性，但實質(zhì)上能帶來社會福利的提升，應(yīng)歸屬于增值信息。

如果信息在合同締結(jié)之時只具有純分配性，但是該信息在一段合理長的時間內(nèi)不能為對方所知曉，那么這種信息應(yīng)當視為增值信息而不是純分配信息。其理由在于，即便是純分配信息，只要在一段較長的時間內(nèi)不能為公眾或者交易的未知方所知曉，那么就會影響到市場主體對于資源的配置。如果允許這種純分配信息的持有人自由使用該信息而不披露，則其會按照所掌握的信息進行資源配置，從而避免資源用于非最高使用效率的地方或者阻止資源被用于與信息所揭示出的高效率用途相反的地方。[12]比如一方在隱瞞某地將修建高速公路出口的信息的情況下向土地使用權(quán)人購買該處土地使用權(quán)的情形。假定這個信息在該交易完成一年后才向公眾公開，那么如果該交易未發(fā)生，原土地使用權(quán)人則可能于這段漫長的時間內(nèi)在這塊土地上實施興建廠房等使該地不適于修建高速路入口的行為，這也純屬資源浪費。[13]如果允許信息持有人隱瞞信息購得土地使用權(quán)，則其可依該信息興建服務(wù)區(qū)、加油站等配套設(shè)施，從而同時提升個體和社會整體福利。需明確的是，由于信息和交易類型的不同，交易完結(jié)和信息公開之間的這段能使純分配信息向增值信息轉(zhuǎn)化的合理時間間隔也有所不同。因此，純分配信息是否具有轉(zhuǎn)化性只能依據(jù)個案進行判斷。

另外，這里還有必要討論一下供求信息的屬性。雖然供求信息從表面上看具有純分配性，但是我們不能就此得出結(jié)論認為供求信息都是純分配信息，事實上大部分的供求信息都不是純分配性的而是增值性的。區(qū)分純分配供求信息和增值性供求信息的重要標準在于供求信息的持有人是否需要通過自己的行為解決供求信息所體現(xiàn)出的供需矛盾。易言之，即供求信息的持有人是否通過自己的行為聯(lián)通了商品生產(chǎn)和銷售之間的途徑。如甲發(fā)現(xiàn)A地盛產(chǎn)番茄且售價很低，B地番茄非常暢銷且售價是A地的兩倍，于是甲從A地農(nóng)民那里大量購買番茄并在B地銷售但是沒有披露B地番茄售價較高的信息。雖然單從甲與A地農(nóng)民的交易看，甲所持有的信息是純分配性的，但是綜合A地 （產(chǎn)地）與B地 （市場）的情況看，甲在獲得兩地番茄售價存在差異的信息的基礎(chǔ)上，通過將A地番茄銷往B地聯(lián)通了產(chǎn)地與市場間的銷售途徑，解決了供需間的矛盾。進一步而言，如果甲能在A、B兩地進行大面積采購和銷售，那么就能釋放出正確的價格信號，使A地擴大番茄種植面積從而滿足B地的番茄需求，同時提升AB兩地居民的整體福利。因此，此種情況中甲掌握的供求信息是增值性的，應(yīng)允許其不披露。

那么什么情況下供求信息僅具有純分配性呢？西塞羅曾舉了這么一個例子：有位商人將大量糧食從亞歷山大里亞運往羅德斯島，而當時恰逢羅德斯島鬧饑荒，糧食極度匱乏。如果該商人知道還有其他許多商人也正在把糧食運來羅德斯島，那么他是否可以隱瞞這個信息而高價出售糧食？西塞羅認為基于誠信原則，該商人不能隱瞞這個信息。[14]按照本文的分析路徑，也能得出一致的結(jié)論。因為該信息雖屬于

供求信息，但商人并沒有通過自己的行為解決供求信息所體現(xiàn)出的供需矛盾，而僅是利用時間上的優(yōu)勢獲益，此行為并不能帶來社會福利的提升，應(yīng)向商人施加披露義務(wù)以阻卻其因該信息而獲益。

從上述分析中不難看出，由于存在極大的個案差異，要對純分配信息是否實質(zhì)上具有增值性或者能否轉(zhuǎn)化為增值信息作出判斷，必須結(jié)合個案的具體特征進行考量。其重點在于，應(yīng)當對比考量施加/不施加披露義務(wù)對市場的資源配置效率產(chǎn)生的影響大小，在施加披露義務(wù)比不施加披露義務(wù)更能提升資源配置效率時，應(yīng)當選擇前者；反之則應(yīng)當選擇后者。考慮到在此種判斷和衡量的過程中存在的操作難度，在難以判斷某種純分配信息是否實質(zhì)上具有增值性或者能否轉(zhuǎn)化為增值信息時，應(yīng)當徑直將該信息視為增值信息從而適用增值信息項下的披露規(guī)則。①Mitja Kova教授亦提出，如果信息兼具生產(chǎn)性和純分配性，那么應(yīng)當將該信息視為生產(chǎn)性信息。Mitja Kova, Comparative Contract Law and Economics,MA:Edward Elgar Publishing,2011,pp.42-43.其理由在于，判斷和衡量過程中存在難度這一點實際上就意味著該信息具有提升社會整體福利的屬性，應(yīng)歸入增值信息以鼓勵此種信息的獲取。②上文的增值信息披露規(guī)則與交易主體以自身利益最大化為導(dǎo)向作出的市場行為選擇 （經(jīng)濟人）是一致的。易言之，該規(guī)則是以市場自發(fā)調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的。依據(jù)該規(guī)則，交易主體在實現(xiàn)個體利益的情況下也同時實現(xiàn)了社會利益。而應(yīng)披露純分配信息的規(guī)則設(shè)定則側(cè)重于社會利益的保護，對個體利益可能造成損害并構(gòu)成了非市場力量對市場的干預(yù)。在處理市場干預(yù)和市場自由的關(guān)系時，尊重市場自由應(yīng)當是前提和基礎(chǔ)。即除非有充分、確鑿的理由，一般不能貿(mào)然干預(yù)市場自由。因此，在純分配信息的識別上存在難度正意味著缺失了市場干預(yù)所需的充分、確鑿的理由，因此應(yīng)當適用增值信息的披露規(guī)則從而實現(xiàn)對市場規(guī)律的尊重。當信息持有人為買方時，更應(yīng)該作此種判斷。因為相對于賣方，買方必然對標的物賦予了更高的價值，能更有效率地對標的物進行利用。這是買方從賣方處購買交易標的物的動因所在，或者說是交易之所以發(fā)生的根本原因。因此，對買方進行傾斜保護的實質(zhì)在于鼓勵資源從低使用效率之處向高使用效率之處流動，以此實現(xiàn)社會福利的提升。

四、有意和偶然獲得的減損信息：應(yīng)以既有利益保護為導(dǎo)向設(shè)定披露義務(wù)

減損信息所代表的是對個體和社會造成損害的可能性或者現(xiàn)實性，披露此種信息能避免既有利益遭到損害。在減損信息所針對的資源仍須在市場內(nèi)流通的情況下，市場主體能依據(jù)減損信息采取必要的預(yù)防措施；在減損信息所針對的資源并非必須在市場內(nèi)流通的情況下，市場主體會因為掌握該信息而將其淘汰出整個市場。無論從哪個角度看，披露減損信息對于個體和社會都是有益的。減損信息的典型類別是標的物的物理和權(quán)利瑕疵信息，但不限于此。③例如當事人訂立了買賣柿子的合同，并約定賣方在交付柿子前應(yīng)承擔運輸和儲藏義務(wù)，交付地點為買方所在地。如果買方所在地氣候悶熱潮濕，需對柿子進行特殊儲藏以防止其變質(zhì)，那么該信息也屬于減損信息，買方應(yīng)當承擔該信息的披露義務(wù)。

就偶然獲得的減損信息而言，如上所述，由于獲取這種信息沒有任何成本，而且披露此類信息能避免個體和社會的既有利益遭到損害，故偶然獲得減損信息的交易主體應(yīng)承擔披露義務(wù)。不過，在交易實務(wù)中，持有此類信息的買方為了獲得磋商優(yōu)勢有足夠的激勵主動向賣方進行披露，而持有此類信息的賣方則一般傾向于隱瞞，因此在規(guī)則設(shè)定上應(yīng)僅以賣方為披露主體。就有意獲得的減損信息而言，值得思考的是，若向有意獲得減損信息的交易主體施加披露義務(wù)，是否會產(chǎn)生與向純分配信息的持有人施加披露義務(wù)一樣的結(jié)果——交易主體因缺乏獲取減損信息的動力而減少了這類信息的產(chǎn)出，最終導(dǎo)致該類信息的產(chǎn)量低于社會的需求量呢？本文認為不會產(chǎn)生這樣的結(jié)果，因為：

第一，從整個人類社會對自由獲取和使用純分配信息行為的態(tài)度看，雖存有排斥但卻表現(xiàn)出一定程度的縱容，這可能源自于對人類固有的利己性缺點的妥協(xié)。在某些場合人們甚至明確允許純粹投機性交易的存在，如期貨市場。④期貨市場除了具有穩(wěn)定和保證市場主體遠期預(yù)期、規(guī)避風險等作用外，也通過價格波動的公示發(fā)揮了供求關(guān)系信息的集中和傳遞作用，以使市場各個環(huán)節(jié)的資源配置依據(jù)新的供求關(guān)系快速進行調(diào)整。而對于減損信息，人們則呈現(xiàn)出恐懼、厭惡等明顯的消極態(tài)度，以至于在道

德層面強烈譴責持有而不披露這種信息的行為，因此即便減損信息的持有人僅是隱瞞該信息而未加以利用也會承擔極大的輿論壓力。相反，純分配信息的持有人如果僅是知曉但未利用該信息則在很多情況下會被人們所諒解。

第二，從與這兩類信息有關(guān)的既有法律制度看，未披露純分配信息的持有人所可能面臨的責任范圍和程度比減損信息的持有人要小得多。前者可能面臨的責任一般包括返還因為純分配信息而多獲取的那部分利益，使對方恢復(fù)到交易以前的狀態(tài)，有時也可能會遭到一定程度的行政處罰。如果是后者，那么除了返還不當獲利外，還需要賠償因此造成的損失，更有可能面臨嚴重的行政處罰乃至于刑事處罰。因此，在既有相關(guān)法律的約束下，交易主體為避免自己遭受嚴重損失和懲罰，主動披露有意獲得的減損信息的動力遠遠強于披露純分配信息的動力。

第三，減損信息在多數(shù)情況下是偶然獲得的。以二手房屋交易為例，有關(guān)建筑質(zhì)量、供水、電、氣等方面瑕疵的減損信息通常是原所有人在該房屋內(nèi)工作生活過程中偶然獲得的。再比如在新藥品的研制過程中，也常常會意外獲得有關(guān)這種藥品可能產(chǎn)生的副作用的信息。因此，施加披露義務(wù)不會對減損信息的產(chǎn)出造成過度的影響。而純分配信息則往往是當事人刻意追求的產(chǎn)物，披露可以抑制當事人獲取這種信息的動力。

第四，為了保持和提高交易標的物的價值，賣方有足夠的動力獲取減損信息以采取相應(yīng)的修繕措施。買方亦有充分動力發(fā)現(xiàn)標的物的減損信息以作出更準確的交易決定：買方可以在通過披露這種信息迫使賣方降低價格或者自己主動放棄交易間進行選擇。

五、披露義務(wù)設(shè)定原則的擴展：從買賣合同到其他合同

為了簡化討論過程，上文在信息類型化框架中加入了買賣合同這個分析參數(shù)，那么在該框架內(nèi)推導(dǎo)出來的結(jié)論能否同樣適用于買賣合同以外的其它合同？回答是肯定的。

我們不能否認的一點是，信息本身并沒有任何價值，其價值必須產(chǎn)生于與信息使用的物質(zhì)載體相結(jié)合的過程中。易言之，信息必須與其使用的條件相結(jié)合才能顯現(xiàn)出相應(yīng)的價值[15]（如名畫價值被低估的信息與該幅畫的所有權(quán)相結(jié)合）。因此，信息類型化框架中掌握信息的賣方可以抽象為同時擁有信息和信息使用條件的一方，而掌握信息的買方可以抽象為只擁有信息但卻不擁有信息使用條件的一方。這樣抽象后可以發(fā)現(xiàn)本文所推導(dǎo)出的結(jié)論仍是適用于非買賣合同的。即要求同時擁有信息和信息使用條件的一方進行信息披露 （增值秘密信息除外）不但能帶來社會福利的提升，而且也不會減損其獲取信息的動力 （純分配信息除外）；對于只擁有信息而不擁有信息使用條件的一方，則應(yīng)允許其對增值信息予以保密 （對方有能力發(fā)現(xiàn)或者有極大可能發(fā)現(xiàn)錯誤的情況除外）。以下列舉了現(xiàn)代市場交易中非買賣合同的例子以印證這種擴展的合理性。

在簽訂勞動合同的場合，勞動者擁有有關(guān)自己勞動能力的信息，而且也是該信息的使用條件——是否運用其勞動能力的唯一支配人 （類似于賣方），因此要求勞動者披露有關(guān)勞動能力的信息不會減損獲取和使用這種信息的動力，也不會挫敗其提升這些能力的積極性。此時的用人單位類似于買方，即便其知道勞動者具備了本單位所急需的特質(zhì)，①比如用人單位急需一個有豐富企業(yè)管理經(jīng)驗的勞動者進行人力資源管理。那么也不需披露。從另外一個角度看，用人單位擁有工作環(huán)境、薪酬、假期等方面的信息，并且也是這些信息使用條件的擁有人，對其施加披露義務(wù)亦不會產(chǎn)生消極結(jié)果。②當然，如該用人單位的特殊培訓(xùn)方法等增值秘密信息是不需要披露的。

在保險合同中，保險人是保險合同條款相關(guān)信息的知悉人和保險合同的使用人 （信息使用條件），因此對于其中的免責條款、棄權(quán)條款等純分配或減損信息應(yīng)當承擔披露義務(wù)。從投保人的角度看，保險合同是為抗御風險而訂立的，一般而言并不涉及增值信息而多為純分配信息或者減損信息，因此我國保

險法和保險慣例才會要求投保人披露所有與投保風險有關(guān)的重要信息。本文提出的披露原則與我國保險立法和實務(wù)保持了一致：投保人作為這些信息以及信息使用條件的擁有人，①投保人可自由選擇與哪家保險公司訂立保險合同。應(yīng)當承擔披露義務(wù)。

在運輸合同中，托運人同時擁有貨物支配權(quán)以及與貨物有關(guān)的信息，承運人擁有運輸工具支配權(quán)以及有關(guān)于運輸工具、過程的信息，兩者同為該類信息和信息使用條件的擁有人，依照本文的披露原則設(shè)定相應(yīng)義務(wù)同樣可提升運輸合同的締約效率。與運輸合同類似的保管合同也是如此。

六、結(jié)語

本文在對信息進行類型化處理的基礎(chǔ)上，對是否應(yīng)向不同類型信息的持有人施加披露義務(wù)進行了理論探討并形成了較為明確的立法原則。②本文在信息的使用環(huán)節(jié)將信息分為增值信息、純分配信息和減損信息，這種分類方法實際上包含了對于信息的價值評價，即增值信息是積極性的，而純分配信息和減損信息是消極性的，但在信息的獲取環(huán)節(jié)分為有目的獲得的信息和偶然獲得的信息則并不包括這種價值評價。為使前后概念具有連貫性，也應(yīng)當在信息獲取手段上加入價值評價參數(shù)：即在信息的獲取手段上，如果是以違反法律禁止性規(guī)定或公序良俗獲取的信息是否應(yīng)予披露？于前者，法律的禁止性規(guī)定代表了社會對獲取此種信息的手段的絕對否定，應(yīng)予披露自不待言；于后者，則需要比較違反公序良俗所造成的社會成本的損失與通過該手段獲取的信息所帶來的社會利益的增長之間的關(guān)系，而不能絕對地向信息持有人施加披露義務(wù)。這些原則除了能在我國披露義務(wù)零散規(guī)定的整合和相關(guān)案件的裁判中提供清晰的指引，亦能為我國在 《合同法》修訂中如何對披露義務(wù)作出一般性規(guī)定起到導(dǎo)向性作用。而鑒于披露義務(wù)的設(shè)定原則在披露義務(wù)立法中的基礎(chǔ)性地位，本文的研究結(jié)論亦可為我國學(xué)界對披露義務(wù)的其他問題展開全面研究提供必要的參考。

[1]韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2008年，第120頁。

[2]陳耀東、張瑾：《“兇宅”的法律限定及其交易糾紛的法律適用》，《河北法學(xué)》2007年第10期。

[3][7][12]Anthony T.Kronman,“Mistake,Disclosure,Information,and the Law of Contracts”，Journal of Legal Studies, 1978,vol.7,pp.12-13,pp.7-9,p.13.

[4][15]Cooter Robert&Thomas Ulen,Law and Economics（4th Edition），Boston:Addison Wesley Longman,2004, pp.280-282,p.280.

[5][11]Steven Shavell,“Acquisition and Disclosure of Information Prior to Sale”，RAND Journal of Economics,1994, vol.25,p.33,p.21.

[6]Marc Ramsay,“The Buyer/Seller Asymmetry:Corrective Justice and Material Non-Disclosure”，The University of Toronto Law Journal,2006,vol.56,p.140.

[8]M.J.Trebilcock,The Limits of Freedom of Contract,Cambridge：Harvard University Press,1993,p.113.

[9]Melvin A.Eisenberg,“Disclosure in Contract Law”，California Law Review,2003,vol.91,p.1658.

[10]Jack Hirshleifer,“The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity”，The American Economic Review,1971,vol.61,p.573.

[13]Jeffrey L.Harrison,“Rethinking mistake and Disclosure in Contract law”，George Mason Law Review,2010,vol.17.

[14][古羅馬]西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第291-297頁。

責任編輯：王雨磊

D923.6

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1000-7326（2015）07-0056-09

*本文系廣東省軟科學(xué)項目 “技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的風險防范與對策研究”（2013B070207002）、華南理工大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費面上項目 （2015XMS27）的階段性成果。

張銑，華南理工大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士 （廣東 廣州， 510006）。